寻找健全我国监理体制的阿基米德点——从FIDIC合同条款看工程师的权力

　　寻找健全我国监理体制的阿基米德点——从FIDIC合同条款看工程师的权力
   
    石亚西
   
    健全我国建设监理体制对规范建筑市场、防止国有资产通过建筑业这个孔洞的巨额流失都不无意义。一般而论，工程师（FIDIC的工程师或我国的监理单位）的权力可以看作是一国监理体制健全程度的一个标志，那么工程师的权力可以作为推动我国监理体制走向健全的阿基米德点吗？要回答这个问题，则需考察工程师权力的性质以及我国监理体制的特殊状况。
   
    一、工程师权力的法律性质辩析
   
    工程师在合同管理中可以行使的权力诸多，有指令权、检查权、结算凭证的签署权等，不一而足，但就工程师权力的法律性质而言，一般认为，工程师拥有两种权力：①由监理体制赋予的基本权力，②由投资主体（建设单位）通过监理合同授予的权力，即工程师同时拥有基本权力和授予权力。工程师的授予权力无可非议，但工程师真有什么基本权力吗？
    1．对工程师基本权力的质疑
    从法律渊源的角度考察工程师的基本权力，工程师的基本权力是可疑的，几近于杜撰。理由如下：
    （1）由一种制度直接或间接赋予权力的对象应是国家机关（包括其派出部门）及其委托部门，监理单位是社会化服务部门，属企业单位，不在权力赋予之列，也不受其委托，因此不可能拥有由一种体制赋予的基本权力。我国现阶段仍将监理划分为政府监理及社会监理，亦从反面证明社会监理部门不具有基本权力。
    （2）在我国现已颁发的有关监理体制的法律文本中，找不到监理单位可以行使任何权力的条文，能够找到的是监理运作应遵守的规范以及监理单位应享有的权利，但权力与权利有根本的不同。
    （3）从授权规范的性质看，授权规范属强制性规范，权力主体不能不行使，否则违法，监理单位或工程师没有不得行使的任何权力，除非监理合同有明确规定。如此，工程师的权力则不是基本权力，而是授予权力。
    2．工程师的两类授予权力
    分析工程师的授予权力，FIDIC合同条款为我们提供了一个蓝本。依工程师行使权力的内容，FIDIC《业主咨询工程师标准服务协议书条件》第5条规定了工程师的三种权力：第一，附件A所规定的或未规定但与之相当的权力；第二，在业主与第三方之间的处理权力；第三，改变任何第三方义务的权力。从法律性质上看，这三种权力可归为两类：①指令权，第一种与第三种即属此类；②争议处理权，即第二种权力。仔细分析，在FIDIC《土木工程施工合同条件》中工程师的任何权力都可归结为此两类权力，或为此两类权力的混合。举例而言，比如工程师的结算凭证签署权，在工程师无异议时，属工程师的义务，在工程师有歧议时，工程师要么行使指令权，要么行使处理权，或者二者兼有。再比如，工程师的合同解释权，很明显就属于争议处理权力的一种。
    可以肯定，工程师的两类权力均来自合同的授予，但这两类权力授予的方式并不完全相同。①指令权的授予实质上是业主对承包商的权力向工程师的转移，业主是凭藉在合同交易中的优势地位获此权力的，其权力的法律基础则是承包商的认可。当指令权被授予给工程师时，系由业主通过监理合同直接授予。②争议处理权的授予与指令权不尽相同，该权力并不由业主直接授予，道理很简单，业主并不具有对发生于自己与承包方之间的争议的处理权，业主在交易中的优势地位因法律的限制已不可能为他带来此种权力。因此，工程师的争议处理权的授予不会是直接来源于业主，工程师此项权力的合法性实是基于承发包双方的共同授权。当然，工程师与承包方并无直接合同关系，但承包方对监理合同的认可往往是其能够承包的前提条件，在此是承包方通过发包方授予工程师以权力的。以FIDIC《土木工程施工合同条件》第67.1款规定的争端的处理为例，承发包双方的任何争端首先得提交工程师处理，并且在一定的条件下，工程师的决定可以成为最终决定。这种争议处理权实属民法中争执双方共同委托一调解人，并授予其相应处理权的情况，可以看作承发包双方通过监理合同及承发包合同对工程师的共同授予。
    明确了工程师的权力性质为授予权力，而非基本权力，那么可以说，欲从制度的角度把工程师的权力当作健全我国监理体制的阿基米德点，几乎是一种幻象。在工程师的权力与健全我国监理体制之间，前者是后者的结果而非原因。不过，如果我们能肯定工程师的两类权力具有其内在的合理性，那么工程师的权力则可随事物的合理运动而呈现出来，问题因而在于我国的监理体制对这种合理性的抑扬。
   
    二、我国监理体制对工程师权力的抑扬
   
    1．工程师权力的合理性与我国监理体制之间的张力
    工程师的两类权力实是与工程师在合同管理中两方面的作用相对应的：（1）在工程建设中，由于业主不可避免地要参与施工管理，另一方面，绝大多数业主在施工管理中的专业知识十分有限，因此，由工程师为业主提供专业化服务是十分必要的；（2）因建筑施工的露天作业及非工艺流程性，工程承发包合同因而充满了大量的不确定性及易变性，这就决定了工程施工中承发包双方频繁的分歧及争执，由工程师公正及时地处理这种分歧及争执是相当必要的。与工程师这两方面的作用相对应的实际上就是工程师的指令权和争议处理权，这两类权力的产生实是基于工程合同管理的必然，因而的其内在的合理性。
    但另一方面，在我国监理体制运作的实际情境中，工程师的权力并未因其合理而自然地呈现出来。细究其中的原因，还在于我国监理体制发生机制中内在的困难。在我国社会主义市场经济中，国有经济占主要地位，而在国家投资的项目中，业主势必一分为二：国家作为投资者以及具体的建设单位。工程师在合同管理中两方面的作用，归根到底是要达到一个宗旨——实现业主的投资目的，但在我国国有经济中业主一分为二的情况下，建设单位（包括其中的个人）的目的与国家作为投资者的投资目的往往并不一致，现实中，工程质量事故的频繁发生以及国有资产通过建筑业的巨额流失，正是这种不一致的表现。因此，即便国家欲以工程师的权力实现其投资目的，但该权力不可避免会因建设单位与国家投资目的的不同而为建设单位拒斥或折损。
    因此，在工程师权力的合理性及我国的监理体制之间存在着一种张力。这种张力表现在国家投资项目上，抑制着我国监理体制走向规范化运作，使得工程师两类权力合理性的基础——指令权要求工程师的专业技能，争议处理权还要求工程师的公正——不能张显于市场，这反过来又影响到监理体制在私人投资项目上的运作。
    2、张力的化解
    要化解工程师权力的合理性与我国监理体制之间的张力，基本的思路不是要赋予工程师以基本权力（这无已异把一个社会化服务部门拔升为国家机关），而是应循着工程师授予权力的法律性质，从已有的法律资源中（即在现有的制度框架内）寻求新的授予方式。正好，在国家作为业主一分为二的情况下，若能以国家作为投资者取代建设单位对工程师权力的授予，则工程师的权力必将作为健全我国监理体制的阿基米德点。国家作为投资者直接授予工程师以权力，无疑符合民法中“意思自治”的法律原则，如此剩下的问题则是有关如何授予的操作问题。有必要强调几点：
    （1）国家作为投资者直接授予工程师以权力最便捷的方法，当然是采用最切实的监理合同及施工承发包合同的示范文本，并确定其在国家投资项目上的效力。从保证工程师权力的角度看，FIDIC的这两种合同文本无疑是范本。我国现已采用了与FIDIC《业主咨询工程师标准服务协议书条件》相近的监理合同示范文本，但我国正在适用的承发包示范文本《建设工程施工合同》与FIDIC的《土木工程施工合同条件》尚有相当的距离，因此，在一定时间内，直接适用FIDIC《土木工程施工合同条件》或与之相当的合同文本的可能性不大。不过国家作为投资者却完全可以决定与FIDIC合同文本中工程师的权力相当的合同文本，并规定建设单位在运用该文本时除非依某种特定程序并由第三方裁定，否则不得削弱（可以增强）工程师的权力，当然，工程师也不得拒绝行使此权力，否则不能中标。如此，便能大体完成对工程师权力的授予。
    （2）从工程师的主要工作——三控制，两管理，一协调——看，让工程师在设计阶段就进行监理，则更加有得利于实现国家作为投资者的投资目的。如此，在基本建设的四大阶段——计划、设计、施工、使用中，让建设单位执著于两头两尾——代替国家拟定项目的投资目的及实现投资完成后的效益，而让工程师执著于中间——从设计与施工方面协助国家实现其投资目的，无疑是更加科学的分工合作。
    （3）按前述，工程师权力合理性的基础是其素质：专业素质及行业道德素质。专业素质易于确保，唯工程师的行业道德素质——与工程师公正地行使其处理权休戚相关，因其难于量化而不易保证。除了行业自律方面的要求外，如下两点应在考虑之列：①在监理过程中工程师任何营私舞弊的行为；②因监理不力而导致因施工方面的原因所产生的质量事故，除了依有关法律法规进行处罚外，可永久性取消工程师作为组织或个人在国家投资项目上的执业资格（若还有此资格）。这种处罚虽然严厉，但性质并不来自法律，而是来自业主的要求，当然可以法律文本的方式确认。
    (4)在FIDIC合同条款中，工程师关于争议处理的决定在一定条件下可以成为最终决定，如欲保证工程师的权力，则亦不应取消工程师的此项权力。不过问题接踵而来，保证工程师的此项权力，则意味着若一方当事人不服工程师的最终决定而诉至法院或仲裁庭时，后两者在受理案件后有必要确认工程师的最终决定，这就涉及到了我国诉讼的基本制度。若工程师的最终决定权能够得到制度正式的确认，这种权力就相当于前面说的工程师的基本权力。不过追求诉讼基本制度的确认不论是否合理，可行性很低，因此，确保工程师的此项权力应另辟他径。如果在国家作为投资者所确定的合同文本中，明文规定：①承发包双方同意在国家投资项目上的任何争议只能诉诸仲裁；②一旦工程师的决定按合同有关工程师最终决定权力的规定而成为最终决定，承发包双方同意并且只能要求由仲裁庭确认，则工程师的最终决定权按我国仲裁法的规定仍不失合法有据。
   
    建筑经济2001.11(总第229期)
    【出处】
　　建筑经济2001.11(总第229期)【写作年份】2001【学科类别】经济法->经济法