婚姻 通奸 卖淫 强奸

　　婚姻通奸卖淫强奸
   
    从经济学角度来看,人们在社会中的活动过程是一个利用资源产生效益的过程。当然，这并不意味着在情感世界里(如亲人,朋友),具有丰富情感的人们在相互利用，那样人们就成了盲目的，受人摆布的“资源”。事实上，这里并没有此类价值判断。相反，从经济学角度分析问题正是为了试图摆脱这类价值判断,而获得一个客观的事实层面的分析，在这一层面基础上再进行符合人们理性和道德观念的价值判断，才能真正把我们的思路理清。作为社会存在之基本动力的人类繁衍同样是建立在两性资源的基础上的。作为资源本身的人,其合理配置,优化组合取决于人本身,由人的意志所决定,以人之情感为枢纽。而婚姻、通奸、卖淫、强奸四种社会形态,撇开任何价值评判因素，实际上是性资源的四种不同的组合方式。
    先谈婚姻。婚姻和通奸、卖淫、强奸最大的显著区别是前者有合法的形式，后者是非法的，甚至是犯罪。这种合法的形式包含的实质内容是男女双方完全自愿，这是对意志自由的充分保护。有人认为这种对婚姻的理解是极为片面的。婚姻虽然是男女双方情感的最终归宿，但婚姻对于社会而言，它最大的价值是组成的家庭构成了社会生产、消费功能的基本细胞。其实这是两个不同角度的认识：作为情感组合的婚姻，是夫妻双方的性资源合意配置上形成的相互关系；作为生产消费基本单位的婚姻，则是从劳动力资源和资本资源的相关关系出发的，在劳动力市场和产品市场上涉及到的是婚姻形成的家庭与企业之间的关系。相比较而言，前者是一种内部关系，后者是一种外部关系。婚姻的本质是契约。具有天然生物性的契约双方基于共同的生理需要，处于平等的地位形成合意（合意的形成是以感情为基础），再加上更为重要的是国家出于整个社会的稳定的需要对双方的行为套上了权利和义务的框框，使得整个婚姻形成变得更为合情、合理、合法。
    来说通奸。通奸在历史演进过程中地位的变化是文明承传过程中可圈可点的一例。古代《唐律》中规定的“十恶”之一就有“内乱”；丈夫休妻的理由即“七去”之一就有“淫乱”。社会发展到今天,通奸不仅不属于禁止性规范内容，反而成为授权性规范中“法不禁止即自由”的范例。这种变化的原因是:通奸同样是双方对于两性资源的自由配置，具备以情感为基础的合意。据此，通奸由于具有了实质合理性,只是不具备婚姻的形式合理性，从而由原来的合情、合理、合法发展成为合情、不合理、非法。社会对之的态度也由反对变成容忍。虽然道德评价仍然受到法律背后的国家意志的指引是不争的事实，但评价的宽和化体现出来的对人的意志的尊重是值得称道的。
    再谈卖淫。卖淫可称之为“职业化的通奸行为”。只是通奸中的情感色彩基本上被卖淫中的功利色彩所取代，活脱脱成了一个“买卖契约”。当然契约的标的仍是性资源，支配该资源的依旧是双方的合意。但尚未构成犯罪。是因为考虑到双方均出于自愿。性资源本身的利用仍属于对自身权利的处分。在此情况下，国家刑罚权的介入就会以对公民权利的严重损害为代价，权衡利弊，刑法尚不可剥夺公民此等自由权利。
    就事实本身而言，卖淫与婚姻、通奸有很多类似之处，只是性资源所具有的人身依附性与利益挂钩，这与人们的伦理道德观念形成了极大的冲突，当然这种冲突有明显的地域差异性（同处于一个地球，很多国家都承认“卖淫合法化”）。所以我国规定“卖淫”是一种行政违法行为。根据《刑法》规定，只有组织、引诱、容留、介绍卖淫，或卖淫时传播性病等行为才构成犯罪，后几种情况已发展为性资源滥用或集群化的违法行为，在上述两种利益权衡之中，刑罚权的介入就有必要了。当然这种规范评价是建在性资源支配事实基础上的价值观的体现。但我们也看到，现行的对卖淫行为的处理方法仍然是在一定程度上尊重了人的意志自由，只是这种自由受到了公共利益的限制。
    最后讨论强奸。提到强奸人们深恶痛绝，往往将之与杀人，伤害，抢劫等相提并论。从现行刑法规定的量刑幅度看，他们之间也无太大差别。他们均由于与人们传统的伦理道德观念的巨大冲突而成为众失之的。性资源当然也是强奸行为之基础。从事实构成之结果看，强奸与婚姻、通奸、卖淫无甚区别。然而，由于双方缺乏合意，只是罪犯单方出于满足性需要之目的而采用暴力，胁迫或其他手段得逞，行为本身具有恶性。从道德评价角度看，行为无价值，因而一开始就具备了可罚性的基础，并不是通过行为事实构成之结果加以体现的。有学者认为，行为事实中的结果是行为对犯罪对象施加的影响，是一种物质性结果。如果对照杀人，伤害，抢劫等行为，这种结果就是生命的消失，健康的缺损，财物的转移这些实实在在能感觉到的变化.而对于强奸,其行为本身就体现出了一种危害，而结果与其说是物质性的损害,还不如说是精神性的创伤。强奸与杀人、伤害、抢劫在行为事实上的区别被它们一致在刑法上被定为犯罪的事实所掩盖，似乎反映了国家对物质性损害和精神性创伤的严厉的否定评价实现了对人性现实的统一的关怀。然而，与此同时，这种巨大的差别所产生深远影响也被我们漠视了。一言以蔽之，物质性损害但是和精神创伤的内在性对国家的犯罪预防对策产生了重要影响。
    1.婚内强奸案。
    近几年来，国内屡屡发生婚内强奸的案件。最近的一个判例是上海市青浦区人民法院以被告人在与被害人已由法院判决离婚，但判决书尚未送达期间，对被害人实施暴力强行发生性关系作出判决：被告人构成强奸罪，判处有期徒刑。之后引发了一场学理上的激烈争论。相当一部分学者认为，婚姻关系存续期间，所谓的“强奸罪”是不成立的，因为婚姻是性关系的合法形式，内含了夫妻双方性的权利和义务，《刑法》对强奸行为的惩罚必须以保护婚姻关系的稳定为前提。但是这一观念反映出来的形式上的合法性与内容上的合理性的冲突也昭然若揭。性资源的支配须建立在双方合意的基础上，感情前提下形成的合意使婚姻这一调整人身关系的法律具备了深厚的伦理道德基础。婚姻内的强奸行为囿于婚姻法这一外在形式就致其丧失可罚性，是内容受制于形式的表现。然而徒具“法”的躯壳，而失去“合情、合理”之内涵，法又为何物？“法”的冷峻、严酷的外表未必包含“情”。认为婚姻法必定包含性义务的看法在一定程度上除了把人当成性机器外，还有更好的解释吗？试图维系这种法的合理性存在，而不论其内容是否合情的做法，纯粹是出于国家行政管理的需要，国家维护社会秩序的动机。遗憾的是，由此体现出来的对被害人的人性关怀在减弱。沿着婚姻、通奸、卖淫对人性关怀增强的历史脉络，强奸反而出现的逆转的趋势。可悲！
    近日，随着《婚姻法》草案的讨论正如火如荼地进行，有关专家认为新的《婚姻法》应对婚内强奸行为追究刑事责任，但同时也要维护正常的婚姻家庭关系。于是就应当在《婚姻法》中明确规定“夫妻双方的同居义务”的同时，在强行发生性关系的情况下，规定构成强奸罪。
    2.强奸案的附带民事诉讼
    当一个国家刑罚权过于庞大时，注重的往往只是刑法的社会保护职能。这一点在杀人、伤害、抢劫、强奸中均得到了共同的体现。从现实的角度来看，实现这一职能的途径却较为单一，即惩罚罪犯。在被害人的保护方面却很薄弱，附带民事诉讼就是加强这一保护的救济制度。然而，这一制度的现实运作并不尽如人意。
    首先，强奸案的被害人承担双重侵害，使附带民事诉讼往往无法启动。
    与杀人、伤害、抢劫不同的是，强奸案的被害人不仅承受由于罪犯的行为所带来的精神创伤，还面临强大的社会舆论的压力。其实，在通奸、卖淫中也存在社会舆论的压力，但由于性关系的双方存在合意，使得其具有内在的稳定性，并且这种舆论压力只是【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则