论搜查的正当程序

　　论搜查的正当程序
    刘方权
    （福建公安高等专科学校，福建，福州350007）
    【摘要】搜查作为一种强制侦查措施，其对公民的潜在威胁是警察在搜查过程中对公民人身权、财产权和个人隐私权的侵犯，因此在法制国家里大都对搜查采严格的司法令状主义对其进行司法控制，并建立严格的证据排除规则体系，对警察非法搜查所获得的利益予以剥夺，以保障公民合法权益不受侵害。搜查应当履行严格的令状申请程序、规范的执行程序、扣押程序、完善的救济程序。
    【关键词】搜查；令状申请；执行；扣押；救济
    在我国刑事诉讼中，搜查是指侦查人员依法对于犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者罪证的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜寻、检查的一种侦查行为。［1］《刑事诉讼法》第二编，第二章“侦查”中用一节共五条的内容对搜查的目的、程序等作了简要的规定。搜查作为侦查机关发现犯罪证据、查获犯罪嫌疑人的一种侦查手段，长期以来的侦查实践也证明了其对刑事犯罪查控起到了的重要作用。但是随着我国刑事诉讼模式的转变和刑事诉讼价值理念的调整，以犯罪控制为价值目标取向的犯罪侦查制度也逐渐向以犯罪控制和保障人权兼顾的价值目标迈进，综观我国的搜查制度设计和侦查实践运作，其在价值取向上明显的倾向于如何有效地查控犯罪，而忽视了对犯罪嫌疑人等其他公民合法权益的保障，表现在从搜查证的获取到执行都缺乏一个正当程序的制约。本文拟以英美法系国家的搜查制度为分析参照，对我国刑事诉讼搜查制度进行探究，以在指出其不足的同时，对搜查制度的完善提出些建议。
    一、搜查令状的申请程序
    我国《刑事诉讼法》第111条及《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第205条明确了搜查必须持《搜查证》的原则及《搜查证》获取的审批程序。在美国，警察搜查也以持搜查令进行为原则，警察要获得搜查证必须有正式的申请，从申请书的内容来看，根据美国宪法第四修正案的规定，搜查令状的申请必须以警察宣誓或确认的方式进行，并且必须对被搜查及扣押的对象作出明确而又具体的描述，否则搜查令状不得签发。因此在美国，警察向治安法官申请搜查令状时，在申请书中必须说明这样一些事项：1、警察将要搜查的对象，如场所或人物；2、警察搜查的目的及拟在搜查中扣押的物品，3、被扣押物品的主人的情况；4、犯罪构成情况。而且申请中的说明必须尽可能的详细，如搜查场所的说明应当将搜查的空间范围限制在尽可能小的、尽可能确定的范围之内，而不能是大范围的搜查；对拟扣押的物品必须说明该物品的品名、特征及其与犯罪之间的关系。此外警察在搜查令状申请书中除了说明前述情况之外，还必须向法官说明其申请搜查令状的“合理根据”何在。
    在当前我国的刑事诉讼实践和理论研究中，对搜查申请并无具体和明确的要求，申请书一般只是简单地载明涉案缘由、搜查场所或对象，其明显的不足之处在于：第一、缺乏对搜查空间和时间范围的特定性限制，其结果是对公民个人隐私空间侵入的随意，经常出现“城门失火，殃及池鱼”的现象；第二、缺乏对搜查、扣押具体目标的描述，而是笼统地概括为收集案件证据材料，至于收集什么材料，该证据的名称、特征、与案件之间的关系等均缺乏具体的描述，其结果是警察在搜查过程中对被搜查对象的物品扣押的随意性，严重地侵犯了公民的财产权益，有的甚至造成了难以挽回的损失；第三、缺乏对搜查理由的证据要求描述，亦即从搜查申请书上看不出其对某处或某人进行搜查的“合理根据”何在。这些不足只能说是从一个向度上反映了我国刑事诉讼制度设计在价值理念选择上的失衡，在追求诉讼效率，尤其是侦查效率之时，忽略了对公民个人自由和安全的保障。
    二、搜查令状的审批程序
    在法治国家里，搜查作为一种强制侦查措施，因其对公民个人权益存在的重大威胁而采司法令状主义对其加以控制，在英美法国家里，搜查令状的审批权由治安法官行使，这样的制度设计反映的是英美法国家在侦查构造模式上的诉讼程序化。在抗辩式的诉讼构造模式之下，控辩双方的对抗不仅限于在法庭审判过程中的对抗，而是自刑事诉讼程序的控辩双方正式出现起①。也就是说在抗辩式的诉讼构造模式之下侦查过程不是国家追诉机关单方面的“行政式”治罪活动，而其本身就是控辩双方进行对抗的场域，既然是一种对抗，就需要有独立于对抗双方之外的中立的、超然其上的裁判者对涉及公民个人权益限制和剥夺的行为进行司法控制。如果一名州检察官受州法律的授权在其负责侦查的案件过程中签发搜查令状，而后又由该检察官对该案向法庭提起诉讼，这种现象将被认为是违反了美国宪法第四修正案的规定，因为：“检察官不是宪法所要求的中立的、超然其上的治安法官”［2］即使是治安法官，如果在该起搜查事件中牵涉有某种个人的利
   
    ①刑事诉讼程序的启动有时并不意味着控辩双方的完备，当某一特定的个人未被刑事司法机关确定为犯罪嫌疑人之前，就不存在真正意义上的对抗，即便此前该特定的人也接受过司法机关的调查，但此时他的身份显然还不是犯罪嫌疑人，不是刑事诉讼意义上的辩方，而只是一般意义上的诉讼参与人而已。
    益在内，那么他的公正性就存在疑问，或者在法官强烈的“正义感”的驱使下，使其成为“搜查行动的领导者”而“完全放弃了一个治安法官所应具有的司法人员的作用”时，［3］他就不具备签发搜查令状所需的裁断者之资格。
    观之我国搜查制度对于搜查令状的审批权限之有关规定，其构造缺陷相当明显。第一、《刑事诉讼法》并未规定搜查令状的审批权限由哪一机关行使中，以致在对搜查令状的审批权上存在立法的空白，这种空白其意何在。如果结合我国的侦查构造模式及刑事诉讼价值理念分析，不难
    得出这样的结论，即立法者有意将搜查令状的审批权留给侦查机关，因为从法条结构上看，立法
    者是将搜查作为一种侦查行为规定在《刑事诉讼法》第二篇第二章《侦查》中。第二、确定搜查令状的审批权限归属于县级以上公安机关负责人行使的既不是《刑事诉讼法》，更不是《宪法》，而只是公安部以部长令的形式发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》，即只是一部门规章而已。公安部只是国家一级行政机关，其并不享有司法解释权，其对《刑事诉讼法》只有执行的义务，而无解释的权力。因此公安部之《公安机关办理刑事案件程序规定》并不对外具有法律上的约束力，以一规章来确定搜查令状的审批权限之归属，只能说明一个问题，即在我国主流的刑事诉讼价值理念中公共安全和个人自由之间的失衡，侦查效率和程序正当之间的失衡。
    近年来，理论界在论及刑事强制措施之时，从程序正当、价值衡平、武器平等诸多角度论述了在刑事诉讼中对犯罪嫌疑人人身自由进行限制和剥夺的审批权应归属于法官而非刑事诉讼的追诉方——检察官或警察机关。这些理由同样适合于对搜查令状的审批权限之行使，因为搜查是一种对人和物的双重强制，搜查存在着对公民个人财产权、隐私权的重大威胁。更重要的是，如果说逮捕、刑事拘留等人身强制措施仅适用于犯罪嫌疑人或被告人而使其正当程序被人们忽视的话，那么，搜查有时所针对的却是与犯罪或犯罪人之间没有任何关系的“第三者”，我们有理由认为，这些“第三者”的合法权益应当得到保障，他们应当受到一种正当程序的对待，而如果将搜查审批权限归属于承担着犯罪控制任务的警察机关来行使，搜查最后的使命就将是、也必然是一种侦查手段而已，而被搜查对象的一切权益都将是这种制度的牺牲品。②
   
    ②在台湾，鉴于陆续发生多起检警机关搜查不当或违法事件，使检察官在侦查中拥有搜查审批权之妥当性引起广泛注意，继1997年修正刑事诉讼法将羁押权回归法院行使之后，2001年再度修正刑事诉讼法将搜查审批权收归法院行使，在修正过程中，也存在着种种的争论，反对将搜查审批权收归法院行使者的理由主要就是侦查效率、犯罪控制等，而主张将搜查审批权收归法院行使者则站在正当程序的角度，从诉讼构造、武器对等、个人权益与公共利益之平衡等方面论述其必要性。参见徐正大《2001年搜索法修正之研讨》http://www.license.com.tw/lawyer/index.htm
    三、搜查令的执行及搜查中的扣押程序
    （一）搜查令的执行
    我国《刑事诉讼法》第111条、112条、113条对搜查执行过程中的一些程序性问题作了原则性的规定，要求在搜查的时候向被搜查人（也应包括被搜查场所的所有人、管理人）出示搜查证；搜查时应当有被搜查人或其家属、邻居等见证人在场；对女性身体的搜查应当由女性工作人员进行；搜查情况应当制作成笔录，由执行搜查的工作人员和见证人签名。这些相关的法律规定
    表明搜查执行程序所具有的意义所在是：第一、向被搜查人出示搜查证以表明搜查已经得到了授权；第二、有见证人在场，可以证明搜查过程的具体情况，如警察在搜查过程中发现了什么，扣押了什么，是如何发现的等，从而确保搜查过程中扣押的物品在将来的法庭上可以作为证据来使用；第三、对女性身体搜查的特殊规定体现了一种刑事诉讼程序中对女性的人文关怀；第四、搜查笔录的制作可以文字的形式固定搜查过程，对搜查过程中所扣押的证据之证明力具有一定的补强作用。但是我国的搜查执行程序与英美法国家相比，仍然显得粗糙。
    在美国，警察进入公民住宅进行的搜查与在公共场所进行的搜查由于搜查的理由和人们在不同场所的隐私权保障期待方面的差别而在执行程序上也存在着差异，在公共场所进行的“暂留拍身”搜查通常要求首先询问嫌疑人的姓名、住址、从哪里来往哪去等基本情况，其次在此基础上进行简单的拍身，最后如果在衣外拍身过程中发现有武器或其他危险器时再对嫌疑人进行衣内搜查，以剥夺其对公共安全和警察个人安全的威胁。
    警察持搜查证进入公民住宅进行搜查时，原则上必须先敲门，向居住在该屋内的人表明警察的身份和要求进入的意图及目的，并取得屋内有权许可之人的同意之后方可入室搜查。但是在遇有紧急情况时，警察可以不经前述告知程序径行入内搜查。［4］美国联邦最高法院认为，警察在搜查执行过程中，这些步骤是必须的，理由是，这样做可以体现国家对公民个人财产权和个人隐私权的尊重。此外在搜查的范围上，警察的搜查范围只能仅限于搜查证上载明的范围，如果警察是在执行逮捕时所附带的搜查，而没有另具搜查证时，那么搜查的范围只能限于被逮捕者当时可以“直接控制”的范围，以防止被逮捕者随手拿起武器进行拒捕或随手毁灭证据。但是如果在被逮捕者能够“直接控制”的范围之外警察偶然发现有犯罪证据时，根据“一览无遗”（plainview）原则，警察可以将该证据扣押，但是警察不得在被逮捕者能够“直接控制”的范围之外进行有意的搜查，如果警察有意的在该范围之外进行搜索，即便发现了犯罪证据也将因其违反了搜查所应遵循的“正当程序”而被排除在法庭之外。
    （二）搜查中的扣押
    在大多数的搜查中，扣押都是其直接后果之一，也是搜查的目的之一。我国《刑事诉讼法》第110条、第114条规定，任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料；在搜查中发现的案件证据，应当扣押，与案件无关的物品、文件不得扣押。此外，对在搜查过程中发现的违禁品，警察也有权予以扣押。
    在美国，扣押的范围原则上局限于搜查证上所载明的范围，即美国宪法第四修正案所谓的“具体且详细描述”之物。在美国，根据《美国联邦刑事诉讼规则》第41条第2款规定搜查中扣押的范围包括：1、构成证明实施了犯罪的证据的物品；2、违禁品、犯罪的成果或者通过犯罪的方法占有的物品；3、旨在用作犯罪工具或者已经用作犯罪工具的物品。此外，警察在逮捕附带的搜查过程中根据“一览无遗”原则所发现的犯罪证据或违禁品也可以予以扣押。
    相比较而言，在我国的刑事诉讼过程中，搜查证的获取与扣押之间缺乏紧密的联系，获取搜查证的理由是一种概括性的理由——为了收集犯罪证据，而不是为了收集某一特定的犯罪证据，其结果是搜查措施的滥用，和搜查过程中扣押的随意性。而观之美国的搜查制度，由于对搜查令申请时的严格限制，使其搜查过程中的扣押与搜查令的申请之间形成紧密的联系，真正符合强制性侦查措施运用的节俭、谨慎原则。
    四、无证搜查的例外
    《规定》第207条规定了不用搜查证也可以进行搜查的几种紧急情况：可能随身携带凶器的；可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；其他突然发生的紧急情况。虽然在英美法国家，对搜查采取严格的司法令状主义，确立搜查以获得治安法官的许可令状后进行为原则，而警察的无证搜查则只能是紧急情形之下的一种例外，这种紧急情形也只能是为了公共安全或警察的自我防卫需要，而且仅限于达到这一需要为止。但是在他们的侦查实践中，大部份搜查都是无证搜查（但也绝不是违法搜查），通常是经过被搜查人同意的搜查或者是逮捕附带的搜查。比如在英国经过被搜查人同意的搜查占32%，逮捕附带的搜查占55%，而经治安法官签发搜查令进行的搜查只占12%。［5］
    （一）同意搜查（SearchBaiseonsb＇scontent）
    所谓同意搜查就是在没有人被捕，又没有搜查证的情况下，如果一个人同意让警察对自己进行人身搜查，或对他的住宅进行搜查（以及其他情况下的搜查），那么搜查即是合法的，搜查所得的证据也可以进入司法程序。［6］同意搜查的基础是公民个人的意志自由，是个人选择的一种结果，表明的是公民个人对其相关权益的放弃。为了防止警察以被搜查人同意搜查为由而侵犯公民个人自由和隐私安全，美国法对此规定了各种限制，以确保同意搜查是公民个人真正自由意志的选择。为此要求：第一、警察必须首先向被搜查人表明其身份和搜查的意图；第二、公民个人的同意必须是自愿的而不是受胁迫的，无论这种胁迫是明示的还是暗示的；第三、公民个人的同意必须是明智的，而不是受欺骗的；第四、作出同意搜查的公民个人必须对有关权益有处分权，如有权许可警察进入某一特定的场所；第五、警察基于公民个人同意进行的搜查只能限于同意的范围，而不能超越公民同意的范围；第六、作出同意搜查决定的公民有权随时中止其同意，一旦其中止搜查同意，警察就不得继续进行搜查。
    （二）逮捕附带的搜查（Searchincidenttoarrest）
    “逮捕犯罪嫌疑人时，可以当场对其人身和逮捕时的场所进行无证搜查，以解除犯罪嫌疑人用来反抗逮捕或帮助其逃跑的武器，以及发现可以被其隐藏或毁灭的证据”（Chimelv.California,1973）［7］关于逮捕附带的搜查为什么不要另具搜查证，在美国的刑事诉讼理论界有
    两种不同的学说：一种是“限定说”，认为这种无证搜查只是令状原则的一种例外，目的在于有效地完成逮捕任务，因而只能以制止被逮捕人的反抗、防止其逃跑或毁灭证据为限，其实质要件是紧急情况的存在，来不及另外办理搜查证，而且搜查的范围只限于被捕人的身体以及他可以直接控制的地方；另一种是“合理说”认为有证搜查未必是搜查的一种原则，一般情况下只要有合理的理由针对适当的地方就应该允许搜查，逮捕时，因逮捕现场存在证据的可能性较大，也属于适当的地方之一，是否需要办理搜查证，只不过是侦查人员的选择问题。因此，搜查是否有证件，与搜查本身的优劣没有关系，即使没有紧急情况，也应当允许无证搜查，而且其搜查范围上，只要是有证搜查时允许搜查的地方都应当允许警察搜查，即以与案件的关联性为标准确定。但是从总体上来说，在美国，“限定说”一直占据主导地位。［8］
    我国《刑事诉讼法》虽然也规定了无证搜查的情形，《规定》也对无证搜查的情形作了具体的细化规定，但是与英美法国家的无证搜查制度相比，笔者认为，我国的无证搜查制度还存在着这样几个方面的不足：第一、在我国尚未确立同意搜查制度，但是在司法实践中却也大量存在着同意搜查的情形，使同意搜查成为合理，但却不合法的现象；③第二、我国刑事诉讼中的逮捕在
   
    ④为什么我国刑事诉讼中未能确立同意搜查制度，笔者认为此与我们的刑事诉讼法律文化有关，在我们的传统中，在公法活动领域内，对公民个人更多的强调的是其服从的义务，而无协商的权利，因此也就不存在经由公民个人同意的搜查情形，在国家公权力之下，倘你不同意，那也没任何关系，因为搜查审批权由公安机关自行行使，搜查令状的取得只是时间性问题，其至说有没有搜查证都没多大的差别，搜查证也被认为纯属形式而已。
   
    英美法的刑事诉讼中实为羁押，刑事拘留相当于英美刑事法中的逮捕，但是我国刑事诉讼法未确立与英美等国在紧急情形之下进行的无证逮捕（或称紧急逮捕）相应的强制措施——无证刑事拘留，使得当前执行的拘留或逮捕并不能反映出紧急情形何在，因而无法回应无证搜查所应具备的紧急情况。对此笔者认为我国《刑事诉讼法》第61条规定的先行拘留情形本应是无证刑事拘留的情形，因为从该条规定的七种情形来分析，客观上都是紧急情形，侦查机关有无证刑事拘留和无证搜查的现实需要，而在当前的司法实践中倒是公安机关根据《人民警察法》对有违法犯罪嫌疑的人进行的盘查与英美搜查制度中的逮捕附带的搜查更为接近，但在我们国家，未进入刑事诉讼程序的前提之下，公安机关的这种行为只能被称为检查，而非搜查。
    五、违法搜查的救济程序
    “无救济便无权利”的法谚很好地说明了救济程序对于权利保障的重要性，因为搜查对公民个人自由、隐私安全、财产权益的潜在威胁，而使得救济程序之于搜查程序中的公民权益保障具有特别重要的意义。综观世界上各法治国家，对因警察机关违法搜查而使权益受到侵害者，根
    据其在搜查程序中不同的法律身份而采用不同的救济途径。
    (一)非法证据排除
    非法证据排除是对侦查机关非法取得的供述和非法搜查和扣押所得的证据予以排除，不得进入法庭审判程序。对于警察而言，其搜查和扣押的直接目的便是为了获取案件证据材料，或者说获取案件证据材料是警察搜查行为的重要的心理动因，而非法证据排除规则的确立，使警察违法搜查所获得的“利益”——证据被剥夺，从心理学角度上来看，“利益”的剥夺对警察的心理形成了一种强制，而使违法搜查现象受到抑制。而从犯罪嫌疑人或被告人的立场来分析，警察因违法搜查行为而付出的代价对其而言则是一种利益上的补偿和救济。在英国，根据《1984年警察与刑事证据法》第78条规定要求法官在排除某一证据时必须对该证据的证明价值与其对诉讼的公正性所产生的不利影响进行权衡，法官在此应把握的基本尺度是，应当保证被告人受到公正的审判，并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。而在美国，根据其宪法第四、第五、第六、第十四修正案有关规定，违法证据排除被视为一种刚性的规定，联邦及各州法院均对警察违法搜查扣押所获得的证据采取强制排除的态度。
    在我国，目前尚未建立完善的非法证据排除规则，最高人民法院仅就刑讯逼供所取得的犯罪嫌疑人或被告人供述的排除作了原则性的解释，而对违法搜查所获得的证据的排除问题并未作任何规定。笔者认为，必须确立对警察违法搜查和扣押所获得的证据排除规则，制止警察在未取得合法授权的情况下违法搜查，任意侵犯公民人身、财产、自由等合法权益的行为，以及对警察持证搜查过程中的行为进行规制，抑制执法过程中的粗暴、强硬现象，提升公民个体在诉讼程序中的主体性地位。
    (二)国家赔偿
    在英国历史上，警察机关不经屋主的允许无权进入私人住宅。只有在法律规定有明确的正当理由时，才可以进入。没有合法正当的理由或未经屋主的同意进入住宅被认为是民事错误，并构成要求损害赔偿的民事诉讼。［9］当搜查的对象是犯罪嫌疑人或被告人时，通过对警察违法搜查所得的证据予以排除，其权益得到了某种程度上的救济，而对于非犯罪嫌疑人或刑事被告人以外的其他公民个人进行的违法搜查，或在搜查过程中由于警察的行为对公民个人的财产造成不应有的损害的，他们的权益救济就不是非法证据排除规则所能实现的。因此有必要为犯罪嫌疑人或刑事被告人之外的其他公民个人权益的保障设立别的救济途径。
    我国《国家赔偿法》第16条规定，行使侦查权的机关及其工作人员违法对公民财产采取扣押措施的，受害人有取得国家赔偿的权利。该规定对于公民因侦查人员违法搜查而受到的权益侵害得到了赔偿，但是该规定仍然不够完善，尤其是对侦查人员在搜查中的非扣押行为造成的公民权益侵害之赔偿缺乏相关的规定，如警察的搜查过程中的暴力造成的人身、名誉、财产权益等的损害赔偿等仍需要明确的法律依据，以实现公民个人权益在受到国家公权力侵害后的全面救济。
    六、我国搜查制度的反思与重构
    通过与英美法国家搜查制度的比较，我们可以发现，在英美法国家里，个人自由和安全并非就是其法律价值的全部，法律在保护犯罪嫌疑人或刑事被告人等具体的公民个体之同时，也在保护着大多数公民的公共安全。所以，他们在对搜查等强制侦查措施采用严格的司法令状主义的同时，也出于诉讼经济和公共安全的考虑，为紧急情形之下的无证搜查开例外之门，但是这种例外并不是放纵警察权力的恣意和专横，而同样受到中立的治安法官的事后审查，和非法证据排除规则的制约，无论是持证搜查还是无证搜查，从搜查令的获取到执行、扣押，和无证搜查，都必须谨遵刑事诉讼的正当程序。在我国当前的刑事诉讼价值理念体系当中，打击、控制犯罪一直居于上位，侦查纯粹在一种认识论的意义上进行，即认为侦查之目的仅仅是查明案情、揭露犯罪，而不是在价值论的意义上来认识侦查活动的价值，即并未将侦查程序看成是一个执法程序，应当受到诉讼所应具有的正当程序精神的制约。而搜查，更是被当成一种纯粹的侦查手段而已，也就是被当成一种认识手段，因此在侦查实践中搜查措施运用的广泛性、随意性就是一种必然的结果。要完善我国的搜查制度，除了要从刑事诉讼价值理念方面进行多元选择外，在现实的层面上，进行制度重构是当务之急，而重构搜令状的申请和审批程序正是搜查制度重构的核心所在。
    由于《宪法》和《刑事诉讼法》对搜查的审批权并未做明确的规定，在司法实践中搜查的审批权由负责案件侦查的公安机关行使，由于公安机关在刑事诉讼程序中所扮演的角色，以及公安机关所固有的警察行政权力，如果搜查审批权由公安机关行使，即使建立统一的搜查制度，也无法实现将搜查纳入司法审查的视野之中，搜查仍然是公安机关的一种行政手段和工具。
    在法治国家里，逮捕被视为是对公民人身自由的强制，而搜查则被认为是对公民财产、个人隐私的强制，因强制而对公民个人权益形成的威胁要求这些措施采司法令状主义。在我国，公安机关负责对刑事案件的侦查，承担着为检察机关在法庭审判中的举证责任而收集证据的任务，同时又承担着对犯罪控制的主要职责，这一切都注定了公安机关对权力资源的大量需求，如果将搜查审批权由公安机关行使，由于举证责任和犯罪控制使命的重压，该权力势必被公安机关滥用，而沦为一种行政性权力，而非司法性权力，当前公安机关在办理刑事案件中对《警察法》所规定的“留置盘问”措施的“开发性”运用就是明证。因此，有必要将搜查审批权交由中立的法官行使，理由很简单，因为法官不承担诉讼的举证责任，不承担犯罪控制的任务，与搜查所得利益无涉，关于这点，众多的学者在论及刑事诉讼强制措施时对此的论述已经相当深刻，笔者也就无意赘述。
    具体的制度设计是，对警察在巡逻、执行先行拘留等过程中，遇有紧急情况，为了维护公共安全或警察自我防卫需要时所进行的无证搜查（又称紧急搜查），对其合法性以法官的事后审查为原则，主要审查警察进行无证搜查的理由是否成立，警察无证搜查理由的证据情况，以及警察搜查的行为样态与其搜查理由是否相一致等，法官的这种事后审查以被搜查人或其亲属、律师等有权代表其行使权利者的申请为前提。而对警察进入公民住宅进行的搜查实行严格的司法令状主义，要求警察在进入公民住宅之前取得法官的搜查令状为原则，法官对警察的入室搜查实行事前审查，主要审查警察搜查令申请书所载明的搜查理由、搜查范围、搜查根据等。对警察无证进入公民住宅进行的搜查，如果被搜查人提出司法审查申请的，法官应对警察的搜查理由和证据进行审查，并予以事后的追认搜查合法或宣告警察的搜查违法。
   
   
   
    参考文献：
    ［1］陈光中，徐静村主编，高等政法院校法学主干课程教材，刑事诉讼法学（修订版），北京，中国政法大学出版社，2000年版，296
    ［2］［美］杰罗德.H.以兹瑞威恩.R.拉法吾著，刑事程序法［M］北京，法律出版社2000年版，P83
    ［3］［美］韦恩.贝特尼，凯伦M.希斯著，但彦铮等译，犯罪侦查［M］北京，群众出版社2000年版，P84
    ［4］同［2］P105
    ［5］参见VaughanBevan&KenLisdston,AGuidetothePoliceandCriminalEvidenceAct1984,1986,p73转引自孙长永著《侦查程序与人权》［M］，北京，方正出版社2000年版，P106
    ［6］李玉冠著《美国刑事审判制度》［M］，北京，法律出版社，1999年版，P43
    ［7］同［1］P96
    ［8］孙长永著《侦查程序与人权》［M］，北京，方正出版社2000年版，P95
    ［9］中国政法大学刑事法律研究中心编译，《英国刑事诉讼法》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，P4
   
    作者：刘方权，男，1972年生，法学学士，福建公安高等专科学校侦查系，讲师，
    联系电话：0591－3700792，13178115461
    Email:liu666@fjpsc.edu.cn
   
    【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->刑事诉讼法