一个行政法案例

　　案情简介：
    徐某独自一人从江西到福建泉洲市下属某县一制衣厂打工，原定十月十九日返乡参加入伍的体检，并经其十月十三日打电话回家里确认。不料，徐某于十五日乘上开往省城的长途汽车后便音信全无，其所在制衣厂老板于十五日晚给徐某家里打了电话，确认徐某未到后打电话报警。制衣厂所在县的公安分局经举报在距离该厂三里远的一处河道边发现了徐某的尸体，在未贴认尸公告、未找法医鉴定的情况下将死因定性为自然死亡，将尸体定性为无名尸体并焚毁。但死者父母于尸体发现前接到自家亲戚从制衣厂打来的电话称：“徐某浑身是血怕活不长了。”很多人都知道，徐某与制衣厂老板长期来一直有矛盾且当地公安局长和制衣厂老板是本家（都姓黄）。死者父母再给那位亲戚打电话时，那位亲戚什么也不肯说了。于是，死者父母便怀疑公安局对尸体进行的处置有毁灭证据之嫌，欲将公安局告上法庭。
   
    案例评析：
    本案从尸体的发现经过、公安局对尸体的处置行为以及利害关系人的反应来看，都有颇多疑点，但这些随着证据的消灭，从事实上以及法律上都无法查知，所以这些都不是本文所要探讨的重点。本文将从分析公安局的行为性质入手，对自由裁量这一行政法上无法解决的悖论做出一些探讨。包括：行政自由裁量的概念、产生的原因、法律控制、法律救济四个问题。
    （一）对公安局行为的定性
    公安局的行为显然是不当的具体行政行为，那么在未请法医的情况下将尸体焚烧的行为究竟是违法的行为还是滥用自由裁量权的行为呢？这是看到这个案件首先需要辨析的问题。那么什么是违法行政行为什么又是滥用自由裁量权的行为？
    违法行政行为是不符合合法行政行为构成要件的行政行为。这些要件包括：1.行政行为主体合法2.行为权限合法3.行为内容合法4.行为程序合法5.行为形式合法。刑事诉讼法规定，刑事案件的侦查由公安机关负责，所以行为主体满足了法律要求。《刑事诉讼法》第一百零一条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”依据此条，公安局验尸行为权限、内容都是在刑诉法授权范围内的。由于一百零一条没有对行为的程序、形式做出具体规定，可以认为公安机关有权自由选择以何种程序、何种形式对试题进行检验。特别需要注意的是，从法条的文意来看，即使涉及刑事犯罪，公安机关也并非在任何发现尸体的情况下都必须聘请法医鉴定。本案中根据当事人黄森良（公安分局局长）描述的事实情况看，“尸体没有证件”、“没有伤痕”、“只有在尸体附件找到一瓶三丹牌洗发精”，可见公安机关已对尸体进行了一定的检查，履行了一定的义务。所以验尸行为不是违法行政行为。本案中，由当事人提供的材料来看，现场的确存在不少疑点，应属于需要法医鉴定的“必要的时候”，然而公安机关却草率地断定是“自然死亡，不必进行法医鉴定”，这是不是超出了自由裁量的合理性标准（判断是否构成滥用的标准）就成为了争议的焦点。
    什么是行政自由裁量权呢？“自由裁量权”（discretion）一词系舶来品，在西方，有着多种意义。英国学者将其归纳如下：1)一种审慎的、思虑周详的态度2)表示执法者在决定做什么这一问题上的选择3)表示执法这在决定是否存在法定事实这一问题上的选择4)标志执法这对其他事实问题的选择判断5)具有立法意义的裁量权。自由裁量权的两个内核：1)选择权2)合理合法的选择。合法指的是在合法权限的范围之内，合理指的是符合法律的精神和目的。从案情和法律条文的意思来看，从尸体相片上看，死者很年轻（约二十岁），双拳紧握，口角有血迹。更可疑的是，死者身上的衬衫纽扣搭错了位，似是他人所为。综合上述情况来看，我们还能认为公安局的行为是合理的行为吗？笔者个人认为，答案是否定的。
    合理性标准的提出的基础是现代认识论，它认为人类认识活动过程中模糊性是绝对的，确定性是相对的，所谓精确的认识实质上是对模糊认识的抽象、扬弃；模糊性和确定性是矛盾统一体中相互对立的双方，没有纯模糊的认识，也没有纯精确的认识；模糊性和确定性在一定条件下彼此转化；模糊思维方式可以表现确定的内容，确定思维方式也可以表现模糊的内容。自由裁量权的运作实际上就是法官运用其智慧和认识上的主观能动力，在模糊的认知领域探索寻求相对确定性的过程。所以，合理性标准本身就是模糊的。判断是否符合合理性标准要考虑以下六个因素：（一）法律规则的确定和不确定意义。（二）法律文件明示或暗示的意图。（三）法的原则和法理。（四）政策。（五）社会公平正义的价值观。（六）司法权和行政权的合理关系。，从上面的案例也可看出，这其中隐藏着相当大的危险。
    既然自由裁量权是如此危险，为什么它仍然存在并且不断增长呢？因为法律规则有其局限性。首先，法律规则不周延：立法不能将所有事物都穷尽。其次，法律的普遍性和目的性可能发生的冲突：普遍性规则往往忽略了对个案的考虑。再次，法律规则的滞后性。还有，法律规则的模糊性和多义性：语言符号有限性使其不能包含所有的客体。然而，自由裁量的三大功能：灵活性、目的性、应变性能很好地弥补法律规则的局限性。
    在认识到自由裁量权功能意义上的不可替代性的同时，我们同样应该从更深层的原因即法治理念的变迁的视角对其进行观察。
    行政自由裁量权的出现及日益膨胀与行政法治原理变迁即从形式法治主义向实质法治主义的变迁密不可分。前者的核心思想可以概括为：“无法律则无行政”，意思是，行政机关做事必须要有法律的明文规定，法律要严格控制行政活动。其具体要求体现在以下三点：1)议会制定的法律至上。2)行政组织的权限范围以及手段过程都必须依据法律。3)立法务求细密。4)大陆法系国家认为行政法的法源不包括行政规章、命令、规则。一句话，形式法治主义要求法律严格束缚行政活动。实质法治主义的要素则包括：1)法律至上与法律保留并存。2立法保留弹性余地)3)立法法源包括由行政部门制定的行政规章、命令、规则。4)积极行政行为可在有限范围内突破无法律则无行政。5)比例原则。目的是让行政自由裁量权如何合理行使。大陆法系的学者具体又给出了以下三个标准：适当性（行政机关在自由裁量权范围内有若干种选择方案，要选可以实现其行政目的的）、必要性（行政机关应选择最小侵害行政相对人的必要手段）、比例性（权衡行政行为所要保护的利益与行政相对人的利益间的关系）。行政上的自由裁量权的膨胀趋向及对其进行的适当控制这一历史现象背后蕴藏着法哲学中一个古老的争议：法治和人治孰优孰劣？社会有序发展纯依赖于法治还是人治，亦或是法治和人治的协和？…因为，自由裁量意味着法律的不严密和成文法统治的欠缺；控制则暗示了人的意志中非理性因素的不可预测性及对有序统治的危害性。这又不由得令人想起：遵守、执行和适用法律的主体是否都应该有他们的自由裁量权？在行政法学上，还有更为疑惑的难题：对行政自由裁量的司法审查需不需要司法上的自由裁量？如果需要，这种司法自由裁量的合理界度在哪里？法律又应如何最大可能地限制司法上的自由裁量权于合情合理之中？1
    无论这些先贤以及秉持与他们同样信念的人们如何诧异或惊惧，行政权的扩张和强化已成为现代社会无法抑制的潮流，它是人们改变其对政府的合理期待的一种反映。
   
    （二）滥用自由裁量权的司法救济
    1.《国家赔偿法》能否给予行政相对人以回应？
    要想获得国家赔偿，必须满足四个基本要件：侵权主体应当是行政机关或者法律法规授权的组织；要有行政侵权行为，这里务必区分职务行为和个人行为；要有侵权损害的事实，侵害了行政相对人的人身权还是财产权；侵权行为和损害结果有因果关系。从本案的情况来看，主体要件显然是满足的。难点集中在侵权损害的事实如何认定，即公安机关的行为究竟侵害了行政相对人（死者父母及其他主张与查清案件事实有厉害关系的人）的何种权利？
    从人身权的角度看，何春明的死与公安分局的行为没有必然的因果关系，《国家赔偿法》第三条所列举的几种行政机关及其工作人员行使职权时侵犯公民人身权的情形没有一个符合本案。公安局的行为也没有损害死者的家属的人身权。从财产权的角度看，即可否把尸体视为一种物，归死者家属所有。公安分局草率处理尸体，即侵犯了死者家属的财产权，如此一来，《国家赔偿法》第四条列举的几种行政机关及其工作人员行时职权时侵犯公民财产权的情形中，第四项“造成财产损失的其他违法行为”可以勉强符合本案。当事人可以在提起行政诉讼时一并提起赔偿请求。到此为止，仍然有两个问题需要讨论：一，尸体权究竟应当是一种什么性质的权利？二，即便承认尸体属于家属的财产，又该如何计算应支付的赔偿金（以直接损失计算）？
    关于第一个问题，法学界现在有以下几种主要观点：一）尸体是纯自然的物，其所有权归其亲属所有。二）尸体固然是物，具有物的属性，但它不是所有权的客体，而应当是火化、埋葬、祭祀行为的标的。死者亲属对尸体的权利是一种管理权。三）否定尸体作为身体权的客体，但其性质为何，此种学说并未表明。综合以上各种学说，我们认为，一方面尸体具有物的属性，另一方面尸体不能成为物权意义上所有权和继承权的客体，因为任何人都无法对尸体行使占有、使用、收益、处分的权能。尸体作为丧失生命的人体的物质形态，其利益在民法上表现为身体的延续利益。对死亡人人身利益进行民法保护的依据，是人身权延伸的保护理论。它的含义是，法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前后和消灭后的民法保护。这种人身权延伸保护制度源远流长，萌发于古代血亲复仇制度，十八世纪德国法学家康德指出：“一位好名声的人死后继续存在的权利”，“一个人死了，在法律的角度，他不再存在的时候”，“好名声却是天生的和外在的占有，不可分离地依附在这个人的身上。”对尸体的保护，笔者更倾向于适用人身权延伸保护理论。但这显然是不利于保护行政相对人的利益的。关于第二个问题，在实践中我国国家赔偿不支持精神损害赔偿（这不得不说是《国家赔偿法》的一大缺憾，但在其修改之前，法官一般是不敢突破法律规定的）因此很难获得赔偿。
    综上所述，由于尸体权利保护的依据学界目前还没有一个统一的定论，当事人难以获取赔偿金额两个原因，《国家赔偿法》对本案中行政相对人的利益损害所能提供的救济是非常有限的。
    二、《民法通则》能对相对人提供救济吗？
    《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这一条规定得比较笼统，实践中一般会适用《国家赔偿法》（事实上《国家赔偿法》是这一条款的具体化）。
    当事人如果要提赔偿请求，建议以《民法通则》第一百二十一条为依据，以公安机关的行为侵犯了家属的财产权和精神利益为由，争取精神损害赔偿。
   
    （三）对自由裁量的法律控制：
    对自由裁量的控制可通过法律的控制来实现。法律控制又包括事前的控制和事后的控制。前者包括界定自由裁量权的范围即行使自由裁量权的空间不能毫无限制，和规范自由裁量的运做比如设定指导自由裁量的标准以及自由裁量所必须遵循的程序规则。事后的控制包括行政诉讼和行政复议。有的时候，事前控制和事后控制不能截然分开，在使用判例法的国家，法院的判决本身是事后控制但基于遵循先例的原则，事后的控制将成为事前的控制。同时，政策也能起到限制自由裁量的积极作用。
   
    （四）其他应当注意的问题
    一、公安机关负举证责任。
    根据《行政诉讼法》第三十二条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”本案应该由公安机关负责证明其行为的合法性，如果证明不出就败诉。如公安机关称“五人在场就可以火化”，应该由其拿出依据来。而且即使公安机关拿出了依据，也可能只是内部的规定，可以置疑这些规定的合法性和有效性。如果公安机关以保密为由不让当事人看一些材料，那么这些材料至少是可以给法院看的。
    二、诉讼时效
    根据《行政诉讼法》第三十九条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”而本案从知道公安机关的行政行为算起已超过了三个月。但是根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称“行政诉讼法司法解释”）第四十一条：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”所以我们认为本案还未过诉讼时效，但必须强调当事人起初不知道诉权，防止法院以过时效为由不予受理或驳回起诉。
    【写作年份】2002【学科类别】行政法