情境比较——多维的法学的视角

　　                情境比较——多维的法学视角
     在飞快发展的现代社会，伴随着物质文明的高度发达。一系列新的社会问题也不断涌现了出来。对于这些，我们该以什么样的方法对其在法律层面展开思考和研究呢？这个问题是当今时代变革所断，中国乃至世界法学界研究中一个具有重要理论意义和现实意义的问题。它不仅涉及到我们如何思考既定的法律制度，更重要的是涉及到我们法律制度的创制和变革的基本原则.
     由于以往概念法学（法条主义）所固有的对法条的高度尊重，而以一种保守态度对待社会的变革。在很大程度上适应一个相对稳定时代，而对现在激进的社会发展是不大合适的。因此我们必须做某种努力，来使我们的研究进路适应这变化发展的世界，使权威性的法条，与传统理论研究的成果在实质上成为一体。基于此。本文试图提出一种暂时称为“情境比较论”的进路，通过对具体情境的分析和法条下的相似情境的比较，来具体研究法律制度的創制和变革。                                 
       为了对这一进路论证得更具体，更明确，更为了给现有网络立法做某种理论上的尝试，本文具体的对网络媒介进行了深入的情境比较分析。希望这种分析能为即将展开的网络立法做出一些建设性的贡献。
     对我提出的”情境比较论”,我做了这样一个概念性的描述.情境比较论这一进路坚持分析宏观的政治,经济,文化因素中,以特定情境中的现象为中心关注,力求在深入把握这一具体情境的前提下,与相关或相似情境中的社会现象(有比较完善的法律规则,规范的)进行比较.以此来深刻把握某一特定情境中应适用的法律原则或标准.因此在这里，情境应该被“看作是一种整体的存在，任何具体的心理和行为事件都是在这个整体制约下发展和变化”。它一方面考虑了情境的社会性,把它纳入整个社会经济,政治,文化的环境中进行考察,因此更切实的注重特定社会中人的思想行为的普遍性.而另一方面详细研究具体情景中所具有的特殊性,通过多层次性,多角度的比较,更清晰的把握特定情境中人思想行为的独特性.因此,从很大程度上说,这一进路在宏观与微观,特殊与普遍,继承与创新之间做了某种尝试性沟通融合的努力.构建了一座桥梁.所以,在某种意义,它摆脱了狭隘的直观的,静态的,孤立的思维方法,把人们的视角引向动态的,全面的,多层次的研究道路上来.                 
    作为一种法学研究的进路，它首先具有一种经验性学科研究的特性。在我们以往的研究方法中，某些人强调在形而上学的层次来进行分析。而情境比较论正是力图研究“具体的内容”，“知性无法从普遍性（抽象的概念）进展到特殊规定的事实。”形而上学得用抽性的思想去解释不断变化，寻找社会规范，这本身就有几分荒谬。情境比较论力求从外在的和内在的当前经验入手去把握社会规范，挖掘社会秩序并通过理性的思考，构筑系统的法律规范。因此强调在实践中去观察、研究，而不只纠缠与法律条文上，因为“人的思维是否具有客观的真理性，这并不是一个理论问题，而是一个实践问题”。
    其次，情境比较论中内含了严密的逻辑思维。在这里，我所指的并非是分析实证主义法学中那种纯思辨的文字上的逻辑游戏。而是如黑格尔所说的“这些思维规定的就是事物内在的核心。”在情境比较论中依据来源实践，也就是说并不单纯依法律条文本身为依据，而已有时间空间限定的“此在”为依据。因此这种认知的基础就具有了某种真实的有效性。因为“只有同此在的本真状态联系起来，存在的真理才能获得生存论存在论上的规定性。”这里，不仅有思维形式的严密，更重要的是要确定知性知识的起源、范围与客观有效性的科学。即“一种我们在其里面不抽掉知识的全部内容的逻辑。”通过多层次多角度的比较，我们剔除了感性经验的缺陷，因此从某种意义上说，这种方法，能让我们制定的法律规范最大限度的符合实际的需求。
    在这里为了更深入的对这一进路阐述,本文对法学界已有的几种研究进路进行了分析,以此来 做了一个比较,从另一个角度上来讲,是为了更进一步让读者理解“情境比较论”所具有的特点.
    谈制度的研究,首先就不得不提复兴自然法的核心理论”价值论”.不可置疑这种理论始终保持了对人类最深层的痛苦与幸福的关注，并坚持对正义、公平、自由等崇高理念的追求。但正由于它的高度抽象与概括，所以缺乏界定的标准。因此用价值论这一研究进路对法律制度进行分析,往往会陷入一种绝对化的,理想化的制度设计中,把价值神化,不顾具体社会政治,经济,文化情况空谈价值,在实质上是一种唯心主义的论调,它忽视了作为意识方面的法律制度,最终是由生产力发展水平来决定.而用一种单线的理论思维,把我们法律制度的制订视为一种对永恒的,无条件的”价值”的追求.这里他强调了社会群体性的价值体验,而把个体能动的价值选择排除在外.并且死板的否定了因具体情境不同法律所达到的目标也应不同的客观性.割裂了法律制度中所包含的时间,空间的因素.这种观念固然注重了对文化，心态，民族精神的考察，但却把这些完全归终于终极性的价值，以一元化的观点排斥社会物质基础的巨大作用。可就是那些终极性的价值要素，我们也认为它们是某种“客观性”有价值的东西。也只有当我们认为它们有效，认为它们是从我们的最高生活价值派生出来，彰显自己，在与生活阻力的斗争中发展上来的时候，我们才赞同它们。也就是说，在许多具体场合，价值往往仅仅只存在于个性的范围之内。而只有在相信价值的前提下，价值的选择和指导意义才具有实在的价值。因此，从另一个层面来讲，对价值的有效性做出判断，那是属于信仰的事。因此，我们可以看到“价值论”这一进路剥夺了对具体场合思考的可能性，以终极化的态度对待仍在运动的社会，这必然会导致一种虚无主义的倾向，而且这种“价值论”进路，由于缺乏对社会政治，经济背景的考察，因此其在研究上往往有一些盲目，和缺乏可把握的方向感，容易陷入狂热的信仰中而脱离社会实际。并且它完全无视法律制度作为社会上层建筑所必须具备的阶级因素，把价值作为跨阶级圣典，这在很大程度上是背离马克思的阶级斗争理论的。就拿法的价值要素之公平来讲，它始终只是在经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。所以希腊人和罗马人的公平观念认为奴隶制是公平的，1789资产阶级的公平观则要求废除被宣传为不公平的封建制度。因此，虽然在表面它带有很强烈的好恶的取舍倾向，有着对社会现实的严厉的批叛，但这些往往带有个人信仰的色彩，而且并未触及阶级本质问题。
    而在实际操作中，价值论的可操作性就更弱了，它完全以主观的价值倾向作为法律制度创制的标准。在很多时候，往往缺乏具体制度的可操作性，并且其在指导制度建设进程中。因为对社会具体情况的分析的不足，而容易落入无法实施的境地。虽然在主观上价值论大多具有合理性和进步意识，但在客观具体情境却不一定是进步，合理的。这正如马克思-韦伯所说的“主观上‘理性的’行为并不等同于理性上‘正确的’。”即根据科学认识运用客观上正确的手段的行为。所以，当我们以“价值论”进路去分析制度建设的标准时，就必须假定具体的经济，政治背景是理想化，必须排除实际过程中可能出现矛盾，而这在实际上，根本是不可能的。所以德莱尔对复兴自然法这样评价“从柏拉图、亚里士多德到康德、黑格尔的传统法哲学是普通哲学的基本组成的部分，根本是一个非法学学科。”我所提情境比较论的研究论的进路，在很大程度上克服了“价值论”所固有的缺陷。由于强调对具体社会背景，对特定社会情景的分析，因此它的生长点是社会物质基础上的，因此摆脱了虚无主义的倾向，而和狂热信仰所导致盲目。并且由于在此理论中剥削了主观意向对法律建设的影响，有一些学者可能会认为它缺乏崇尚价值的引导和对法律创制对价值的追求，但在实际上，在通过对具体的情境的比较分析中，它阐述了由于社会背景的变化，经济基础的变化，场景的变化，我们制度建设也应随之变化，因此经济，文化，政治的进步，连带的推进法律制度向着更高的目标追求，所以在这一进路中，我们并不是否定崇高价值对法制建设的指引作用。相反，对法律自由，公平，秩序等价值要素的追求是蕴含在具体情境中的，并且因为其切入点是客观社会，因此它的追求具有更大的制度可操作性，也更加符合社会发展规律。在实际中，也更加容易平衡各种矛盾冲突，从而使法律制度建设的进步性，合理性在实际社会操作中得以实现。
    由于情境比较论这一进路强调对社会的情况的考察，所以往往会被误认为是属于行为法学的观点，但在实际上，这两者之间存在很大的差别。
    首先，行为法学学派反对对法的政策问题进行分析，反对研究“法的效用”，因为“法的效用”研究就是要把法的现实同法的理想或理论相比较，而这种比较必然暴露出“行动中的方法”和“理论上的法”之间的距离。因此，在很大程度上的行为法学学派是不对法律制度建设进行研究的，它们只注重对人的具体行为的分析，因此缺乏对既有制度的超越。而情境比较论，却是以研究法律制度建设为目标的，它承认现实中的法与理论中法的差别，因此它强调通过历史的，社会的比较，来谈讨理论中的法怎样能跟随着社会的变化而变，从而在最大限度缩小二者的差距，并且由于有对即往法条的考察，它在继承中有了很清晰的变革方向与思路，从而不会陷入全盘否定的境界。
    其次，行为法学学派在研究方法上强调定量分析和实证等纯科学的研究方法。这在一定程度与它以社会行为为切入点的研究进路背离，因为社会问题，具有很大的随机性，社会性，牵涉了诸多社会内容，根本不可能实现实证和定量分析，而在情境比较论中强调了比较这一概念，通过多层次，多角度的比较来分析社会现象，因此排除纯科学方法的不可行性，从而在实际中有了很大的运用范围。
    显然，情境比较论这一进路以更贴切，更务实的角度来分析社会现象和行为，更便于法律工作者们掌握和运用，而且由此进路所提出结论，也更符合社会现实，更加具有可操作性。而且在很大程度上排除行为法学理论对上层建筑的忽视，从而能从一定高度考察具体情境中的社会现象。而不是只着眼于局部的现象，而割裂社会政治，经济，文化背景的对具体情境的效用。因此它强调因社会宏观背景不同，虽具体情境中社会行为相同，但法律原则却应不同。
    注释：
     在这里情境应视为一个信息系统。不同的情境分离使不同行为分离。可参见 Meyrowitz,J:No Sense of Place,Oxford University Press，Inc，New York，1985，P.ix.。
    朱智贤《心理学大词典》页57，北京师范大学出版社，1989。
    黑格尔《小逻辑》页110、112，商务印书馆，1980。
    季卫东《法治秩序的建构》中国政法大学出版社1999，转摘自张薇薇  《存在纯粹的法理学吗？——关于法理学方法论的一种社会实证的观点》 ， 摘于《中外法学》，北京大学出版社，2000年第2期。
    海德格尔《存在与时间》页267，三联书店，1987。
    康德《纯粹理性批判》页92，大学出版社，1991。
    参见富勒《法律的道德性》耶鲁大学出版社，1969，苏力  《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》，摘于《中外法学》，北京大学出版社,2000年1期。
    .韦伯《社会科学方法论》页4，中国人民大学出版社，1999.1。
    恩格斯著《马克思恩格斯全集》，第18卷，页310，人民出版社，1964。
    韦伯 《社会科学方法论》页114、115，中国人民大学出版社，1999 .1。
    Ral.Dreier,IumVerhaltnis,Von,Rechtsphilosphie,und,Recht.Stherorie,in:Schoneb-URG(hrsg),philosophieldes,Reches ung das Recht der philosophie,Frankfurt a.m.1992,s.17.转引自《法哲学与法社会学论丛》，中国政法大学出版社，1998，页3。
    ]吕世伦主编《当代西方理论法学研究》页342，中国人民大学出版社，1997。法理学