对消费者说不

　　
   
    王怡
   
   
    近年来消费者的权益尚未得到较好保护，已经有经营者叫嚷生意难做，有些吃不消了。由于相关法律条文的高度概括性和市场的日益繁复，消费者与商家之间的产权划分界限有着太多的模糊处，商家开门揖客时缺乏一个可预期的行为标准，他搞不清楚什么是做好生意可以采纳的手段，而什么是与消费者的权利相冲突的。他不清楚那条孙悟空（法律）为唐僧（消费者）划下的不得踏入的圆圈到底在哪里？
    其中一个问题是，商家是否可以选择消费者？是否可以小心翼翼的对消费者提出一些条件？
    比如“最低消费30元”，比如“衣冠不整者禁止入内”。
    近来媒体报道有两件相关的事，一是将于5月1日正式实施的第一个全国性行规，《中国旅游饭店行业规范》。其中第29条说“饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用”。这是个由来已久但饱受质疑的行业惯例，终于大着胆子公开对消费者说不了。却仍然引起舆论和公众的不满，认为侵害了消费者的权益。
    二是上海律师吴卫明状告花旗银行对客户5000美元以下的存款收取服务费的做法。吴先生认为，这是一种对小客户的歧视和轻蔑。
    举起的都是消费者权益的大旗。背后的实质性价值判断则是“不公平”。如果将权益理解为一个事实，那么上述做法当然有害于消费者，因为消费者和商家的利益都在一块蛋糕上，自然是此消彼涨。比如我们可以说只要物价涨价都会损害消费者的利益。但利益和权益毕竟是两回事，《消费者权益保护法》只是顾及消费者的弱势地位而在蛋糕的产权配置上给与的优惠。给了这种优惠之后，法律对交易双方是一视同仁的，这种优惠仅仅是一种技术性的矫正，并不具有任何道德上的褒贬含义，也并非对消费者利益的一昧袒护。换言之，在一个倾斜的舞台上，双方追求自身利益最大化的主张，主要还是通过契约来实现利益在彼此之间的具体划分。
    尽管部分商家的坑蒙拐骗让人伤透了心。但我还是要指出诚信致富的商家和蛮不讲理的消费者都大有人在。消费者并不是一个在道德上比较商家更高尚的概念。“消费者永远都是对的”不过是商家的恭维和马屁策略，不是一个站在法律和道义立场的起点。然而近年来关于消费者权益保护的宏伟叙事中，“消费者”正在日渐成为一个假象中的纯洁概念，似乎比当年的“人民群众”还更加具有当然的政治正确。而另一方面，千百年来对于商家的的道德藐视传统，以及数十年关于剥削的经典理论在人民脑海中留下的“剩余价值”，共同构成了对于商家与消费者权益关系的误读。许多普通消费者的潜意识里仍然不承认交易本身是一件公平的、你情我愿和互惠的事情，即使我们心甘情愿达成一笔交易，我们还是倾向于认为商家从我们口袋里拿走的东西，远远多于我们从商家那里得到的。在公众舆论和媒体报道中，商家的利益主张似乎带着一种先验性的恶，而消费者的权益则成了一种先验性的善。一种原本技术性的法律倾斜，逐渐变成了一种暗含先验性立场的关于正当与不正当的价值判断。
    我的看法，“消费者的权益”被意识形态化了，它成了市场经济中一个具有天然正当性的概念。这造成了对于其他利益主张的藐视和对“交易”的贬低。而这种立法倾斜的意识形态化，事实上并不有益于对消费者的正当保护和厘清交易双方的行为界限。
   
    以上述两案为例，我认为皆是商家出于经营考虑而作出的正当要求。有人说不能自带酒水违背了消费者的公平交易权。这种看法忽略了一个起码的财产权前提。商家的经营场所首先是商家的私有财产，而非公共财产。商家允许消费者进入一个私有财产的范围，其目的是为了与之做生意。商家有权利决定自己提供的商品或服务的范围，也有权决定将经营场所提供给消费者利用的途径与方式。
    如果消费者出于自身利益（注意这一利益并不比商家的利益更正当）而普遍对这个行规不满，由此反而影响商家的经营业绩。那么经营者会重新考虑要不要改变这个对消费者的限制，换句话说考虑是否心甘情愿把自己的蛋糕再分一点出来孝敬给消费者，让他们高兴，让他们来和自己做生意。这是交易本身带来的一个博弈过程。一个市场化的博弈过程。除非商家的举动滥用了自己市场垄断的优势地位，开出不合理的条件而不怕你不和我做生意。否则市场化的博弈才是对双方而言效率最高的。
    现在一个不良倾向却是一旦消费者表达不满，商家还没有改变，政府部门就忙着出来发号施令，说消费者都生气了，你们还不快改过来。在旅游饭店行业这个行规出台之前，有关部门就曾经下令禁止过这个做法。而消费者也就慢慢开始习惯将通过市场的博弈完全转变为通过法律的博弈。于是我们看到在商家与消费者的关系中，市场化的成分越来越少，法律（本质上是计划）的成分却越来越多了。产权不是在交易中形成的，而是在投票中（假定立法的博弈过程是高度民主化的）形成的。
    依靠法律保护消费者的基本权益，不等于完全由法律越俎代庖去决定商家和消费者的交易。
   
    而在关于花旗银行一案中，花旗银行这个做法有两个意思，一是小客户的生意他们摆明了不想做，人家想做利润大的高端市场。这是正当的，因为这是个竞争很强的市场，你有足够多的其他选择。银行通过这个方式让小客户知难而退，即使不退也不至于让银行赔本赚吆喝。而另一重意思则可能因此推动银行将竞争的方向由价格（银行在利率上也没有什么可竞争的空间）转到服务上来。我觉得这也很好。消费者其实什么亏也不吃。你安心要“只买最贵”，那就一个愿打一个愿挨了。
    吴先生的意思是花旗银行的做法构成了对小客户的“价格歧视”。价格歧视最早是美国反垄断法规定的一种不正当竞争手段。我国在1998年《价格法》中也列举了价格歧视为不正当的价格竞争。它的主要特点是“商家无正当理由对交易条件相同的买主实行差别待遇”，如果这种差别待遇旨在减少、伤害和阻止竞争，就会被法律视为不正当的。然而花旗银行对不同客户的价格差别是针对“交易条件”不同的客户群，相当于零售和批发的价格差别。你能说零售价高于批发价是对零售客户的歧视吗？更何况，花旗银行的这一做法并不是针对竞争者的积极手段，而是甘愿退出竞争（在小额存户的细分市场）的挥刀自宫。
    吴先生的另一个理由是储蓄和理财服务两项内容的“搭售”。什么是反不正当竞争所讲的搭售？并不是两件东西放在一起就一定是搭售。经营者决定自己向消费者提供的商品或服务的品种及其组合，这也是商家正大光明的经营权。比如将皮带、领带、打火机等男士用品放在一个礼品盒里销售，你爱买就买，不买市场上也有另外的单独品种卖。同样的道理，如果经营者设计的组合销售效果不好，他会自己进行改变。法律只干涉一种非法的搭售，即商家滥用自己在一种商品上取得的垄断地位，搭售另外的不具有垄断地位的商品，因而对后面商品的市场竞争构成了不良影响。
    花旗银行的做法则与此相去甚远。
   
    说到底，上述经营者对消费者说不的做法，都并没用滥用市场优势，甚至有可能反使自己遭受损失。消费者的基本权益在上述两个场合也并未因自己的弱势地位而受到侵害。他们有足够的其他选择在市场上实现自己的需求。如果消费者仍然不满，也有足够的力量推动交易中的博弈。用法律去替代交易，可能具有负面的效果。
    消费者应该学会一件事，不是任何冲突都需要打官司，在大多数场合，我们如果不满意，做一件事就可以了。
    ——拒绝交易，并告诉你的朋友不要去那家商店。
    这比打官司的成本小得多，威力更大。也更有利于厘清交易双方之间的权益。
   
   
   
    王怡／2002-04-23
   
    【出处】
　　《21世纪经济报道》【写作年份】2002【学科类别】经济法->经济法