私权的分析与建构：结语

　　结语：分析法学与中国民法典
    第一节 中国民法面临的基本问题
    现代民法在中国法制发展史上曾经经历两次颇为繁荣的时期，其标志一为1911年大清民律的编订，另一为1931年中华民国民法典的编订，但是，由于政治和社会的变迁，这些典章均已成为历史的遗迹。1今日，随社会主义市场经济的逐步确立，中国民法又步入一个新的复兴和发展时期。
    自1986年《中华人民共和国民法通则》颁布后，中国民法的基本体系逐步形成。但是，由于经济体制、意识形态、学术传统等多重因素的影响，当代中国民法仍然存在种种缺陷，制约着中国社会主义市场经济的发展，其缺陷在法律形式上一定程度地表现为如下情形：
    1、法律概念的混乱 法学概念是法律制度的灵魂，自本世纪初中国民法继受大陆法系传统后， 中国的民法学者一直未有一段从容的时间对大陆法系的民法基本概念进行透彻的反思和深入的分析， 所以，中国民法学“消化不良”的症状比较明显。一个典型的例证就是，中国民法学对“民事权利”这一民法核心概念的理解仍处于十分简单的教科书水准，尚无一个比较完备的关于民事权利结构的分析模式，至于对财产权利概念及其从概念如物权和债权理解的也较为生涩，所以，当代中国民法学屈指可数的几场讨论如法人所有权性质之争、股权性质之争、物权行为性质之争，尽管其表象沸沸扬扬，聚讼纷纭，但是，实质上却多是概念的语义之争2。此外，民事立法中使用的许多概念也往往缺乏精确的法律内涵，如联营、集体所有制等概念。
    2、法律渊源的零散 大陆法系国家一般以民法典为民法的主要渊源，但是，中国的民法典尚付阙如。现今中国民法的渊源主要表现为民事普通法即《民法通则》，民事单行法，与民事单行法相配套的法规，民事司法指示和司法解释，以及散在性的民事法律规范等。而作为中国民事普通法（民法母法）的《民法通则》则是一部极为简略的宣言式的规范性文件，许多具体的民事制度实际上是其他立法机关甚至司法机关在“有什么需要，就立什么法”的思想指导下而制定的 ，所以，整个民法体系显得繁杂而散乱，象一个未经修整的园林，使得公众查询法律困难重重。
    3、法律规则的冲突 也正是因为中国民事基本法充满了原则性的条款，实际运作的民事制度大多散见在林林总总的部门立法之中，一些部门立法由于本位主义和计划经济观念的影响，如卤莽的野牛闯入民法的田园，严重破坏了民法原有的基本原则和结构，民事立法失却了统一的法理统摄，所以，“法出多源”，法律规则之间的冲突也就不可避免。
    我们应如何评价中国民事立法的这一现状？1969年美国新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德》一书中曾将法律的道德区分为外在的道德和内在的道德，所谓外在的道德是指法的实体目的或理想，而内在道德是指法律之能成为法所绝对必需的先决条件，即“程序自然法”。程序自然法的标准有八项：（一）法律应具有一般性和普遍性；（二）法律应当公布；（三）法律应具有可预测性；（四）法律应当明确；（五）法律不应矛盾；（六）法律可为人遵守；（七）法律应具有稳定性；（八）官员的行为与已公布的规则的一致性。3如果以上述的标准评价现今中国民法的状况，中国的民法显然还不具有充分的内在道德。
    笔者认为，造成中国民法上述缺陋的主要原因一方面在于主观因素，正如富勒所言：“如果一位立法者为实现一种极端利己或极不公平的目的而制定法律时，他就不可能使他的法律表述得清清楚楚。”4这在我国行政部门制定民事法规的活动中表现得较为明显；另一方面在于客观因素，主要表现如下：
    1、中国民事立法的理论准备时间极为仓促，自清朝光绪三十年开设修订法律馆至今，中国民法学研究的历史总计不过九十余年，其中因政权更迭和政治运动而耽搁的时间却达四十余年。1804年《法国民法典》得以诞生的一个重要的学术背景就是法国注释法学派的贡献，而注释法学派的研究却历时三百余年，相比之下，中国的法学传统就浅薄得多了。民国时期，中国尚有大批受过系统严格的欧美法学尤其是德国法学训练的法学家，而如今，中国大陆的此类法学人才匮乏至极，所以，中国民法学对大陆法系民法概念缺乏深度思考甚至误读也在所难免。
    2、中国民法主要继受大陆法系的传统，同时又受前苏联民法理论和英美法系民法理论的影响，异质的民法概念和规则混杂在一起，5但是，中国民法学尚无能力创建出一个可以嫁接和包容多元法系民法理论特别是包容大陆法系和英美法系民法理论的新的概念系统。
    3、作为当今经济体制改革时代的显学，经济学也对民法学产生了一定程度的冲击，法经济学丰富了民法学的思想，但是，由于中国法学者对法律学和其他社会科学的学科性质的差异缺乏清晰的认识，一些经济学的概念常常被运用于民事立法之中，加重了中国民法概念的混乱。6
    4、所谓“后现代主义法学”等法律批判思潮不合时宜地引入，在中国民法尚未建立起一种精致完美的形式主义（Formalism）的法律结构之时, 就对现代法律的形式主义进行尖刻的批判，一种有所谓“知识支持”的新生的法律虚无主义在一定程度上误导了中国民法学研究的趋向，7对法律自身的结构和逻辑的分析研究被鄙视为“概念法学”而遭长期忽视。
    5、中国正处于从计划经济向市场经济过渡时期，中国民法概念的混乱和规则的冲突实际上也是当前混乱而动荡的社会经济关系的折射，许多“不伦不类”的民法概念的使用也是用以调整当前特殊的经济关系的权宜之计，或是在现行政治意识形态的限制下的无奈之举。再者，由于立法机关的立法经验的局限，立法水平也不可能达到一个很高的水准。正如全国人大一位官员所坦言：“由于我国幅员辽阔，各地情况千差万别，加之开展大规模市场经济立法时间又不长，这就容易导致立法过程中采取折中调和的办法，把那些一时拿不准、或者容易引起争论的内容去掉，以政策名词代替法律术语，结果使制定出来的法律往往象是一个比较原则的政策宣言，或者是一个笼统的大纲框架，法律术语不准确，一些法律法规的规定不具体、不规范，原则性条款、弹性条款和任意性条款过多。”8
    6、中国传统的学术源流中缺乏西方法学的实证分析精神，思维的模糊性也阻碍了中国法学者对于分析法学的关注，从而阻碍了中国的分析法学的发展。
    当前，中国社会正逐步进入以市场经济为基础的现代社会, 【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则