不动产物权变动与登记制度（2）

　　第三、在这些国家，由于物权以公示为基础，因此在不动产和一些动产他物权的设立上，都也必须采取强制登记的制度，这使国家可以方便得知物的权利归属，对物的管理尤其是征税来说显得非常的简单。
    第四、真正权利人的利益可以通过登记制度的完善来得到保障。主要有（1）登记异议制度，真正权利人发现登记错误时，可以向登记机关提起登记异议程序，来注销原登记；而在第三人已经善意取得不动产的所有权时，真正的权利人还可以通过（2）国家赔偿以及侵权赔偿的双重手段得到救济；而且（3）采取登记生效主义的国家一般对登记机关以及登记人员的素质要求比较高，通过这些手段来达到对权利人的保护。
    但是登记生效主义还是存在一些缺点，也多为学者诟病，主要有以下几个方面：
    第一、对意思自治原则的妨害。前面谈到过，在近现代对所有权的限制是社会经济发展的必然之理，在法律上也已经明确。而物权的公示本身依前述仅仅是权利人保全自己权利的手段，因此可以说是权利人的一项权利，既然是权利，当事人自己可以决定是否行使，法律似乎不应对当事人的意思进行干涉。反对的学者就认为采取登记生效主义使国家公力对私权干涉过重。
    第二、采取登记生效主义，必须采取强制登记的形式，但这样会使人们的财产现于公众，尤其是登记生效主义主要适用在不动产物权上，而不动产价值甚大，往往是一人或家庭的最重大的财产，因此这样作是否有必要，也引起不少学者的争论，国外在立法时也存在这样的争论，例如法国采登记对抗主义的理由之一就是不使财产过分暴露于公众之下。还有德国动产担保法制定时也是如此，因工商业的一致反对而放弃了登记制度。
    第三、有些学者认为采取强制登记的制度，会使交易的成本过大，因为我们知道登记的手续和程序比较烦琐，另外登记的费用也慢慢成为一笔不少的支出。另外与权利人进行交易时还必须查询登记簿，这也提高了交易的成本，因此采登记生效主义对交易成本增大不少。
    第四、采取登记生效主义，由于要给予登记权利正确性推定力以及其他一些效力，因此要求登记机关一般采取实质审查的制度，从而对登记机关和人员的要求相当高，否则就会影响第三人信赖的基础，因此一国一般需要较为完善的登记制度方能真正达到较好的效果，国外也有类似的情况存在，如日本民法当初采取登记对抗主义也有这方面的考虑。
    第五、采取登记生效主义的国家还要警惕一种倾向，那就是一定要区分物权变动的原因行为和变动的结果。前者一般为债权行为，是意思自治的领域，而后者是物权变动的结果，前者不需公示，而后者则需要公示，如果混淆两种则与现实生活不符，同时公力对私权的干涉过大，反而适得其反。我国的立法和实践中就存在这种现象，因此对此不可不察。
    （二）、登记对抗主义。认为物权因法律行为而变动时仅需当事人之意思表示，即足生效力，而不须以登记为其生效要件，当事人如进行登记，仅系其对抗第三人的要件。
    登记对抗主义的一个总的特点是，当事人可以直接在约定物权发生变动的效力，但这种效力仅仅局限于当事人双方之间，不能对抗善意的第三人。采登记对抗主义的好处基本上就是上面登记生效主义的缺点的反动.关键在于该主义尊重当事人的意思自由，认为物权的变动仅仅是当事人之间的法律关系，因此所有的事留给当事人自己决定，法律并不能加以强制规定。如前面谈到登记作为不动产物权以及一些动产他物权的公示，仅仅是权利人保全的手段，当事人可以采取，也可以不采取，均由当事人自己决定，法律并不加以干涉。另外如登记对抗主义采取任意登记主义，也就把是否暴露自身财产状况的权利留给当事人，同时也减少了交易的成本。而且其一般采取形式登记的模式，因此对登记机关和登记人员的要求也不高，一国登记制度的完善程度也就不是很重要了。最后，由于当事人可以自由决定物权的变动效力，因此是否确立物权变动的原因行为同结果的区分原则也并不影响法律的适用，从采登记对抗主义国家的立法例看，没有也确实没有必要确立该项制度。
    但是采取登记对抗主义难以解决的问题还是存在。其一物权效力在当事人之间以及在第三人的效力不同的问题，这固然可以说是权利由于社会利益的需要受到一定程度的限制，但这样一来，无疑会破坏物权同债权的区分，理由依前述。其二由于采取任意登记和形式登记的形式，登记的公信力就无法确立，事实上也从来没有确立过。因此交易方并不能凭借登记取得物权，因此其并不能对抗真正的权利人，而且由于登记并无权利正确性的推定力，第三人通过登记也不能得知物权的所属，这样对第三人利益的保障无疑是非常不利的，第三人进行交易将比在登记生效主义下冒更大的风险，因为要时刻警惕真正权利人的出现而行使所有权的回复效力。其三采取登记对抗主义虽然减少了当事人之间的登记费用和省去登记手续和程序的烦琐，但在另一方面来看，第三人进行交易，必须花更大的时间和费用去调查交易物的真正权利人，这对交易的迅疾来说无疑是个更大的妨害。因此采取登记对抗主义在这两个方面对第三人的利益保护非常不够，并不适应现代社会交易的要求。当然可以采取其他的制度来补救，例如美国就采取了一种“权原保险”的方式来减少这种妨害，借助保险公司的介入来保护第三人的利益。但由于登记对抗主义不能给予登记即物权的公示以权利正确性的推定力即公信力，这些措施显得只能治标而不能治本。因为恰恰是公信力才能真正起到维护交易安全的作用。
    以上分析了登记生效主义同登记对抗主义的各自利弊之处，主要的来说，两者在以下几个方面存在着不同。
    第一、当事人意思自由方面。登记生效主义以法律强制规定来代替当事人决定自己的事务，而登记对抗主义则主张由当事人自己来判断自己的利益所在并做出决定。在所有权乃至物权受到限制的近现代社会中，就可能带来物权效力的分割。
    第二、对第三人的保护。前面谈到由于登记作为公示，起到的直接的作用是保全权利人的权利，但是其基础却是有权交易。在物权交易的情况下，仅仅登记公示并不能保全权利人的物权，其并不能解决无权处分下权利人和第三人的利益平衡问题。由于采登记生效主义的国家必须实行强制登记和实质审查，登记具有公信力，第三人可以凭借登记直接取得权利而无须考虑对方是否有权，经登记的物权还可以对抗真正的权利人，由此保护交易安全；但登记的事项也可能存在错误，因此在此登记生效主义是牺牲了真正权利人的利益来保障第三人的利益，真正权利人只能通过国家赔偿或向侵权人请求赔偿来获得救济；由此来平衡双方的利益。而由于登记对抗主义采取任意登记和形式登记的制度，登记并不具有权利正确性的推定力，因此即使登记的物权，都不能对抗真正的权利人；更何况在非登记的情况下，例如在法国，不动产物权的证明在实践中是个非常大的问题，因此第三人的利益就难以得到保障，而由于所有权的回复效力，因此真正权利人的利益得到了充分的保障。
    第三、交易成本问题。无论采取何种主义，都存在一定的交易成本。登记生效主义增加了物权变动当事人双方的成本，如登记费用等，但减少了第三人的交易成本，因其可通过较少的成本如查询登记簿就可知权利的归属；但登记对抗主义采任意登记的制度，减少了物权变动当事人双方的成本，但在另一方面却增加了第三人的成本，因第三人进行交易时，将要化更多的时间和费用来获得物的权利归属情况。
    从上面的分析可以看出，登记生效主义基本是解决交易过程中的两大问题，第一通过实质审查尽量保证登记的正确性，也即交易的有权性，第二，在交易取向上选择交易安全，无论有权无权，通过登记公信力的规定，使第三人凭借登记可以直接取得物的所有权，直接给予第三人完全的保障，而给所有权人予以制度上的救济。可以说采登记生效主义的立法理念是建立在如是无权处分的情况下，如何保护第三人的利益和所有权人的利益平衡的基础上；但登记对抗主义则建立在物的交易为有权的交易的基础上，所有权人可以以自己的意志对自己支配的物进行处分，并让对方得到物的权利，另外通过物的公示从制度上保障物的交易尽量为有权交易，这仅仅是解决了一个问题，但这个立法没能回答在无权交易的情况下，所有权人的利益同第三人的利益如何保障的问题。所有权人可以通过传统民法中所有权的回复效力保护自己的利益，但第三人的利益却并无救济的手段，因此不能不说是有失偏颇。各国现在所采取的例如“权原保险”的方式，也无非是尽量想解决在无权处分的情况下，第三人的利益如何保障的问题，但终归是辅助性措施。
    四、结论
    其实任何一项制度都不可能是完美的，总是存在各种缺陷，我们所能作的是比较各项制度，而从中选择一项较好的。从交易的过程看，我们最终的目的是促进交易的进行，权利的最终移转，但在这过程中保障各方的利益不受到损害，既使必须牺牲一方的利益，也要在价值取向考察的情况下，另外予以补偿，这种的制度方能在现代社会发挥其作用。任何法律制度仅仅是各项利益的平衡，在利益发生冲突的时候，法律只能保护一种利益，而对其他的利益给予补救。但是法律必须作的是，确立一种原则，使得某项利益被合法的损害，而不是放任不管。从前面的分析看来，登记生效模式通过登记公示同权利移转的一致化，附于登记公信力，较有利于交易的进行，价值取向取对交易安全的保护，同时对真正权利人则给予制度上的救济；而对抗主义则尊重物权变动当事人的意识自由，侧重于对权利人的保护，但对交易安全没有给予足够的考虑。在近现代社会这个交易频繁的社会中，立法应当侧重于对交易安全的保护也就是第三人的利益保护，即使在一定程度上必须放弃对真正权利人利益的保护和牺牲一定程度的意思自由也是必要的，而从现代的立法可以看出，意思自治在各个领域也已经受到不同程度的限制。因此本文作者认为采登记生效主义较对抗主义能适应现代社会的需要。我国物权立法时，需采取登记对抗主义方能较好地协调各方的利益平衡。
    注见高富平：《物权公示与公信力原则新论》，载华东政法学院学报2001年第5期，第24页。
    关于法律对所有权的限制，可参见刘凯湘、张海峡：《论所有权的限制》一文，载杨振山主编：《罗马法·中国法与民法法典化－物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年11月版，该文对此作了相当全面的分析。
    见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月版，第153页。
    见王泽鉴：《民法物权1》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年10月版，第112页。
    见谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年1月版，第63页。
    见王泽鉴：《民法物权1》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年10月版，第128页。
    见注。
    见渠涛：《不动产物权变动制度研究与中国的选择》，载《法学研究》1999年第5期，第51页。
    见谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年1月版，第59页下注。
    见余能斌、候向磊：《买卖中所有权保留之比较研究》，载杨振山主编：《罗马法·中国法与民法法典化－物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年11月版，第187页。
    见渠涛：《不动产物权变动制度研究与中国的选择》，载《法学研究》1999年第5期，第51页。
    具体内容，可见孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》一文，载《法学研究》1999年第5期。该文对此有全面而独到的分析。
    见谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年1月版，第63页。
    见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年2月版，第252页。从日本民法典也可以看出这一点。
    具体可参见渠涛《不动产物权变动制度研究与中国的选择》，载《法学研究》1999年第5期，第43页，对此有详细的分析。另外，彭诚信《我国物权变动理论的立法选择》（下）一文，对采取登记对抗主义的国家在处理这些问题方面所采用的措施也有较为详细的说明。载《法律科学》2000年第2期，第22页。
    见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年2月版，第248－257页。
    其实法国所采此种立法也是有其原因的，可参见谢在全著《民法物权论》第59页下注，但除了这些原因外还有一个重要原因就是法国立法时是个农业的社会，交易的对象主要是特定物，所有权比较明确，因此交易主要还是有权的交易，但到现代社会交易的对象改变为种类物，无权处分的可能性极大，因此采登记生效主义是势在必行。可参见王轶著《物权变动论》，第34页。日本的立法除了登记制度的不完善之外，可能存在的问题是对交易安全的漠视，参见王轶前书第20页。
    ]在交易过程中考虑保护第三人利益而不保护真正权利人的另一个考虑在于公平。因为占有人之所以占有物基本上出于所有者自己的意志，出现无权处分的情况，所有权人在一定程度上应该有所考虑，这也是所有权同占有分离的风险之一。而第三人若是善意的情况下，由其承担这种风险显然有失公允。
   
    【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则