★合意法,一种建构法标准的思考

　　合意法学认为法是具有合意性的规则。其中包含着如下假设：为克服单边意志的法律之弊，设定的关于法是意志交合的假设。这种假设，既是指法应是合意程序的产品，也是指法规则本身应具有保障合意的品质。
    一、法律与意志
    意志是一种独立存在的精神现象，是主体针对客体的一种联系，是人通常可能具备的一种秉质。它在生物学意义上，被本文使用。
    意志是人对于客体的态度。人的意志体现的方式，极为复杂。语言通常是意志的表现形式，但是语言极不可靠：它完全可能没有表达出意志。姿势、表情可以表达意志，甚至无语也可表达意志。文字也是意志的表达工具，它比语言增加了“表达的确定性”。物品用于表达意志，也是可能的，比如树上飘着的黄丝巾。表决器和选票，也是意志表达的方式：虽然这同样可能未表达意志。因此，意志和表达意志的方式，是一种多样性的存在。
    意志往往不能被充分表达。这是因为，意志可能是变动不居的，非完整的，过于复杂的，过宏大或过细微的，或者表达工具是有工具缺陷的，无法再现意志。意志与意识也存在区别。通常所称的意识，对物质世界进行反射的意识，它是具有依附性的，有条件的，意志则是独立的、无条件的。意志通常表现出主动式，是对客体的主动性联系，即体现为“我要”、“我们要”，或者相反的态度，等等,这样的一些通常具有选择性的表达。小孩子要月亮，是意志；觉得月亮好玩，是意识。意志与意思存在区别。意思是意志的派生，是整合情况不一的意志的派生性存在，它可以在意志表达完成以后，持续存在；也发生意思代理，即转表达。意志，是与意志的持有主体不可分割的，无法完全代理。
    上边这些区别和联系，显然没有“充分表达”要表达意志的意志，仅仅是根据已有的意识，表达了一些意思。它显然不是对“客观事物”的认识，而是对主观现象主观性的剖析。毫无疑问，这是“个体性知识”。法，它常常用以体现意志，是与意志主体无法分离的意志表达。再一方面，法的规范，时常也关联意志。法律，是与意志主体无法分离的表达。
    谈这个问题前，必须给法给出标准：何物可谓法。法是与意志紧密相关的一类规则。通过这类规则，意志得以实现，即展现出普遍意义的权力，用以固化主体与客体之间的关系，以及维系这些关系必须固化的主体与主体之间的关系。
    不具有普遍意义权力的规则不是法。比如《绿色民法典》，虽然它可能包含着超世的创意，但它仅仅表现的是一种意志。具有普遍意义的权力规则，是不是就是法？这也就是说，法律是法吗？
    法律可能是法，也可能不是法；不是法的法律，仍然是法律，可称为“律法”或“立法”，也就是我们通常在社会历史上见到的那种法律，称之为法律，或律法、立法，皆可。
    法律与法是非常相似的存在，甚至就是法。这样区分的意义在于，厘定界限是一种非常必要的工作。这就如同我们在雪地上发现了脚印，分清是人的脚印和猿人的脚印是必要的一样。脚印是一个宽泛的概念，总比人的脚印的概念大。
    这是一种必要，也是不得不作出的区分。这是因为，法律这个语词，在中国语言中，已经是一个没有约束的宽泛概念。良法是法律，恶的、冲突的、无效益的法律皆是法律，甚至非当权力即单方意志表达，也是法律。很少人保卫法律的意义免于向这样的意义方向发展，也很少人有真实的能力，能够切实地捍卫法律的限定意义。这就如同人们原初拟将“美女”界定在“美丽的女性”意义上适用，但生活中已经将单眼皮、双眼皮、三眼皮的女性皆称为“美女”，那麽只有承认这种现实，放弃我们对语词的原有“美女”意义界定。“法律”的使用，同样是一种承认后的用法。
    区别法与法律是必要的。单一词是权力意志扫荡中，通常的漏网之鱼。权力者总是喜爱滔滔不绝行使话语权力，使用单一词，很不经济，即对语词资源占有不充分。单一词在语言大战中，通常仅受轻伤。比如法。虽然它有时也被胁迫，去充当其它意义，但相对而言，尚能被厘定意义使用。因此，我们将法，厘定为“合意性规则”。因此，具有法律合意性的法律规则，就是法；不具有合意性的法律，仅仅是法律，或称“律法”、“立法”。
    回到我们要讨论的问题，即回到法是与意志主体不可分割的表达这个问题上来。
    许多人认为法律包含着意志。在一些思想家那里，法律往往被认为是公意。卢梭为此还区分了“公意”与“众意”。他认为公意着眼于公共的利益，众意则着眼于私人的利益。康德认为“外在的法律”应当假定制法者具有“使别人服从其意志行为的权威”；在奥斯丁那里，认为“严格意义上的法律或规则是一种命令”，法律是优势者的命令，意味优势者意志的强制推行。关于法律与意志，最为集中的表述，还是我们法学说的传统表述中，认为“法律是统治阶级意志的体现。”
    传统“意志论”，作为一种法的学说，影响着规则的制定和实施。管理型法制，就是这一学说的产物。法律作为制法者单方意志的体现，直接导致法律制定程序、以及规则设计中单边主义的盛行。这种偏颇“意志论”，实践证明需要否定，但是，这并不意味着法律与意志没有关联。谁也无法证明法律是一种无有意志参与的规则，以及证明法律不是主体联系客体的方式。法律，至少是“权力者的意志”。
    二、意志的消失：“意志定理”
    个体的意志并不是随时都处于觉醒的状态，这本身是意志的常态。意志只有主动对客体产生联系，方可能出现。没有客体现实性，意志不会存在。没有月亮，就没有要月亮的意志。
    意志具有普遍存在可能，诚如前述，儿童都会产生意志。但是，我们也总是发现，意志缺实的普遍事实：人们完全可以在没有意志的状态下生活。主体与客体之间无法产生联系的现象，极为普遍。是什么东西，割断了主体与客体的联系？
    笔者不得不提出一个“意志定理”：意志的体现，在代价增长的情况下，意志曲线向下。这一“意志曲线”，与五常先生的需求定律，形态吻合。这就是说，意志的存在，是需要支付代价的；意志的量，是可计算的，可预测的。这就使我们关照的意志，不再是思辨中的一种存在，而是现实可测的实在。
    要将意志作为可测算的存在，就必须研究意志的计算单位。意志的单位，显然不是对意志内部的构成的细元分析，而是根据主体对客体关照联系的完整性，作为计算单位划分。因此，“次”或“盘”这样的表述，在没有更好的计量单位之前，是可以沿用的。换言之，计量单位并非具有绝对化的意义，正如长度可用“米”、也可以用“丈”，这对长度有什么绝对的意义？没有。因此，我们可以用“次”或“盘”这样的表述意志的计量单位。
    意志曲线向下，这就是说，体现意志的“次”或“盘”这样的量，在代价增长的情况下，必然向下。这不难证明，儿童要月亮，哭闹不休，要付代价。这些代价是什么具体形式，大家可以设想。最为常见的就是“惩罚”。惩罚是代价的主要形式。惩罚等代价增长，意志曲线向下。如果人“趋利避害”的本性存在无误，这种选择趋势是恒定的、不变的。
    这就可以解释，意志出现稀缺的事实。没有意志的生活，不是无道理的，而是理性的。
    而意志对于客体而言，关联比较复杂。它可能是对客体的份额占有、改造、协调统一，也可能是垄断占有、破坏、或者堂吉诃德似的无意义、童稚似的满足。
    通常在代价低廉的情形下，意志呈现上扬。单方的意志，显然会扩张与客体的联系，这是意志曲线的必然走势。如果娶一个老婆，只需要自罚1头牛，国王娶9个老婆就不会让人奇怪（非洲某国国王乃如此）。国王父亲娶99个老婆，同样也是一个自然的结果。但是，如果娶2个含2个以上的老婆，要被“严厉惩罚”，明媒多娶的意志就逐渐减少。儿童发现要月亮代价太高，就会逐渐不再哭闹。而绝对的权力，意志的代价为零，或接近于零，因此意志必然飙扬。
    所以，这个侧面说明，意志是可研究的，在没有认识到意志定律的情况下，否定意志与法律的联系，是仓促的。
    三、合意法，法律的有效存在方式
    正当的法律，即法，既是合意程序的产物，同时也制裁非合意。要说明这个情况，有必要对制裁，再行思考。制裁，通常被认为是促使行为合乎法律规则的强制手段。因而体现制裁的命令，通常被认为是绝对的命令。但是，这样的观念，显然也是对法律的“一种理解”。因为这种观念认为，权力意志具有绝对的支配力量，权力意志之下，不再存在意志。
    然而，合意法学说认为，权力意志无法取代其它意志，意志或可臣服或缺失，但意志不会从社会绝迹和消亡。法律是一种命令，规定了制裁，这不过是权力意志为其它意志开出的代价单。这种代价单，如果在合意认可的情况下，是一种契约性的违约代价；如果在非合意的绝对权力意志下，这个代价单是非契约性的，单边主义的。
    无论是契约性的还是非契约性的代价单，都会被支付兑现。法律无论是合意的规则，还是单边主义的权力意志，都只能在交易中实现。人们永远具有不受法律规则约束的意志权利，如果他愿意为此支付代价。不按法律行事，是法律无法禁止的；因为不按法律行事的意志，不会绝迹。伤害、不讲信义、重婚，等等等等非法行为，是现实的存在，现实的存在背后是意志的存在，违法是要考察“主观要件”的。法律在文字的规则背后，总有不被宣示的隐性规则，这就是普遍意志依然存在的“自然事实”。某甲伤害他人被法律禁止，这并不妨影响某甲伤害他人的原生权利。法律永远无法消灭人们违反它的意志，即使绝对权力的规则，也无法达成这样的目的。
    这就说明，法律应当促使、尽可能的促使意志的整合，而不是单纯依赖权力意志表现的强力。
    自从911事件之后，我们观察到更多的意志冲突。不要命的恐怖主义者，他们挑战着世界上最为强力的意志。这促使我们思考法律“命令”的意义，促使我们发现“制裁”的相对性意义。
    这样的观察，会使法律绝对主义者十分失望，发现了法律的不可靠一面。这个现实，即使不合法律绝对主义者的意志，但是确是法律的现实。只要不是掩耳盗铃，我们可以从庞大的国家监狱、广泛的违约统计中，发现法律命令失效的现实。
    禁止街边停汽车，违反一次者罚款500元；司机给你1000。“约请违法”的情形出现，展现了权力意志之外的另一种意志的现实。
    这不断让人思考法律的效力问题。法律的效力来源于共同性的承认，承认的法律具有效力的说法，逐渐被接纳。这种说法，探究到了法律与广泛意志的联系。我们甄别法律效力来源的说法，我们不得不承认，法律效力在意志的观照下，已经不具有绝对的先在效力；但是，与更广泛意志联系的法律，必然具有更广泛的守法的意志存在。除非人皆非理性。
    绝对权力意志的法律，由于忽视了广泛意志的存在，它往往是强力的意志的派生，是强力意志的持续性的意思存在物，摆脱不了“法律效力定理”效应。
    什么是“法律效力定理”？此定理是假设法律的效力即履约率，通常在意志量增长的情形下上扬。因此，合意法学为了促进法律效力，建设性的提出增加意志量的问题。
    如果经验性地观察，由于法律效力定理发生作用，在社会历史中，法律效力衰减接近为零的情况，不断出现。违背最为广大意志的个别意志，法律中断效力势不可免；而对广泛意志进行合意整合，则是法律的效力得以存续的保障；如果法律整体性成为一种合意法的形态，法律因而也就具备普遍承认产生的尊严。
    法律规则是否“正合孤意”，这种判断是普遍的。意志主体对于“非合孤意”的法律，也常常视之为无关存在，作出个体性的否决，敬而远之。如果集体性的排斥“非合孤意”的法律，法律也仅仅是体现权力意志的摆设。在这种情形下，为了推行失去合意性的法律，维持勉强的效力，法律必然加重惩罚的力度，用暴力推行单方意志。因此，法律，原本文明人的规则，变成了野蛮的规则，这样的法律，就不再是法，而是恐怖工具。
    单边主义的意志论，将法律推到了文明社会之前的阶段。在市场化的历史阶段，亦即自由交易的社会组织形态的阶段，意志论无疑远远落后于时代。契约，这样一种人类联系的新方式，取代了意志无条件存在的联系方式。交易增进利益，是在契约化的形式下进行的。契约主体之间的公平，依赖着平等的意志权利。意志你来我往，并行不悖，方可完成交易约定。这样的合意局面，不仅发生在私法领域，就是公法领域，在涉及权力分配的法律，仍然是一种合意认可。国家强力，仍然是一种合意认可的存在。
    四、合意法作为法律的标准
    意志派生意思。将法律厘定为权力者意志的意志，派生出密集的权力的意思群。如果将法作为单方意志的体现，这个法律的标准，必然生产固化权力意志的法律产品。如果我们力图改进法律，改进产品，也需要新的制作标准。
    法根本上具有合意性。这是因为，法之所以为法，法的意志指向，通常是维护合意。行为具有合意性，是行为合法性的基础。为此，法制裁非合意行为。比如法律制裁盗窃、抢劫、侵犯产权，等等。这些行为，是非合意的，是意志不许可的。而赠与、转让、信托、担保，等等行为，由于当事人具有合意，为法承认和保护。就是在涉及公权力的法中，选举、罢免，也是一种合意，合意有效与否，是公权力合法与否的通常标志。将非合意行为确定为合法，这是不合符法的理性的。
    这里经常出现一种情况，即意志代理问题。我们说意志是不可完全代理的，是表明意志对于主体的不可分离特性。为何包办婚姻被法所制止？问题就出在他人对婚姻当事人意志的完全代理。那麽其他方面，比如财产处置、选举和罢免，等等，是否可以对意志完全代理？这个问题，与包办婚姻问题，同样是意志完全代理问题。随着人们对意志问题认识加深，也一定会得到答案。
    另一方面，总是有人会怀疑普遍意志的合意，是否具有可行性和效率。这就必须分析，意志的整合问题。个体表达意志，方式很多，本文一开始就分析了意志的表达方式的多样性。由于我们设定人是理性的，他就必然进行表达方式的优化选择。历史上存在过的“大民主”式的的意志表达方式，没有意志整合优势，因而不是意志整合的优势方案。而根据意志整合的既有经验，意志整合模式是一个分层整合的体系。由于意志通常表现为对客体的选择性，意志会自动结盟，成为分化的意志群落。为了达成经济和效率的表达，地域性的意志整合，也是一种经常的形式。由于出现意思代理设计，意志的派生物即意思表达，为意志的整合提供了条件。同时，为了避免意志完全代理情形的出现，简易、高效的意志表达方式被采用。举手、投票、表决器，这些方式的普遍使用，通常可以“充分”的表达意志。这即是说，在不可脱离主体意志的经济有效方式下，合意是可行的，并且有效的。
    人们仍然可能提出合意可靠性的问题，即整合的合意，是否会保持合意的合理品质。霍布士在《利维坦》“论人类”中云：人“至论及智力，则其相去之微，更小于体力之比焉。”合意法学认为，从生理上人存在差异性，这种差异是基因性的差异。社会中的个体最终体现出的差异，则往往是一种信息差异。天资聪颖，意志常及关键，然亦可走向狡猾恶劣的反面。生理意义的差异，必然让位与信息差异。信息优势，方是个体的差异。这不难理解。比如一批被确为高智的人安坐房舍，让愚笨一点的人去观察果园的果实情况，那麽这个笨人就是“果实的专家”。差异就是这样，摆脱了生理的基础意义形成了“笨人的优势”。明白了这一点，这就会让人对合意的可靠性放心。因为合意并不是依赖于先天的条件，而是依赖的是信息优势。如果意志建立在优势信息的基础上，这样的意志在自然交合中必然是无敌的。在意志整合即信息的交叉整合之中，基于理性人的假设，合意即令不能达到最优，它亦不会是最劣。
    意志之间能否沟通？“秀才遇见兵，有理说不清”？秀才亦为兵，自然说不清。当然在单方意志横行环境，秀才就是说不清。但是分析一下，这不是真正的说不清，乃是单方意志不愿让秀才说清。还是以果园为例。假设我们将聪明人派去观察果实，他必然成为“果实专家”，他报告说：“果实未丰、虫害严重”。这假设是一个真实的信息，然而宅主不悦，愚人说：“果实累累，生机勃勃”，宅主大悦。这是“说不清”否？非也。但是，我们设想不附设条件下，一定会出现真实信息的交合、沟通。
    合意法学不怀疑合意的可靠性。同时，对于意思交合过程中，利益的增长，保持乐观。合意的社会表现，就是交易；合意达成，意味着交易的成功。基于人是理性人的假设，交易增加利益，必然以利益互进为取向。如果信息不备抑制，在充分的信息条件下，交易通常出现双赢。
    回到法律与合意，我们推认合意是法律的必要安排，因为合意促进的不是孤立的单方利益，而是在信息整合基础上的“交易利益”。法律体现的意志，不再是单方意志，也不是零散的“众意”，而是意志普遍认可的共同利益。
    公平交易，是人类最为伟大的成就，合意法学对这样一个伟大成就，肃然起敬。它启发了对于法认识的新的思路，使我们看到了一丝建立社会最大利益的曙光。合意，是法的一种建构思路，是通往契约化社会的桥梁。走过这种桥梁的法律，就是法，就是市场经济需要的现代法治。
   
   
    注略。
   
   
   
   
   
   
   
   
   
    【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法理学