读《信用危机与道德的功利性》的随想

　　读《信用危机与道德的功利性》的随想
    兰州大学法律系  周江洪
    姚德年老师在2000年7月《读书》上的《信用危机与道德的功利性》一文，以其独特的分析方法和独到的见解，好歹为咱们法学界在中国知识分子中间挣得了那么一点点地位。以下是我的一点感想，贻笑大方。
    1． 如何理解和写作中国的法史。
    “礼失，求诸野”（孔子），这一想法虽然在春秋及其以后的几百年间得到了实现，社会秩序的重新建立，民间力量起到了最重要的作用。或许这就是“大乱而大治”吧。可是，在我们的法史学中，对于民间的法律制度变革力量似乎并没有真正关心过，而且连民间的真正的法律生活也没有很好的研究过，就勾画出了我们的先人的法律生活场景。这难道真是我们的法律生活吗？
    其实，《清代习惯法》和《中国古代判例研究》以及《中国古代判词研究》都做过这种努力，并也取得了很好的成功。我这里要说的是，中国古代社会在很大程度上是国家集权下的国家与民间的过度分离的社会结构，国家与民间具有区别很大的两套不同的话语和秩序，国家和民间都是自在自为的主体，较少互动，除非是革命。如果我们认真的看过敦煌藏经洞的相关文献，我们为那古代浩瀚的契约所感动时，我们为发现“官有正法，人从私契”和“民有私约如律令”的契约表述而欢呼雀跃的时候，我们就不会怀疑我们的民间存在着我们难以想象的法律生活场景了。可是，我们的法制史和法律思想史教材似乎都没有为我们民间的法律生活而努力过。如果我们看了葛兆光先生《七世纪前中国的知识，思想和信仰》以及陈思和新近主编的〈中国当代文学史教材〉，我们或许就会为我们法史学教材的幼稚而汗颜了。
    2． 中国民间的力量的可靠性。
    姚老师在该文中指出了可以尝试利用民间的力量来消除或减少道德危机和信用危机。这应该说是可行的。可是，当我们细想一下我们合同法立法建议过程的民间力量的苍白（“两头热，中间冷”——立法机关和法学界火热，而民间的反应却似乎并没有我们相信的那么的热烈，在这里，中国的法律知识分子或许已经不再是民间力量的代表了——他们以不再是处于社会生活的边缘，以理性的目光守望着社会的麦田，而是日益卷入社会的中心）——记得我在4月份还给某私营企业（注册资本300万，实有资本500万）看过一个合同，里面竟然说根据〈经济合同法〉制定本合同和本合同约定不明的适用〈经济合同法〉！真让我们这些学法律的惊得说不出话来，那已经是2000年4月份了呀！
    我们的民间似乎有他们自己的法律生活，有时是那么的超前于法律，有时又是那么的与法律格格不入。
    应该说，我们的民间对法律已经开始关注了——但更多的集中在如何应用现成的法律上，如果说要把法律制度变革的力量寄托于民间，或许其成本会很高——可能就象几千年一样，要经过漫长的年代。因为民间在很大程度上与国家过度分离的传统和现实（这与西方的所谓的市民社会有着很大的不同，市民社会的一个重要特征就是民间对于国家生活的积极参与），以及现时代的政治冷漠，民间的制度变革也只能是一些能够迅速见效的小制度。（如果看过《读书》2000年4月份的《从浙江村和中关村说开去》一文的话，对中国民间力量的理解可能会更透彻一些）若把道德危机和信用危机的解决这么重大的变革寄希望于这样的民间社会结构，可能会很难。有希望也只能是哪一天民间力量的觉醒试图参与我们的立法过程，使我们的立法形成“三头热”的时候。
    3． 我们的法学家能担当起这一重任吗？
    对此我并不报太多的希望——能力是次要的，重要的是法律知识分子是否能真正成为理性的边缘的知识分子。而且，让我们看一下〈合同法〉这典型的学者型立法，我们就会发现我们的能力也是有很大的欠缺的。〈公司法〉185条规定，“公司分立。…… 不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立。”而〈合同法〉第90条规定，“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”对于这一不同的通常解释是立法者和学者根据中国实际情况对公司法规定的修正。可是当公司法作出重大修改时，并未对相关规定也作出修改，这一事实足以表明合同法的规定与其说是考虑了公司法的相关规定，还不如说是对公司法的忽略。以这样的立法状况（我们的法律知识分子似乎也有一定的责任）。我们能把我们制度变革的力量寄托在他们身上？我表示怀疑，但或许慢慢地就会好了——只能希望如此。
    ——近来很忙，8月份的〈读书〉都快来了，我还在读7月份的《读书》。我很是希望能有志同道合的同志能与我一起努力，对我们称之为知识分子的旗帜的《读书》做一我们自己的“读书”。<br【写作年份】2002【学科类别】未分类