国家秘密与商业秘密的区别及法律保护

　　国有企业国家秘密同商业秘密的界限不明晰是转型时期的特有问题
    国家秘密和商业秘密在理论上是两个不同的概念，在市场经济发达国家不存在交叉或混同的问题。国家秘密和商业秘密这两个概念的交叉或混同，是社会主义国家在计划经济向市场经济转型时期面临的特殊问题。
    之所以会出现这个问题，是因为，在计划经济时期，企业归国家所有，由国家所经营，且只对国家负责。因此，企业秘密或现在我们所谓的商业秘密，理所当然地构成国家秘密的一部分，企业秘密或商业秘密的概念同国家秘密的概念是同一的。在转型时期，随着企业的产权与经营权的分离，有相当大的一部分企业秘密从国家秘密当中分离出来，变成商业秘密。然而由于在转型时期，企业产权与经营权的完全分离需要一个过程，企业的商业秘密从国家秘密的完全分离也需要一个过程。在这个过程中，同企业产权与经营权的分离要经过一个从不明晰、比较明晰到完全明晰的阶段一样，企业的商业秘密从国家秘密的分离，也要经过一个从完全不明晰、比较明晰到完全明晰的阶段。
    在这个阶段没有完结以前，国有企业的商业秘密同国有企业的国家秘密之间的兼容性、模糊性，以及在实际操作上的“你中有我，我中有你”的情况，是不可避免的、必然的。这里既有理论上的问题，也有立法上的问题；既有认识上的问题，也有实际操作的问题；然而最重要的是，国有企业的商业秘密同国家秘密的分离作为企业内部现阶段改革要解决的诸种问题之一，只能与企业的整个体制改革的状况保持同步，不可能超越这一状况而单独得到解决。
    因而在转型阶段，一方面需要国家保密工作部门继续指导国有企业商业秘密的管理，另一方面需要从理论上进一步认识国家秘密与商业秘密之间的联系与区别，科学地界定它们的界限与范围，从而为修改和完善《保密法》、起草商业秘密保护法提供理论依据。
    国家秘密和商业秘密的联系与区别
    国家秘密是指涉及国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间只限一定范围人员知悉的事项。这一概念是区分国家秘密与非国家秘密的基本标准。
    根据这一概念，国家秘密的最基本特征是，有关事项关系到国家的安全和利益。因此，判断某一事项是否是国家秘密，首先要弄清该事项一旦公开或泄露，是否会损害国家的安全和利益。除了这个最基本特征外，国家秘密的基本特征还有法定性、相对性、秘密性、不可转让性、价值性和密级性。
    关于商业秘密的概念，迄今为止，国际上还没有统一的说法。世界各国的法律或判例，如美国法学会的《侵权法重述》、加拿大的《统一商业秘密法（草案）》，以及日本的《反不正当竞争法》等，对商业秘密均有不同的定义和列举。
    我国的《反不正当竞争法》第十条明确规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这是借鉴国外立法实践和科研成果而作出的科学定义。
    根据这一定义，商业秘密仅限于农业生产、商贸经营中使用的技术信息和经营信息，秘密性是其最基本的特征。这种秘密性主要表现在两个方面：一是不为公众所知悉，处于不公开的状态；二是权利人采取了合理的保密措施。除了秘密性这个最基本特征外，商业秘密的其他特征还有实用性、经济性和可转让性。
    国家秘密和商业秘密虽都属于秘密的范畴，都是只限于特定范围人员知悉的事项或信息，但二者属于不同的层次，其主要区别是：国家秘密是一种公权，而商业秘密是一种私权。这种法律上的实质区别主要表现在五个方面：
    一、国家秘密关系国家的安全和利益，体现和代表一般的或国家的意志；而商业秘密则仅关系权利人的经济利益和竞争优势，体现和代表个别的或权利人的意志。
    二、国家秘密涉及国家的政治、军事、外交、国民经济与社会发展、科学技术、国家安全、刑事司法等重大领域，而商业秘密只涉及与科研、生产、经营相关的技术信息和经营信息。
    三、国家秘密的权利主体是国家并且只限于国家，而商业秘密的权利主体是权利人，这种权利人既可以是自然人，也可以是法人。因此，国家秘密是一种公权，保护国家秘密就是保护国家的整体利益；而商业秘密是一种私权，保护商业秘密仅是保护权利人自己的合法利益。
    四、国家秘密的确定，必须由国家的权力部门和保密工作部门依照法定程序进行，而商业秘密的确定仅仅是权利人的个人行为。“依照法定程序确定”表明了国家秘密的公法效力，各国保密法律一般都明确包括确定国家秘密、划分密级以及解密的基本程序。而对商业秘密的确定，则无统一的法定程序；只要权利人有保密的意图并采取了合理的保密措施，其商业秘密即可受到法律的保护。
    五、国家秘密具有绝对的排他性和不可转让性。一个事项一旦被确定为国家秘密，只有国家才具有对其使用和处理的权利。同时，一经确定的国家秘密，未经国家主管部门审查批准，不得进入市场进行有偿转让。而商业秘密则不具备这些性质。一个商业秘密，其权利人有权对它进行使用和处理，只是不能用它进行不正当竞争。同时，商业秘密的权利人有权向任何愿意得到该秘密的人进行转让。
    因此，国家秘密作为公权具有法律强制力，即任何接触和知悉国家秘密的人，都必须依法履行保密的义务，否则要承担法律责任。这种法律责任主要是体现保护公权的刑事责任和行政责任。商业秘密则不同，其权利人可以保守或自愿公开其商业秘密，也可以授权他人接触和使用该秘密。商业秘密被侵犯时；权利人可以要求侵权人主要承担行政责任或民事责任，也可以放弃诉讼权。
    国家秘密和商业秘密的范围与界限
    国家秘密的特殊性质决定了其范围只能是与国家的安全和利益相关的事项《保密法》的原则怀规定，不能随意改变。而商业秘密的范围无确切定域，但总的可以归纳为两类：一类是技术信息，通常包括制造技术、设计方法、产品配方、工艺流程和测试技术等；另一类是经营信息，通常包括管理方法、营销策略、客户名单和供销情报等。
    从国家秘密的商业秘密的不同层次和范围，不难得出这样的结论：如果一项秘密纯粹属于国家的政治、军事、外交、国家安全或刑事司法领域，那么将其认定为国家秘密是适当的。如果一项秘密不涉及国家的国民经济和科学技术，也不涉及国家的其他重大领域，仅涉及某个企业的经济利益或竞争优势，那么将其认定为商业秘密也是不成问题的。
    但在我国的转型时期，保密工作的理论和实践面临的一个重大而棘手的问题是，如何界定国有企业中的国家秘密与商业秘密，亦即国有企业特别是国有大中型企业生存的秘密，是属于国家秘密呢，还是属于商业秘密？由于国有企业同其他性质的企业相比，同国家的关系更为密切，以及由于在传统上这类秘密属于国家秘密，更增加了问题的复杂性。这里不仅涉及国家秘密与商业秘密的交叉问题，尤其涉及国有企业的产权与经营权如何切割的问题。
    尽管如此，我们认为，对这类秘密仍应严格按照国家秘密和商业秘密的各自特征予以认定，具体地说就是：
    国有企业特别是国有大中型企业的经济、科技秘密，如果对国民经济和国家科技的发展，或对社会稳定和国计民生有重大影响，因而符合国家秘密特征的，应依法定程序将其确定为国家秘密。对那些界于国家秘密和商业秘密之间、一时难以确切认定其归属的企业秘密，应视其对国家安全和利益及社会稳定的影响程度，十分审慎地认定其归属问题。既不能一味地追求和国际接轨而不顾我国具体国情，一概将其视为商业秘密，也不能不顾我国改革开放的实际需要，一概将其视为国家秘密。
    而对非国有企业自行研究开发的技术成果，若关系到国计民生，或具有国际领先水平，因而符合国家秘密特征的，应由国家买断，然后将其确定为国家秘密。
    对于已被确定为国家秘密的企业秘密，应严格按照国家秘密的企业秘密，应严格按照国家秘密的构成要件，进行认真的清理，不符合国家秘密条件的，应及时予以降低其密级。解密后企业仍认为有保密价值的，可按商业秘密予以管理。
    应在有关法律中增加对泄露国家秘密者民事处罚的条款，同时加强对商业秘密的法律保护
    鉴于国家秘密和商业秘密的不同特点和我国法律保护的现状，我们应采取不同方式，从不同方面建构我国的国家秘密和商业秘密的法律保护体系。
    一、国家秘密的法律保护体系如何进一步完善。
    国家秘密作为体现国家意志的一种公权，其法律保护体系应由以刑法、行政法为主的多种法律所构成。我国的国家秘密法律保护体系基本体现了这一特点，并基本上已经成型。
    但不能不看到，我国目前对国家秘密的法律保护，尚缺乏民法手段即缺少经济处罚和民事责任的内容。这显然不利于新形势下的反窃密斗争，因此，应从两方面予以完善：
    （1）在民法中增加相应的内容。对泄露国家秘密并给国家造成经济损失的，可规定国家有权对其提起民事诉讼，要求侵权者承担停止损害、赔偿损失的民事责任。
    （2）在有关法律追究刑事责任和追究行政责任的条款中，增加经济处罚的内容。即在刑事责任中增加没收泄密者非法所得或并处、单处经济处罚的条款；在行政责任中，根据情况，增加对泄密者处以一定数额或倍数数额的行政罚款的条款。
    二、商业秘密的法律保护体系如何建立和完善。
    在建立和完善我国的商业秘密的法律保护体系方面，应从以下几个方面着手：
    （1）在民法侵权一章，增加侵犯商业秘密的内容；
    （2）针对商业秘密的地位日益突出、侵犯商业秘密的现象日益严重这一状况，可在刑法中增加对严重侵犯商业秘密者予以适当刑罚的规定；
    （3）尽快制定保护商业秘密法，以对商业秘密进行全面的法律规范和保护。
   
    【出处】
　　《保密工作》1997年第3期【写作年份】1997【学科类别】刑法->刑法总则