关于治外法权的误解

　　关于治外法权的问题，大多数公众的头脑中都有一种误解。
    这种误解就是在中国存在着某种单一的或统一的治外法权制度，抑或，可以这样表述，即在中国享有司法管辖特权的外国人在这方面都处于相同的地位。这远非真实的情形。下文将会说明，这一错误来自于就些主题写作的大多数人，都想当然地认为1876年9月13日的中英芝罘约（theSino-Britishtreatyofchefoo）之条款适用于所有国家。
    我将依次说明不享有以及享有治外法权的国家的国民各自的法律地位。公众没有注意到的一点是，即使在那些享有司法管辖特权的国家当中，治外法权制度也不是整齐划一的。
    一、不享有治外法权的国家
    这些国家可分为三类：
    第一类   该类包括了所有未与中国签订条约的国家，例如欧洲的希腊、塞尔维亚和罗马尼亚；美洲的厄瓜多尔、哥伦比亚和委内瑞拉；亚洲的阿富汗和泰国，以及前俄国和奥匈帝国解体之后产生的国家，比如芬兰、拉脱维亚、爱沙尼亚、立陶宛、波兰、捷克斯洛伐克。第一类还包括奥地利、匈牙利、智利、玻利维亚和波斯。这些国家虽然和中国订有条约，但条约中均不含有司法管辖权方面的条款。这些国家的国民在法律上完全受中国法院和法律的辖治，而没有任何例外的情形。
    第二类   德国构成了第二类的情况，其国民受制于“现代的法院”，法典须是现代的，须有上述之权利，并经正当程序进行审判。中国的法院已经允许德国律师及翻译人员可以在法院认可的情况下在诉讼期间进行协助。
    至于一方或双方当事人为德国人的在会审公廨进行的诉讼，“今后，中国政府将设法保证对一切涉案当事人的正义而无偏”（1921年5月20日《中德条约》）。
    在华的德国人并不因而无差别地受制于中国的任何法院和任何法律。惟有在中国的司法制度和立法业已实现现代化的时候，他们才将受制于中国的法律。
    第三类   第三类包括俄国，或者，更为准确地说，是苏联。
    1924年5月31日签署的原则协定的第7条，苏联方面表示，“撤消治外法权权利和领事管辖权”。附于条约之后的声明第6项规定，即将成立的议会和政府“将在有关苏联公民地位的法律中，创设同样的条款。放弃治外法权权利和领事管辖权，即：苏联公民完全受中国法律的管辖”。
    另一方面，中国在承认苏联政府以前，就已在东三省建立了有苏联顾问参加的特别法院，审理当事人中涉及苏联人的民事和刑事案件。
    因此，目前，在满洲的苏联公民受特别法院管辖。在满洲之外的苏联人则受普通法院管辖。
    为说明在华的苏联人与德国人的法律地位的区别，我可以引用1924年9月发生于江苏的一起案件，在这个那件中，苏联人在不符合中德条约规定的现代法院中受到了审判。
    二、享有治外法权的国家
    谈到那些其国民享有治外法权权利的国家的法律地位，情况就更为复杂了。然而，抛开那些不重要的方面和在某些边界地区所采纳的特别的政体，也可以将这些国家分为三类：
    第一类   即日本、墨西哥和巴西。1896年7月21日签订的“中日通商行船条约”第21、22款，1899年12月14日签订的“中墨条约”第13、14、款，以及1881年10月3日签订的“中巴条约”第9、10款表达了这样一个规则，即缔约国国民只受其本国法律管辖。中国公民起诉日本、墨西哥和巴西诸国公民的民、刑案件，要交由这三国的领事审判，而中国政府不得干预。另一方面，日本、墨西哥和巴西公民起诉中国公民的案件，则要由中国法院进行审理，而这三国政府不得干涉。这种情形是被告人国籍的法院和立法的排他管辖规则的充分运用。
    第二类   在第二类当中，包括有英国和美国，它们分别与中国签有芝罘协约（1876年9月13日）和北京条约（1880年11月17日）。
    芝罘协约规定由被告所在国的法院审理民刑混合案件，但原告所在国的官员可以赴承审员处观审，如果观审员以为办理未妥，“可以逐细辩论”。
    中美条约比中英条约的规定略为详细。它规定：“原告所在国授权的官员可以自由地参与审判，应依其地位得以礼貌的对待。为了公平起见，如他要求，他应有权出席审判，应被给予观察诉讼的一切便利，以及审查和交叉询问证人的权利。如果他对诉讼不满，他可以进行详尽的抗议。”
    另一方面，根据芝罘协约，英国人拥有一项美国人所没有的权利。即：在影响英国公民人身和财产权的案件中，“派遣官员去现场调查”的权利。
    与时而在媒体上所报道的相反，上述条款适用于民事及刑事案件，而非独民事案件。我相信这些条款是很少发挥效力的，英国以及美国的法院对它们的最近适用是在刑事案件中（中国军事法院的Bessel案件以及英国领事法院的Weatherbe案件）。
    第三类   第三类包括了其他所有享有治外法权权利的国家。在这一类中，刑事案件由被告国的法院独自进行审理，而民事案件则依据衡平由领事和适合的中国法院共同进行审理。例如1858年“中法条约”第35款规定的内容。
    认为存在着一体的治外法权制度的这种谬见来自于这样一个事实：因为据说是在中国与第三类国家的条约中使用了“共同管辖”（jointjurisdiction）这样的译词，许多人便想像着“芝罘协约”的规定业已取代了所有先前的条款。可是，第三类国家从未实践过这样的译法。自从签署“芝罘协约”之后，他们继续与中国法院一同进行共同管辖，中国当局也是一直在遵照这一程序。按照最惠国待遇条款，一些国家也许的确会要求中国对其国民适用“芝罘协约”中的规定，但是这一要求是否正当是有疑问的，事实上，它们也从未提出这一要求。
    至于日本、墨西哥以及巴西，这些国家认同由被告所在国的法院进行管辖，而原告所在国的官员并不出席审理这一制度。它们是在“芝罘协约”之后接受上述制度的，我们不能看到它们有什么依据可以主张它们分别在1881年、1896年、1889年条约中忽略的特权及其利益。
   
    ※此文初以书信形式发表于《北京新闻日报》（英译名为PekingDailyNews），嗣转载于上海东吴法学院的《中国法律评论》（TheChinaLawReview），原文标题为“MisconceptionsRegardingExtraterritoriality”；据该刊编者按，盖因此文在治外法权问题上，就各国之地位提出了有启发性的论述故也。本文由王笑红翻译。
    即中英之间因处理“滇案”而签订的烟台条约；该条约第二部分涉及中外司法案件处理及官方交往方面；其中有凡涉及在华英人生命财产的案件，英使可派员前往“观审”，“倘观审之员以为办理未妥，可以逐细辩论”；中外交涉案件，被告为何国人，即向何国官员控告，由被告所属国官员依本国法律审判。这些规定成为在华沼外法权制度扩大之张本。
    即“中美续修条约四款，中美续约附立条款四款”（SupplementalTreatybetweentheUnitedStatesandChinaConcerningCommercialIntercourseandJudicialProcedure）。
    此句系依英文译出。
    ]该款内容是：“凡大法国人有怀怨挟嫌中国人者，应先呈明领事官，覆加详核，竭力调停。如有中国人怀怨大法人国者，领事官亦虚心详核，为之调停。倘遇有争讼，领事官不能为之调停，即移请中国官协力办理，查核明白，秉公完结。
    【写作年份】2002【学科类别】国际法->国际公法