沉默权研究

　　沉默权研究
    北大法学院翟继光
    一、沉默权的定义、内容与本质
    （一）沉默权的定义
    沉默权是一个从西方引进的术语，关于什么是沉默权，不同的学者有不同的解释，其代表性的观点主要有以下几种：（1）刑事沉默权（theRightToSilence），是指刑事诉讼中，嫌疑人和被告人所享有的，可以对司法人员（包括警察、检察官和法官）的讯问保持沉默，而不自证其罪的权利（thePrivilegeagainstSelf-incrimination）。（2）反对自我归罪的特权（theprivilegeagainstself-incrimination）又称沉默权（therightofsilence），是指在刑事诉讼中，被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人针对司法警察、检察官和法官的讯问而享有的拒绝回答的权利。（3）沉默权是“被追诉者（犯罪嫌疑人、被告人）对追诉者（警察、检察官、法官等）的讯问享有缄口不语的权利”。
    沉默权的权利主体是犯罪嫌疑人和被告人，这一点在学术界基本上取得了共识，但具体表述有所不同，如有的使用“被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人”，有的使用“被追诉者”，有的没有明确指出权利的主体。本文认为，从概念的准确和简明的要求出发，应当使用“犯罪嫌疑人和被告人”的概念。
    沉默权的义务主体是警察、检察官和法官，这一点学界也基本上取得了共识，但在具体表述上，有的使用“司法人员”的概念，有的使用“追诉者”的概念，本文认为“司法人员”和“追诉者”的概念不是很明确，而且从与权利主体的表述相一致的角度来说，使用“警察、检察官和法官”的概念也比较合适。
    沉默权的行使方式是“沉默”，这一点，学界也基本上取得了共识，在具体表述上，有的表述为“保持沉默”，有的表述为“缄口不语”，但其含义是一致的，即“沉默”。沉默是相对“讯问”的沉默。
    沉默权的实质是反对自我归罪权，这一点学界尚存争议，本文将在下文详细论述，这里仅讨论在沉默权的定义中是否要指明其实质，笔者认为从形式定义的角度来讲，不必指明其实质，由于对于沉默权的实质是什么，学界尚存争议，如果在定义中加上沉默权的实质就很难给沉默权下一个被学界所公认的概念，因此，本文认为可以采取形式定义的方式，不在定义中指明其实质。
    沉默权是存在于刑事诉讼中的一项权利，在其他法律领域尚没有学者提出沉默权的问题，也不存在沉默权这样一个概念，沉默权内涵了刑事诉讼这样一个概念，因此，在定义中没有必要加上“在刑事诉讼中”这一定语，更没有必要使用“刑事沉默权”的概念。
    由以上分析，我们可以给沉默权下一个定义：沉默权是指犯罪嫌疑人和被告人所享有的针对警察、检察官和法官的询问保持沉默的权利。
    （二）沉默权的内容
    关于沉默权的内容（或含义）是什么，学界有不同的观点，有学者认为：“沉默权规则的含义是：犯罪嫌疑人、被告人依法可以对有关官员的提问保持沉默或拒绝回答，不因此而受到追究；有关官员则有义务在提问之前告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。”有学者认为：沉默权应包含以下内容：犯罪嫌疑人和被告人对与案件有关的事实有权自己决定是否作出供述；司法机关追究刑事犯罪时，必须履行‘告知犯罪嫌疑人和被告人有权沉默’之义务；司法机关不得强迫犯罪嫌疑人和被告人作出不利于自己的证言或强迫自证其罪；法院不能因为被告人行使了沉默权，而作出对其不利的判决；如果司法工作人员采取了野蛮及其他不人道方式强迫受刑事追究人供认有罪，并以此等方法获得相关证据，则证据无效，不能作为定案的根据。有学者认为，沉默权的内容是：沉默权的主体是被追诉者；权利保障主体是追诉者；讯问的实体内容是有罪、无罪及罪轻与罪重；表述的方式是缄口不语。有学者认为：沉默权有三层含义：不被强迫自证其罪；有权拒绝陈述；不因拒绝陈述而被作出不利于己的法律推定。还有学者认为：其内容有二：一是被告人不得被强迫提供证据或作出供述；二是被告人受到指控时有权不作使自己不利的陈述。
    沉默权的具体内容在美国的“米兰达规则”中得到了较全面的反映，即：1、你有保持沉默和拒绝回答问题的权利；2、你所说的一切都有可能在法院中用来反对你；3、你有权利在同警察谈话之前会见律师和在现在或将来回答问题时有律师在场；4、如果你付不起律师费，将免费为你提供一名律师；5、如果你现在找不到律师，你有权保持沉默，直到你有机会向一位律师询问；6、既然我已经向你告知了你的权利，那么，你愿意在没有律师在场的情况下回答问题吗？
    本文认为，由沉默权的定义可知，沉默权最核心的内容就是对于讯问保持沉默的权利，但为了能够行使这一权利就必须首先享有被告知权，否则，权利主体根本就不知道自己享有这项权利，如何行使？因此，被告知权隐含在沉默权之中，没有告知权的沉默权没有实际意义。再次，既然是权利，那么权利主体就可以行使也可以放弃，而且不因行使权利而致不利之后果，这是权利的本质所决定的。因此，沉默权的核心内容有三点：（1）被告知权；（2）沉默或辩解权；（3）不因此而致不利后果权。
    分析以上所列举的学界的几种观点，我们发现：有的仅列举了两点核心内容，不够全面；有的把保障沉默权的其他权利和制度（如非法证据排除规则，律师在场权等）也归于沉默权之中，不够科学；有的把沉默权的要素（权利主体、义务主体、内容和客体）与沉默权的内容混为一谈，不够严谨；有的把沉默权的实质（不被强迫自证其罪）归入沉默权的内容，混淆了实质与内容的区别。
    （三）沉默权的实质
    沉默权的实质是指沉默权所保障和所实现的权利，即沉默权的目的性权利。权利本身不是目的，而是一种手段。权利的最终目的是实现权利主体的利益，即利益是权利的最终目的。而利益又是一个含义极其丰富、使用范围极其广泛的概念，也是一个很难界定的概念。可以说，一切对主体有好处的事物都可称为利益。因此，权利也是一种利益，权利也可以成为权利的目的。另外，权利不会自我主动实现，它的实现必须有一定的保障，这种保障，有的是通过设定法律责任来实现，有的是通过赋予权利主体一项新的权利来实现。这样，在法律主体所享有的权利体系中，就会有不同层次的权利，有的是根本的权利，有的是为了保障其他权利实现的权利。本文将保障其他权利实现的权利称为“保障权利”，被保障实现的权利称为“目的权利”。当然，保障权利与目的权利是相对的，某一权利在这一关系中是保障权利，在另一关系中可能是目的权利，反之亦然。
    讨论沉默权的实质就是把沉默权视为一种保障权利，而探讨其所要保障和实现的目的权利。沉默权从表面上看来是保持沉默的权利，但沉默本身不是目的，犯罪嫌疑人和被告人之所以要保持沉默是因为他所说的一切都有可能在法庭上作为对自己不利的证据，虽然如实陈述有可能给自己辩解，但由于犯罪嫌疑人和被告人不是法律专家，可能也不懂法，因此，他不知道什么样的陈述或怎样陈述可以为自己辩解，而什么样的陈述可能成为在法庭上对自己不利的证据。通过权衡二者的利弊，犯罪嫌疑人和被告人往往选择沉默，直到他的律师到场。因此，“沉默权的实质是接受司法审查者不被强迫自证其罪”。或者说，沉默权的实质是反对自我归罪权。沉默权是保障权利，反对自我归罪权是目的权利。
    （四）沉默权与反对自我归罪权
    关于沉默权与反对自我归罪权（或称不被强迫自证其罪权）的关系，学界主要有三种观点。一种观点认为二者是同一项权利，“保持沉默的权利(righttosilence)又被称为不被强迫自证其罪的特权(privilegeagainstself-incrimination)，”一种观点认为二者是一般与特殊的关系，反对自我归罪权是针对一般人的权利，沉默权是针对犯罪嫌疑人和被告人的权利。或者认为二者是包含与被包含的关系。第三种观点认为，二者是不同的权利：产生的先后顺序不同、词语表达不同、有的国家的刑诉法对二者分别作出规定、美国宪法和证据法对二者有不同的规定、内容不完全相同、适用对象的范围不同、就国际文件的规定来看，二者也不相同。
    本文认为，沉默权与反对自我归罪权或不被强迫自证其罪权是保障与被保障的关系，是手段与目的的关系，是现象与本质的关系。正如上文所述，反对自我归罪权是沉默权的实质。前者是目的权利，后者是保障权利。前者的实现要以后者的实现为保障，后者是为了保障前者的实现而创设的权利。因此，二者是保障与被保障的关系。沉默权以反对自我归罪权为目的，沉默权是实现反对自我归罪权的手段，因此，二者又是手段与目的的关系。反对自我归罪权是沉默权的本质，沉默权是反对自我归罪权的现象，因此，二者又是现象与本质的关系。
    上文所列举的学界的几种观点分别从不同的侧面揭示了沉默权与反对自我归罪权的某些方面的联系与区别，都有其合理性，但总体来说，都没有全面、准确地把握和揭示二者的本质关系。要全面理解二者的关系必须从本文所阐述的三个方面入手，必须深入到二者的本质关系的层次。
    二、沉默权的理论基础、价值取向和保障
    （一）理论基础
    沉默权的理论基础所要解决的是沉默权的合理性、正当性问题，任何一个制度要存在下去，必须给自己一个存在的理由，即合理性证明。人是理性的生物，人类社会的一切制度均是建立在理性的基础之上，不符合理性的制度是没有它存在的空间的。从这个意义上可以说，一切现存的制度均有其存在的理由，均有其合理性。（当然不是说其继续存在下去仍有其合理性。）
    学界已有不少学者探讨了沉默权的理论基础问题，其观点也是仁者见仁、智者见智，归纳起来，主要有四种：（1）沉默权的理论基础是“充分尊重公民向外沟通内心世界的自由选择权”。（2）沉默权的理论基础是“言论自由权”。（3）沉默权的理论基础是：人格尊严应受到尊重、言论自由不受侵犯、实现诉讼权利趋向平衡的需要、是当事人主义诉讼形式（模式）的内在需要。（4）沉默权的理论基础是程序的正当性。
    笔者认为，作为沉默权之理论基础的权利或原则应是一种不证自明的、被人们普遍认同的人类的基本的权利。否则如果这种权利本身仍需要证明，仍需要给出合理性理由，那么它就无法作为沉默权的理论基础。其次，这种权利必须与沉默权具有内在的本质的联系，从其可以自然地、合乎逻辑地推论出沉默权，否则，无论这种权利多么不言而喻、多么不证自明，都不能作为沉默权的理论基础。
    笔者认为，沉默权的实质是反对自我归罪权，其直接的理论基础就是反对自我归罪权。首先，在现代文明社会，反对自我归罪权已经逐渐成为一种不证自明的、被人们普遍认同的人类的基本权利之一。它是作为一项自然权利而存在的，所谓“自然权利”（naturalrights），是指人作为人而享有的权利，它在本质上是一种道德权利。道德权利是由道德而不是由法律来支持的权利。只要人们在道德观念上普遍认为人应当享有某项权利，这项权利就获得了道德上的支持，就成为一项道德权利，也就是自然权利。
    反对自我归罪权作为一项自然权利，当然不是随着人类社会的产生而产生的，而是随着人类的发展、随着人类文明的进步而逐渐在人们的头脑中形成，并被越来越多的人所认同而逐渐形成为一项自然权利的。反对自我归罪权在其产生之初是需要证明的，但在其逐渐被人们所认同并最终发展为一项自然权利之后，就成了不证自明的了。反对自我归罪权作为一项自然权利，无论法律（实证法）是否肯定它，它都是客观存在的，它都是人们所渴望和追求的，它都是存在于自然法之中的。反对自我归罪权作为一项自然权利，最终要被法律所肯定，从自然权利变为实实在在的法律权利。这一点已经在现实世界中得到了证实：不仅世界上绝大多数国家在其法律中已经直接或间接规定了此项权利，而且此项权利已经被国际条约所肯定，成为国际法上保护人权条约的一项重要原则。就是在那些法律没有规定此项权利的国家，也很少有明确反对此项权利的，也很少有人不认为此项权利应当规定在法律中。由此可见，反对自我归罪权已经成为一项不证自明、被人们所普遍认同的权利。
    这样，反对自我归罪权就满足了作为沉默权理论基础所必备的第一个条件，那么从反对自我归罪权能否合乎逻辑地、自然而然地推论出沉默权呢？笔者认为，完全可以。从上文的论述可知，反对自我归罪权是沉默权的本质，沉默权是反对自我归罪权的特殊表现形式和在特定领域（刑事诉讼）、对特定法律关系主体（犯罪嫌疑人、被告人）的自然延伸。从反对自我归罪权可以很自然地推论出沉默权，这不仅是理论层面的论述，从现实的角度来说，凡确立了反对自我归罪权的国家，都或同时或随后确立了沉默权。由此可见，二者具有逻辑和本质上的同一性。
    由以上两点论证可知，反对自我归罪权是沉默权最直接的理论基础。当然，有些学者提出的人格尊严、言论自由和程序正义也可以作为沉默权的理论基础，因为它们同样满足上文所述的两个条件，不过它们是更高层次的理论基础，在某种意义上，甚至可以作为反对自我归罪权的理论基础。
    （二）价值取向
    所谓价值取向，就是指在刑事诉讼法所追求的众多价值目标中，沉默权所要保障的价值目标是什么。任何一部法律所追求的都是多元的价值目标，刑事诉讼法也不例外，在刑事诉讼法中，其所追求的价值目标主要是控制犯罪与保障人权。控制犯罪的价值目标更多的强调的是刑事诉讼法的工具性价值，而保障人权强调的是刑事诉讼法的目的性价值（内在价值）。控制犯罪与保障人权是对立统一的关系，刑事诉讼法是通过不同的制度来分别实现或保障实现这两个价值目标的。沉默权正是这样一个以保障人权为价值取向的具体制度。
    被告人的沉默权是为防止控诉方强迫犯罪嫌疑人和被告人自我归罪的一项可能找到的最简捷的消极防御手段。它体现了“任何人不受强迫自证其罪”的准则，学术界称之为“刑事诉讼中最大的人权保障机制”。保持沉默是主体在意志自由状态下的自主选择，在刑事诉讼中赋予犯罪嫌疑人、被告人以选择沉默的权利，是为了使控辩双方的权利趋于平衡，使处于弱势的犯罪嫌疑人、被告人避免因为不得不回答来自控方的质问而陷入被迫自证其罪的状态。沉默权有助于保障犯罪嫌疑人、被告人作有罪供述的自愿性，体现了对犯罪嫌疑人、被告人人格尊严和自由意志的尊重，为犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权提供了程序性保障，反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明与进步的程度。有学者甚至认为：“沉默权制度是人类通向文明的斗争中最重要里程碑之一。”
    沉默权的价值取向强调的是沉默权在刑事诉讼中最根本的价值目标，沉默权在刑事诉讼中还有一系列重要的价值，它可以保障刑事诉讼法和刑法中一些重要的原则和制度的贯彻和实施，如反对自我归罪原则、无罪推定原则、举证责任原则、禁止刑讯逼供原则、非法证据排除规则等。没有沉默权的保障，上述制度就不能贯彻执行或不能很好地贯彻执行。从更高的层面来说，沉默权还有助于保障一些更高层次的原则和制度的贯彻和实施，如人权保障原则、言论自由原则、程序正义原则等，可以说，违反了沉默权制度就在某种程度上破坏了人权保障原则、言论自由原则和程序正义原则，否定了沉默权就在很大程度上使得上述原则流于形式，成为美丽的、空洞的口号和虚幻的道德说教和自我标榜。
    （三）沉默权的保障
    关于我国是否确立了沉默权制度，在学界仍存在争议，但越来越多的学者认为，我国实际上并没有确立沉默权制度，而且有许多制度是违反沉默权制度的精神的，或不利于保障沉默权的。笔者也持同样的观点，并认为，对这一问题已没有进行探讨和争论的必要，虽然某些学者可以充分发挥自己的主观能动性对我国刑事诉讼法中的某些含糊的规定作出一些有意拔高的阐释，但一旦深入到刑事司法实践中去看一看，就会知道再讨论这种纯粹学理上的文字游戏是多么没有意义和多么可笑。
    沉默权不是一个孤立的制度，它是一系列原则、制度的精神的体现，也是整个刑事诉讼法中保护人权制度中的一个链条，没有其他相关制度的保障和互相配合，沉默权只能是一种口号式的、宣言式的权利，而没有任何实际意义。特别是在我国，如果要确立沉默权制度，就必须对我国刑事诉讼法中的一系列原则和制度、甚至一些根本的理念作出重大变革，否则，要使沉默权制度真正在我国生根发芽，那是根本不可想象的事。以下，笔者将从理念、原则和制度三个层面来探讨对沉默权的保障问题。
    从理念的层次来说，首先我们要改变对刑事诉讼法本质的认识，不能再把刑事诉讼法视为打击犯罪、惩罚犯罪的工具与手段，而要把刑事诉讼法视为在中立的第三方的主持下，犯罪嫌疑人和被告人与国家公诉机关之间所进行的一场诉讼，即使刑事诉讼法回归诉讼形态。其次，要改变对刑事诉讼法价值的认识，不能仅仅把它视为实现刑法的工具，不能仅仅把刑事诉讼法的价值定位在控制犯罪上，而要提高程序法在人们心目中的地位，提高程序法的价值，重视程序法的内在价值即在保障基本人权方面的价值。
    从原则的层面来说，首先我们要在刑事诉讼法领域真正贯彻无罪推定原则，即把犯罪嫌疑人和被告人视为无罪的人，而不能将其作为有罪的人来看待，那么，所有用来对付和惩罚有罪的人的手段都不能用于犯罪嫌疑人和被告人的身上。其次，我们要把宪法领域的一系列基本的原则贯彻到刑事诉讼法以及其他一切部门法的领域。宪法在我国名义上是最高的法，并且我们把它抬高到不符合实际的高度上，然而正因为宪法太高了，它也就失去了法所应当具有的功用，事物被推至极端就会走向它的反面，宪法是最高的法却实际上没有法律效力的悲剧的原因正在于此。宪法中的人权保障原则、言论自由原则、尊重人格尊严原则、程序正义原则都内涵了沉默权制度的合理性，如果能把这些原则真正贯彻到刑事诉讼法中，那么，一切阻挠和妨碍沉默权制度确立的因素都将不攻自破。
    从制度的层面来说，我国刑事诉讼法领域的许多制度都不利于沉默权制度在我国的确立，首先，关于对侦查人员的提问，犯罪嫌疑人有如实回答的义务的规定，就是从根本上与沉默权的精神背道而驰的，即使不从沉默权的角度出发，这一条的规定也遭到了学界许多有识之士的指责与批评，因为，这一条的规定实际上成了刑讯逼供的正当理由，也在实际上违反了无罪推定原则和举证责任原则。其次，作为我国刑事政策之一的“坦白从宽、抗拒从严”，也是不符合沉默权制度的精神的，这一政策在实际上也成了刑讯逼供的正当理由，并在根本上违反了无罪推定原则和举证责任原则。有学者主张将这一政策改为“坦白应当从宽，沉默受到保护，抗拒必须从严”。笔者认为，这一政策本身具有许多合理的成分，但由于我们在实际操作中的走形，从而使得这一政策走向了它的反面，遭到了众多学者的批评。我们可以借鉴美国的辩诉交易制度，对这一政策进行改造，从而使其真正能起到制定这一政策所期望达到的良好的目的。再次，必须建立非法证据排除规则，没有这一规则的保障，要想在我国确立沉默权制度并起到其应具有的作用是根本不可能的。非法证据排除规则是违反沉默权制度的法律后果，没有法律后果的制度，没有法律后果作保障的权利，最终都只能流于形式和空洞的口号和宣言。
    三、沉默权的负面作用与对沉默权的限制
    （一）负面作用
    任何事物都有正反两个方面，世界上没有十全十美的事物，沉默权制度也不例外。沉默权制度的价值取向是保障人权，强调的是程序正义，保障人权与控制犯罪、程序正义与实体正义是对立统一的关系，当二者处于对立状态中时，沉默权就不利于对犯罪的控制，不利于实现实体正义。
    具体说来，其弊端主要有以下几点：其一赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权就排除了一条追诉机关获得重要线索或证据的重要渠道，无疑增加了追诉机关迅速查明案件的难度。因此，有学者认为：“反对自我归罪特权在实质上是妨碍查明案情的。”其二，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，使追诉机关失去了一个十分重要的侦查手段。无论是古代，还是现代，讯问犯罪嫌疑人和被告人都是一个十分重要的侦查手段，在侦查技术条件比较落后的情况下甚至是唯一或最主要的侦查手段。即使在现代侦查技术有了很大提高的情况下，对犯罪嫌疑人的讯问对于有效追究犯罪来说仍是最重要的手段之一。因此，有些学者认为赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权“无异于捆绑住警察的手脚”。其三，在某些特殊案件中，没有讯问、没有犯罪嫌疑人和被告人的口供，可能根本查不出真凶，在这种情况下，沉默权成了罪犯的保护伞，而使国家与人民的利益遭受到重大损失。
    （二）对沉默权的限制
    任何权利都是相对的，都要受到必要的、合理的限制。否则，权利必然会被滥用。现代民法对传统民法所有权绝对、契约自由等原则的限制就是明证。沉默权同样是一把双刃剑，它有利于保护犯罪嫌疑人和被告人的人权，但又有可能被其滥用而成为罪犯逍遥法外的保护伞，从而损害了更多人的人权，损害了更多人的利益。因此，对于沉默权要看到它的两个方面，看到它的双重作用，在赋予犯罪嫌疑人和被告人的沉默权的同时，要对其权利的行使予以必要的、合理的限制，以达到保障人权与控制犯罪双重价值目标的平衡，实现保护少数人权利与维护社会整体利益的平衡。
    综观世界各国的沉默权制度，都不是绝对的，都是有例外的，就是在沉默权诞生地的英国，近些年来，也开始了对沉默权的重要限制。因此，我们在移植某项法律制度时，应该考虑到我国经济、政治、文化发展水平，考虑到社会的承受能力。在移植刑事诉讼制度时，尤其应该考虑到刑诉法打击犯罪和保障人权这两项基本任务；考虑到国家、被害人、被告人三者的利益平衡；考虑到法的公平、效率、秩序等价值的综合实现。否则，“在淮南为橘，移入淮北则为枳”，达不到移植的效果。
    所谓对沉默权的限制，就是在某些特殊情况下不赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权，如果其行使沉默权，追诉机关可以作出对其不利的推定。关于对沉默权的限制问题，许多学者都进行了这方面的探索，并提出了许多有价值的参考意见，但总的来说，学者们的论述重点在于列举各种具体的情形，而没有对这些情形进行归纳与总结，并阐明其理论基础。
    笔者认为，对沉默权的限制可以分为三种情形：其一，有关程序性的而非实质性的提问，犯罪嫌疑人和被告人不享有沉默权。所谓“有关程序性的而非实质性的提问”指的是有关犯罪嫌疑人、被告人姓名、身份、职业、住址等与是否犯罪、是否有犯罪嫌疑等实质性问题无关的的提问。对于这些提问，犯罪嫌疑人和被告人没有保密之必要（牵扯到其个人隐私的除外），一般人都可以了解到这些信息，犯罪嫌疑人和被告人如实回答这些问题对其并不会产生什么不利的后果，这些问题与他是否有犯罪嫌疑、是否犯罪等实质问题没有必然的联系，因此，对这些提问不赋予其沉默权，并不违背赋予其沉默权的初衷与目的。其二，当有证据证明犯罪嫌疑人、被告人与案件有重大联系，从而有重大嫌疑时，犯罪嫌疑人和被告人不享有沉默权。比如有证据证明案发当时，犯罪嫌疑人和被告人在现场，或在犯罪嫌疑人、被告人的身上、住处发现赃物、可疑物品或痕迹，这时，犯罪嫌疑人和被告人必须对这些情况作出解释，否则追诉机关可以作出对其不利的推定。因为，在这种情况下，追诉机关已经证明了其有重大嫌疑，完成了举证责任的第一步，犯罪嫌疑人和被告人已经处于一种十分不利的地位（追诉机关对其会产生不利的评价，一般人也会对其产生不利的评价），如果犯罪嫌疑人和被告人是无辜的，他的本能会驱使他为自己辩解（而非证明，只需作出合理的解释即可，不需对其解释举证，而追诉机关要想推翻其解释必须举出证据），从而推翻追诉机关对其与案件联系的合理性证明。此时，无需赋予其沉默权，即使赋予其沉默权，他也会主动行使辩护权。如果犯罪嫌疑人和被告人在事实上就是罪犯，那么他就很可能利用沉默权来对抗侦查，从而使自己有可能免受法律追究。在这种情况下，平衡人权保障与控制犯罪的双重价值目标，控制犯罪的价值显然高于保障人权的价值，因此，应限制其沉默权。其三，必须得到犯罪嫌疑人和被告人配合的危害国家安全案件、危害公共安全案件、重大恶性案件。在这些案件中，控制犯罪的价值追求与保障人权的价值追求发生了矛盾，权衡双方的利弊得失，控制犯罪的价值高于保障犯罪嫌疑人和被告人的人权。因此，应对其沉默权予以限制。
    有学者认为关于对被追诉者有利的事实的提问，被追诉者也不享有沉默权。笔者认为，这种对沉默权的限制不妥。其一，既然是关于被追诉者有利事实的提问，那么这种提问本身也就是对被追诉者有利的，既然这种提问对被追诉者是一种利益，那么，被追诉者当然享有接受或拒绝的权利，而没有必须接受的义务。因此，也就没有必要限制其沉默权。其二，什么是对被追诉者有利的事实？是由被追诉者来判断还是由追诉机关来判断？如果由被追诉者来判断，那么这种所谓的对沉默权的限制是没有任何意义的。因为，被追诉者完全可以以某事实对自己不利为借口而行使沉默权。如果由追诉机关来判断，那么无异于剥夺了被追诉者的沉默权。因为，追诉机关完全可以以对被追诉者有利为由剥夺其沉默权。这样，这一制度就走向了它的反面。
    还有学者认为当“有证据证明犯罪嫌疑人、被告人本人及其家庭收入、支出有巨额差异，且来源不明的”，犯罪嫌疑人和被告人也不享有沉默权。笔者认为，这种情况下，不是对其沉默权的限制问题，而是由其负举证责任的问题。沉默权的实质是反对自我归罪权，享有沉默权的前提是犯罪嫌疑人和被告人不负举证责任，犯罪嫌疑人和被告人被法律推定为无罪的人，因此，当法律明确要求犯罪嫌疑人和被告人负举证责任时，他们所享有沉默权的前提已经不存在了，何谈沉默权？更谈不上对沉默权的限制了。
    对沉默权的限制要由法律明确规定，尽量不要在所列举的例外情形后加“等”字、尽量减少追诉机关的自由裁量权，否则，追诉机关完全有可能利用这些“等”字和自由裁量权在实际上剥夺犯罪嫌疑人和被告人所享有的沉默权，从而使得司法实践违背了立法的初衷与目的。
    注释：
    龙宗智：《英国对沉默权制度的改革以及给我们的启示》，载《法学》2000年第2期。
    易延友：《论反对自我归罪的特权》，载《比较法研究》1999年第2期。
    刘根菊：《刑事诉讼法与律师制度热点问题研究》，黑龙江出版社2000年版，第117页。
    宋英辉：《不必自我归罪原则与如实陈述义务》，载《法学研究》1998年第5期。
    曹秀谦、杨世强：《略论沉默权在我国的确立和适用》，载《政法学刊》1999年第4期。
    刘根菊：《刑事诉讼法与律师制度热点问题研究》，黑龙江出版社2000年版，第117页。
    彭焚、李智雄：《沉默权移植与刑事证明标准的重构》，载《人民检察》1999年第12期。
    陈瑞华：《在公正与效率之间——英国刑事诉讼制度的最新发展》，载《中外法学》1998年第6期。
    汤啸天：《建立符合我国国情的沉默权制度》，载《上海市政法管理干部学院学报》（法治论丛）2000年第2期。
    同上。
    陈瑞华：《在公正与效率之间——英国刑事诉讼制度的最新发展》，载《中外法学》1998年第6期。
    宋英辉、吴宏耀：《任何人不受强迫自证其罪原则及其程序保障》，载《中国法学》1999年第2期。
    周国均：《严禁刑讯逼供若干问题探讨》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第1期。
    刘根菊：《刑事诉讼法与律师制度热点问题研究》，黑龙江出版社2000年版，第117页。
    左卫民、刘涛：《中国证据法的修订与完善》（之一）（笔谈），载《法商研究》（中南政法学院学报）1999年第5期。
    易延友：《论反对自我归罪的特权》，载《比较法研究》1999年第2期。
    刘根菊：《刑事诉讼法与律师制度热点问题研究》，黑龙江出版社2000年版，第117页。
    宋英辉：《不必自我归罪原则与如实陈述义务》，载《法学研究》1998年第5期。
    参见易延友：《论反对自我归罪的特权》，载《比较法研究》1999年第2期。
    联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第7项规定：“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言或者被迫承认有罪。”
    参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版。
    马贵翔：《刑事诉讼对控辩平等的追求》，载《中国法学》1998年第2期。
    汤啸天：《建立符合我国国情的沉默权制度》，载《上海市政法管理干部学院学报》（法治论丛）2000年第2期。
    彭焚、李智雄：《沉默权移植与刑事证明标准的重构》，载《人民检察》1999年第12期。
    参见岳向阳：《新刑事诉讼法中若干问题的思考》，载《政法学刊》1997年第1期；左卫民、谢佑平：《刑事诉讼发展的世界性趋势与中国刑事诉讼制度的改革》，载《中国法学》1996年第4期；龙宗智：《论我国刑事庭审方式》，载《中国法学》1998年第4期。
    汤啸天：《建立符合我国国情的沉默权制度》，载《上海市政法管理干部学院学报》（法治论丛）2000年第2期。
    程宗璋：《论如实陈述义务与反对自我归罪原则》，载《湖南大学学报》（社科版）1999年第3期。
    崔敏：《关于“沉默权”问题的理性思考》，载《公安大学学报》2001年第1期。
    参见陈瑞华：《在公正与效率之间——英国刑事诉讼制度的最新发展》，载《中外法学》1998年第6期。
    彭焚、李智雄：《沉默权移植与刑事证明标准的重构》，载《人民检察》1999年第12期。
    程宗璋：《论如实陈述义务与反对自我归罪原则》，载《湖南大学学报》（社科版）1999年第3期。
    ]汤啸天：《建立符合我国国情的沉默权制度》，载《上海市政法管理干部学院学报》（法治论丛）2000年第2期。
   
    【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->刑事诉讼法