首届中国律师与企业实务咨讯会（四）

　　首届中国律师与企业实务咨讯会（四）
    主办单位：北京大学法学院   法制日报
    协办单位：
    贝克·麦肯思国际律师事务所
    北京市竞天公诚律师事务所
    北大法律信息网 www.chinalawinfo.com
    第二场：
    2001年1月8日  上午8：30-11：30
    议题：公司法与企业实务   （提问答疑）
    主讲人：原中国政法大学校长   江平教授
    地点：北大正大国际会议中心二楼多功能厅
    公司法与企业实务
    江平  ２００１年１月８日
    公司法虽经过修改，但是一个特殊的修改。法学界与实务界提出应当较大修改，但由于比较复杂，尚未修改。修改应主要针对两个问题：一是一些制度比较落后，把现行符合潮流的制度引进来；二来公司法的规范方面较多，而民事责任、诉讼规范方面的规定较少。
    一、 公司法制度规范的更新。
    可以通过对２０世纪公司法的发展来考查。
    １．２０世纪公司法越来越从自然人做股东发展到法人作股东。这就意味着控股集团的形成，我们看到的一个趋式是跨国公司，关于联企业的规定在我国还是空白。
    ２．由原来的社团法人两个以上股东要求到１个股东，不仅包括１个法人，也包括１个自然人。我们也面临冲击，公司法中要不要规定？
    ３．１９世纪及以前的公司法所谓社会化指上市公司，即股权的社会化；２０世纪，尤其２０世纪下半叶我们看到了职工持股的不范围社会化。所以职工持股又是一个趋势，各国看到其积极意义而探讨。
    ４．１９世纪出资的形式主要是货币、实物出资；２０世纪，尤其２０世纪下半叶，技术出资的地位越来越重要。技术作为资本在２１世纪会更加重要，面临一系列问题。
    ５．２０世纪公司的发展从资本真实原则看，越来越从法定资本制走向授权资本制。我国公司法中规定了法定资本制，将来如何规定有很大争论。对于防止皮包公司，法定资本制有其积极意义；但从发挥资本效益看，授权资本制有其优势。
    二、公司法如何完善其民事责任机制
    现在法院处理的因出资而引起的纠纷越来越多，公司法中规定不足，最高人民法院准备出一个较系统的司法解释，但对其内容还有些争议。下面主要依据这个尚未出台的司法解释草稿讲一下（下文中除非特别提到，所谓的司法解释是指这个没有出台的司法解释草稿），涉及的民事责任有八类：
    １． 股东出资不实的责任。
    大致行为五类：
    （１） 股东根本没有出资。
    可有两种后果，按１９９４年司法解释解一是对其所设立的公司的债务承担所有责任，这就承认了其股东资格；一是不承认其股东资格。一般认为若公司有两个以上股东，则未出资的“股东”不视为股东，但不绝对，如涉外企业的补充出资。最高人民法院１９９４年的司法解释是针对一个公司企业设立新公司企业时未出资的责任，未出资的“股东”享有了股东权利，尽到了股东义务，而承认其股东资格而承担连带责任；否则不承认其股东资格，对公司造成的损失承担赔偿责任。但若未出资而视为“股东”时承担的是什么责任？司法解释中指是连带责任。但到底是连带责任还是补充责任存在争论。另外，股东未出资，但财产增值了怎么办？例如合资方未出资而靠借款盖了楼房，现在楼房增值了，产权是谁的（此时企业并不负债）？实践中法院解决中，如果合资方尽到了股东的权利义务，则产权属合资企业，但对“未出资”应加强行政管理中的处罚。
    还有一个问题，对干股怎么看。干股是对公司高级管理人员的股权。台湾认为赠股可以，但不能仅以其管理技术而给予股份。因为这实际上这意味着资本出资不足，有争议。
    （２） 股东出资没有到位。
    例如应出资１００万的股东只出了六七十万。这当中争论的问题很多。１９９４年司法解释规定未达到公司注册最低资本时，承担连带责任；如果出资达到了公司注册最低资本时，则仅就出资不足的部分承担补足出资责任。公司法中规定实际出资未达到公司法定最低注册资本额，但经过一个以上会计年度经营后资产超过了法定最低注册资本额，则先由公司承担责任；公司不能承担的，则股东在未出资的范围内承担责任。这实际上把１９９４年司法解释的规定扩大了。现在存在很大争论，因为这无异于鼓励股东出资不到位。到底怎么规定？有三种方式：
    ①补充出资，承担有限责任。②承担连带责任③可以是有限责任，但要给予必要行政处罚。
    （３） 验资不实。
    验资不实，会计师应承担连带责任。争论的有两个问题。一，是过错责任还是无过错责任？二，是应承担补充责任而不是连带责任，首先应找公司，其次是股东，再次是做出虚假报告的会计师事务所和会计师，当然也存在争论。
    现在不仅包括验资，还有评估的问题。公司法中规定评估超过出资时的实际价值，而股东没有能力承担连带责任的，做出评估的会计师事务所在实际价值与评估价值的差额内承担责任。实物还好说，现在技术就不好说，很难评估，评估不实的责任如何规定？
    （４） 抽逃资本，包括变相抽逃资本。
    这方面争议很大，１９９４年的司法解释只是规定一个企业设立新企业时的责任。但如果是出资后抽逃资本呢？两个以上股东中有部分股东抽逃时呢？抽逃未影响公司承担责任能力呢？
    最高法院想规定，如果抽逃后的资本达到法定最低资本而未达到营业权照写明的资本时，先由公司承担责任，股东在抽逃额内承担责任。这也无异于鼓励抽逃。如何规定？
    （５） 转投资的限制。
    公司法第１２条规定不得超过净资产的５０％。若超过了怎么办？这是个相当难的问题。司法解释中准备规定超过部分投资无效。但这样笼统规定是不行的，还要看投资行为的性质及第三人是否善意。如有规定？现在看来要加上一个条件，即第三人是否善意。值得我们考虑。是无效还是其它责任？
    ２． 股东违反了股权、股份或出资额转让规定的责任。
    在股份公司中上市公司理应允许转让，但非上市公司的股份转让则规定薄弱。原来证券法中准备规定柜台交易，但现在不允许私下转让而无转让渠道，这是立法不健全。有限责任公司股权的转让呢？①转让的条件应更明确。应增加规定股东未出资或出资不到位的禁止其转让。拿股权作了担保或质押时怎样？若股东对公司负债时如何？这些方面缺乏规定。②强制转让时的问题。最高人民法院规定应优先考虑公司其它股东在同等条件下的优先购买权问题。但优先购买权在拍卖中如何实现？③有限责任公司的股权转让需要通过什么手续。公司法中规定股东向股东以外的人转让时应经股东过半数的同意，不同意者应购买该股权，否则视为同意。但怎么算同意？公司法第３８条第１０项规定了股东会做出决议。最高人民法院借鉴之，司法解释中规定股东会以做出决议的形式同意股权转让。如果转让没有经过工商登记如何？生效要件是指签订协议、股东会做出决议还是工商变更登记吗？最高人民法院司法解释中规定未进行工商登记不影响股权转让的效力。关于有限责任公司股权转让，公司法第３６条还规定在股东名册上要变更记载。这样，工商登记可视为备案。所以生效应以达协议，经股东会做出决议而在股东名册上变更记载时为限。
    ３． 公司设立时的债务责任。
    即公司尚未成立而在设立阶段的债权、债务关系问题。公司法在股份有限责任中做了些规定。公司的成立和终止都有一个“点”的要领和“线”的概念。若公司成立了，则由公司承担，但也要区分设立阶段中的哪些责任由公司承担、哪些责任由发起人承担。若公司未成立，则找发起人承担责任，但发起人之间是连带责任还是个别责任？世界各国中，将设立过程中发起人间视为合伙关系，承担类似合伙人的连带无限责任。在发起过程中由于某个发起人自己的过错导致的责任，尤其是侵权责任，也不是所有合伙人承担责任。因此必须区分公司的有限责任、发起人的连带无限责任和发起人的个人责任。
    ４． 公司间的责任。
    包括控股、合资、承包、挂靠企业等。
    （１）控股关系，现在最典型的是关联企业的关系。例如用子公司为母公司担保、子公司向母公司低价转让财产等。若有合同关系，可能能利用撤销权，但没有合同时怎么办？因此关联企业涉两个重大问题：一是转让财产，二是税收问题。台湾公司法中规定关联企业用同一纳税报表，关联企业的债权债务落后于其他债权债务。所以什么是关联企业、什么是关联交易、债权债务的处理等都值得考虑。最高法院司法解释对此给予了较充分的关注，利用了“控制”关系一词，还规定了“不正当利益”未返还前不得要求其清偿债务。但什么是关联企业，是否限于控制关系也值得考虑。
    （２）全资。我国事实上存在大量法人独资的有限责任公司，那么对全资性子公司我国司法解释上存在“揭开公司面纱”原则。１９９４年司法解释中有关于子公司实际上不是备独立法人资格时的一切债务由设立企业承担的规定。即母公司与会资子公司建立在行政关系上采取行政手段控制子公司业务，则子公司不具备独立法人资格；若仅是资本控制关系，则不能认为子公司不具有独立法人资格。
    （３）挂靠。最高法院司法解释中规定挂靠公司以自己的名义，则独立承担责任；若以被挂靠企业的名义，则被挂靠企业承担责任。
    （４）承包。公司法实施后，大部分人认为不应再搞承包，但事实上存在。所以最高人民法院司法解释中未规定。我觉得联营，中外合作经营企业可搞些承担，但严格在公司法意义上不允许。
    ５．高级管理人员侵犯公司利益的责任。
    （１）违法越权的责任。公司法中规定要承担责任，而在民法通则中未规定国企负责人的财产责任，公司法中规定了董事、监事、经理的责任。最高人民法院的司法解释中规定董事长不代表公司提起诉讼时，可由监事会代表公司提起诉讼；若监事会也不提起时，股东可以提起诉讼。
    （２）违反了忠实勤勉义务的。公司法第６０条与第６２条有有关规定。最高人民法院司法解释做了相当详细的规定。
    （３）违反了竞业禁止义务的。这一部分什么情况下构成责任。构成什么样的责任也是个相当大的问题。
    ６．公司侵犯股东利益的民事责任。
    （１）侵犯了股东的分配权益。最高人民法院的司法解释专门做了几条规定。
    （２）股东的其他权益纠纷，这在联营、中外合资、中外合作企业中的争议很大，比如说管理权。这一部分是个更复杂的问题。现在最高人民法院也没说怎么办。但原则上应当适用公司法第１１１条的规定，股东可要求撤销侵犯自己利益的股东会的违法决议而向法院提起诉讼。但该条是否适用于知情权，还要考虑。
    ７．公司终止清算时的责任。
    企业法中规定一部分先清算后注销，一部分先注销后清算；公司法中规定先清算后注销。因而企业法、公司法中规定不同。如果先注销，那么债权人找谁？最高人民法院的司法解释认为注销或掉销是指其营业执照与活动，而非法人执照；清算后再正式注销其法人资格。如果企业不存在了，可以直接告大股东。
    第二个问题是谁来清算。我国的规定也不一样，企业法中规定上级主管部门，否则由工商部门；合资企业法中有普通清算和特别清算，而法院又有一个通知要求不受理未达成协议的合资企业的清算；公司法中规定可由法院组织清算；金融机构的清算由人民银行组织。最高人民法院也做出了一些规定，“清算组的召集人不履行召集义务，因承担下列法律责任：（１）选成财产损失致使不能清偿债务的，召集人了担清偿责任，……”，引起了争议。因而这是个争议较大的问题，即谁来清算，有什么责任。现在的规定很不严格，有人建议并由工商局起草统一的清算法律。
    ８．代表诉讼问题。
    即指在公司受到侵害而不提起诉讼时，股东有权代表公司提起诉讼。这是保护股东利益的规定，但如何行使缺少法律规定。最高人民法院在这主面的规定较好:
    （１）首先请求监事会提起，若监事会拒绝或１５日内不提起，则股东直接提起。若因提清监事会可能导致超过诉讼时效的，可以直接提起诉讼。
    （２）股东提起诉讼有没有股份比例的限制？现在规定有限公司为５％，股份公司为３％，且持股在一年以上。
    （３）代表公司提起的股东有多人时，应推出代表人，即集团诉讼的问题。
    （整理人： 李信）
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