不动产物权变动和登记制度

　　一、引言
    所谓物权变动，使指物权的产生、变更、移转和消灭，它是物权制度中一个非常重要而又非常复杂的制度，在各国物权立法的过程中，引起的争论也非常大，其中最重要的问题之一，就是物权变动的效力发生的问题，也就是学者们所称的物权变动的模式选择的问题，各国的立法例大不相同，我国学者间的争论也很大。对模式的选择往往体现各国物权立法的背景、国情和立法的价值取向，何者较优不可一以定论，而在其中，尤其是不动产物权变动的过程中，登记是否作为其要件之一，登记的效力如何，直接决定了该模式的选择。本文试图通过对登记效力的考察，来探究不同的效力模式下，物权变动制度应如何进行建构，以期对我国物权立法有一点意义。
    物权变动，依发生原因分，可分为依法律行为而发生的物权变动和非以法律行为而发生的物权变动，后者的原因主要有依事实行为如先占，依国家公力如征收、法院强制令等原因发生物权变动的结果，由于依法律行为而发生的物权变动的情况在现实生活中最常见，且学者争论亦最大，故本文主要探讨在有原因行为的情况下物权发生变动的情形。在以法律行为而发生不动产物权变动的情况下，交易物的权利归属显得非常重要，如果是在有权处分的情况下，通过交易，对方也能取得最终的权利，无论权利变动是否公示都不重要；但若是无权处分，真正的权利人的利益和第三人的利益就会冲突，保护任何一方的利益都会损害另一方的利益，这显然非立法者所愿。因此为了促进交易的进行，立法就要解决两个问题，第一尽量保障交易是有权处分的交易；第二，若是无权处分，则考虑立法的价值取向选择保护一方的利益，但在制度上给另一方给予救济。
    二、物权变动公示之必要
    现代各国一般都确立了登记作为不动产物权变动的公示要件，无论是采取登记生效要件还是登记对抗主义，都承认不动产物权变动非经登记不得享有对抗第三人的效力。然而在人类早期社会时期，却并不存在这种情况，我们从罗马法的谚语“任何人不得为大于自己权利处分”中可以看出，所有权人的利益是得到完全的保障的，传统民法理论中的所有权的回复效力也表明了这一点，只要能证明自己享有所有权，并不需要登记或其他公示的形式，都可以从任何占有物的人手中取回物；而且从物权本身的概念来看，物权具有排他性，并不需要公示的要件。国内一位学者曾对此现象进行研究，并得出物权的公示是其具有对世效力的渊源所在。但他没有继续深入分析，为何变动后的物权必须公示才能具有对世效力？这里的原因其实非常值得探讨。本文作者认为，主要有以下几个原因使得物权变动的公示成为必要。其一是权利的观念化。所有权从一产生起，就是一个观念化的概念，仅存在于人们的观念中，而并不当然和外部对物的占有支配结合在一起，这导致所有权和占有可以相分离，而且在实践当中，这种相分离的情况还普遍存在，民法理论上的间接占有，委托占有等就是这种情况的体现。尤其是在抵押权等可以设立在物上面但又不移转占有的他物权产生并发达之后，这一点就越发明显了。权利和占有的相分离在理论和实践上的可能性，使得无权处分的情形逐渐在实际生活中出现并增多，在法律上就产生权利人同善意第三人利益的如何平衡保护的问题；而其二，财产法到了近现代有一个立法价值取向的转变，从原来所有权的绝对保护到所有权的限制即对交易安全的保护。在物权的变动过程中，一直存在静的安全和动的安全的争论，静的安全侧重于对物的所有人的保护，罗马法中的一句谚语表明了这个立场，即“任何人不能为大于自己权利处分”，因此所有权人有向任何取得占有的人取回物的回复权力；而动的安全则侧重于对善意第三人的保护，即使是无权处分的情况下，只要第三人是在交易过程中取得并是善意的情况下，就可以取得物的所有权，这就是善意取得。由于到近现代社会，交易频繁，立法开始侧重于对交易安全的保护，从各国纷纷确立动产的善意取得制度等就可以看出这一倾向，从而使得所有权在近现代受到了很大程度的限制。在不动产中，占有也有权利推定的效力，不动产的占有人也有可能将物进行交易，从而损害真正权利人的利益。
    由于无权处分情况的增多以及立法价值取向向善意第三人的倾斜，因此物的真正权利人的利益就受到了极大的影响，因此为了保障所有者的权利，立法必须提供一种方式，能使权利人保全自己的权利。登记制度也就是在这个背景下产生的。据学者考察，登记制度最初产生于抵押制度中，普鲁士1722年的《抵押与破产法》和1783年的《一般抵押法》构成了德国法系登记制度的先声，它们以及1795年的法国的抵押法一同奠定了近代登记制度的基本框架。随着经济的发展，不仅抵押权，连同所有权在内，也频繁地成为交易的对象，而且作为资本的不动产交易，不伴随外形变动的情形很多，这对实现物权效力，保护交易安全非常不利。于是，近代法上普遍将针对抵押权而设计出来的登记制度，一般性地适用于不动产所有权与其他的不动产物权。从登记制度的产生可以看出，该项制度从一开始就是提供权利的公示，因为抵押权也是一个观念化的概念，而且由于制度的设计中，设立抵押权不移转物的占有，因此权利和占有完全的分离，为了保全抵押权人的权利，抵押权必须公示，在占有达不到公示的效力的情况下，必须借助国家的公力的介入，登记制度也就应运而生了。而在登记制度进入不动产的交易领域后，交易双方为了使变动后的权利也能对抗第三人，也必须经登记，登记也就成了交易方保障自己权利的必要手段。但是保全的意义也仅仅建立在该交易是有权交易的基础上，因为我们说登记公示可以对抗第三人，但是并不能对抗真正的权利人，因此若是有权交易，登记公示可以保全权利人的权利；但若是无权处分，登记并不能保障交易对方能得到最后的权利。
    由此看来物权变动的公示的直接作用其实是权利人保全自己权利的手段，而不是诸多学者所谈的为了保护交易安全，因为保护交易安全就是保护善意第三人的利益，而公示的效力直接针对的是变动的权利人；物权的公示使得权利人的权利能对抗第三人，具有完全的对世效力，因此是权利人保全权利的手段。正是从这个意义上讲，当事人才有意思自由，因为如果是保护交易安全，那么法律公力的介入就是当然之理，就不会存在如此多的争论；而公示是权利人保全自己权利的手段，由于公示存在一定的成本，因此权利人可以自己权衡，选择公示保全还是放弃对抗效力（但在当事人之间还是存在物权效力的），从而使自己的利益最大化。但是在物权公示之后，交易的一方必须是物的公示权利享有人，否则，登记权利人可以对抗同权利表征人同第三人的权利，交易就难以进行，从而能在形式上能保障交易是有权的交易，从而间接地保护了交易安全。但是即使登记公示后，如果处分人是无权处分的情况下，依据所有权的回复效力，真正的所有权人仍然可以取回交易物，第三人凭借登记并不能当然取得该物，因此第三人的利益仍难以得到保护。
    从以上对物权变动公示的考察可以看出，公示的目的是使物上的权利公之于众，尽量使交易能是有权的交易，但这也仅仅解决了一个问题，物权变动过程中的第二个问题即无权处分的情况下，如何平衡双方的利益还是没有解决。接下来本文进行对登记效力的考察，看看在不同的登记效力模式下，是否能真正达到所有权人的利益和第三人的利益的平衡。
    三、登记效力模式的考察
    从各国的立法例看，关于登记在不动产物权变动方面的效力，主要有三种，第一是生效要件，即登记作为依法律行为而发生的不动产物权变动的生效要件。采这种效力模式的国家主要有德国、瑞士和我国台湾等，如我国台湾地区民法第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力”；第二是对抗要件，即登记仅仅是对抗第三人的要件，本身对物权变动不产生影响。采这种效力模式的国家主要有法国、日本等国，如日本民法典第176条、第177条分别规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力”、“关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法所定，不得以之对抗第三人”；第三是宣示效力，即非以法律行为而发生的不动产物权变动，非经登记不得处分。如我国台湾地区民法第759条规定：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”由于该条主要是调整非因法律行为而发生的不动产物权变动的情形，故脱离本文讨论之前提，而且该条立法之目的，其实在于贯彻前面所谈之物权公示原则，并不涉及本节之主题即不同登记效力模式下各方利益平衡之比较考察，故本文将不讨论之。
    （一）登记作为生效要件。即不动产物权因法律行为而变动时，须有物权变动的意思表示以及履行登记之法定形式，方能发生物权变动之效力。
    在登记生效主义下，物权变动同物权的公示相一致，物权变动不经公示，就不发生效力，即使在当事人之间。依前述，这其实是一种法律令当事人强制保全自己的权利，正是一点令众多学者置疑，容后述。依作者看来，这样的制度至少有以下几点好处。
    第一，维护了物权和债权区分的理论。我们知道物权和债权的最大区别在于其可以对抗第三人或说具有对世效力，还是仅仅在直接的当事人之间具有效力。但是到近现代，物权须经公示方能产生对抗第三人的效力无疑破坏了这个区分的理论，尤其到现代，某些债权经登记也能具有一定的物权效力如登记制度中的预告登记]，这一理论受到更大的挑战，因为如此一来，物权在当事人之间的效力同在第三人之间的效力可能就会因为没有公示而不一致，这使物权效力被人为地分割开来，未经登记的物权的效力也仅及于当事人之间，同债权如何区分，这一点不无争议。而登记生效主义将公示同物权变动的效力相一致，物权在公示之后方能取得所有的效力，物权的效力显得非常完整，即使对物权本身的概念带来一定的冲击，因为物权在具备外在的公示之后才能具备对世效力，而不仅仅就是原本概念的本身之意了，但这还是可以补救的，更为重要的是同债权还是明确的区分开了。
    第二、采不动产物权变动的登记生效要件的国家，登记制度上一般采取实质审查的形式，在立法上确立了登记公信力原则，给予登记权利正确性的效力，并且保护信赖该项登记的第三人的利益，这样在占有难以作为不动产物权的权利表征后，第三人可以花较少的成本（即查询登记簿）即可明确物的权利归属，促进了交易的迅速运转，同时公信力原则使得交易方凭借合同和物权变动的登记直接可以取得物权，并可对抗真正的权利人，由此保护了交易的进行，使交易安全也同时得到了保障。
    【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则