《信托投资公司管理办法》述评

　　《信托投资司管理办法》述评
    厦门大学法学院宋建民
    《信托投资公司管理办法》（以下简称《办法》）是在借鉴英、美、日、韩等一些发达的资本主义国家先进的信托业立法经验和总结我国近二十年来的信托业实践正反两方面的经验教训的基础上，由人民银行制定的一部专门调整信托业的行政部门规章。它的出台，显示了我国通过立法确认信托制度的决心，标志着我国专门性的信托业立法空白的结束，实乃我国立法上的一大进步。
    《办法》对我国的信托投资公司的组织形式，它的设立、变更、终止及其业务运作，和对它的管理等方面都作出了全面、详尽的规定。与1986年的《金融信托投资机构管理暂行规定》（下简称为《暂行规定》）相比，有着显著的进步。因此，从整体上看，该办法是一部好的行业法规。该法的出台，对改变我国信托业发展混乱的状况，使我国信托业走上规范化轨道，进一步健康、有序地发展以及在保护信托关系中各方当事人的合法权益、培育人们的信托观念等各方面，都具有十分重要的意义。但与此同时，也还存在着一些不足之处，有待于日后进一步完善。以下，笔者就从正反两个方面对该《办法》作一简明的剖析，同时提出一些自己的不成熟的看法和建议。
    一、《办法》的积极贡献。
    １、明晰了信托的涵义；对我国信托投资公司做了明确的定位。
    （1）明晰了信托的涵义。
    信托作为一种“受人之托，代人理财”的制度设计，它起源于英国，发扬光大于美国。因此，从理念上来说，它贯穿着非常强烈的英美法系色彩。长期以来，由于理论上的不兼容，一直不为大陆法系国家所接受。直到十九世纪中后期，才移植到德国、日本等国，始在大陆法系国家占得一席之地。就我国而言，在上个世纪末和本世纪初，在“西学东渐”的背景下，信托制度就已导入我国，但发展极为缓慢，而且很不规范，加上受我国历史和传统文化的影响，该制度并未在我国真正确立，信托理念也未被人们所广泛接受。改革开放之后，我国恢复了中断几十年的信托业，但从我国信托机构所从事的业务来看，除极少数情况下属于信托业务外，绝大多数情况下都是名不副实，挂“羊头”卖“狗肉”，实际上是信托机构在办理银行业务。诚如有些学者所言：“中国发展信托业就是要做银行不能做的贷款业务，所以，实践中向有‘小银行’之称，其结果就是用办银行的办法办信托，用管理信贷的办法开展信托业务，信托业务具有强烈的银行业务色彩，信托业在地位上也依从于银行，其行业特征和独立地位无从体现。”可见，信托在我国实践中受到了极大的歪曲。当然，造成这种局面的原因是多方面的，但其中之一就是由于在我国的一些权威性文件如法律法规、政策性文件中均未给信托下一明确的定义。正由于此，尽管在理论界有些学者作了许多介绍和引进这一理念的努力，但离深入人心仍相去甚远。因此，广大老百姓对它感到陌生也就不足为奇了，即使是业内人士也深感迷糊。
    《办法》改变了这种状况，其第三条给信托下了明确具体的定义：“本办法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。这在我国尚属首次，对业内人士明确自己的业务性质，培育国人的信托理念，都将产生积极的影响。
    （２）给我国的信托投资管理公司作了明确的定性和定位。
    如前所述，由于我国政治、经济、法律法规、历史、文化传统等原因，信托业在我国受到极大的扭曲。在定位上一直将其视为单纯的金融机构，比如，《暂行规定》第３０条第２款规定：“专业银行不设立独立的信托投资而经营信托业务的，必须按专业银行业务分工范围开展业务活动，其信托业务的资金来源与运用必须全额纳入专业银行信贷计划；用于固定资产贷款、租赁等，必须在批准的专业银行固定资产贷款额度内发放。信托业务的收益，由专业银行统一核算。除中国人民银行特殊批准外，不得办理投资业务，对外不得挂牌，不得单独开设账户。”在实践中与银行几乎没什么区别，只不过是银行用来绕过法律限制，办理其所不能办理的存贷款业务的工具而已，完全处于银行小伙计的附属地位。不仅银行信托部的经营如此，专业的信托投资公司的经营也不例外。比如，信托存款的利率与银行的利率一样，信托贷款利率也与银行一样只能上浮２０％，信托存款准备金也与银行存款准备金一样，信托存贷款的管理与运用与银行存贷款毫无区别。所以，信托业难以得到独立的发展。
    从信托业的发展来看，虽然只有一百多年的历史，但作为一门产业其特色在于：现代信托业是财产管理机构和金融机构的有机统一，而二者中首要的却是它的财产管理机构性质。
    首先，信托业是一种财产管理机构。信托业作为营业受托人，除了以组织的方式出现并以获取报酬为目标外，与一般的个人受托人并无区别，其功能都在：“受人之托，代人理财”。因此，信托业在本质上乃是一种财产管理机构，并非单纯的金融机构。其次，信托业又是一种金融机构。信托业通过信托资金的运用，融通了资金，从而具有金融机构的性质，发挥着金融机能。再次，信托业的财产管理机能和金融机能是互相依存的。财产管理机能的深化体现为金融机能，而信托业的金融机能也是以其财产管理机能为基础的，它不可能单独存在。信托业作为受托人对于资金负有妥善管理的义务。作为妥善管理的方式，信托业可以将信托资金用以投资和贷款等，由此信托业才发挥了其信用中介的金融机能。可见，信托业的金融机能实为其财产管理实现的结果形态。如果单纯地视信托业为金融机构，片面地强调其金融机能，势必歪曲信托的本旨，抑制信托机能的全面发挥，从而阻碍信托业务的拓展。我国信托业发展的曲折历程，充分地证明了这一点。
    《办法》对信托业作了明确的定位，恢复了其本来面目，如其第二条规定：“本办法所称信托投资公司，是指依照《中华人民共和国公司法》和本办法设立的主要经营信托业务的金融机构”。可见，信托投资公司是以信托作为主要业务的金融机构。
    ２、赋予了信托投资机构的独立地位。
    《办法》第十一条规定：“设立信托投资公司，应当采取有限责任公司或者股份有限公司的形式。”该规定赋予了我国的信托投资公司独立的法人地位，有利于改变以往将信托投资公司视为国有商业银行、行业主管部门和地方政府的机构的附属机构的局面。有利于信托投资公司走上规范化运作的轨道，让他们独立开展业务，真正成为自主经营、自我约束、自我发展、自负盈亏的市场主体，切实维护他们自身的合法权益。同时还有利于杜绝信托投资公司的滥设，有利于加强政府部门对信托业的监管，降低社会危险，从而更好地维护广大投资者的合法权益。
    ３、廓清了信托投资公司的业务性质和业务范围。
    关于信托公司的业务范围，各国的理论与实践有许多不同。不过，有一点可以肯定的是，即一国金融制度，必须反映本国经济发展的客观要求，应当同本国的宏观经济管理水平、金融市场的发育程度发及金融从业人员的职业素质相适应。从我国信托业的实践看，我国现有的信托业实际上采取的是一种混合经营的模式，既有金融业务、也有非金融业务；在金融业务中既有信托业务，也有银行、证券业务；在非金融业务中，除了有实业投资和房地产投资业务以外，有的还有贸易业务、旅游业务。很明显，这种现实的经营范围模式，与1993年以来我国国务院和有关立法如《商业银行法》、《证券法》等确定的“对保险业、证券业、信托业和银行业实行分业经营”的金融调控方针很不相符，潜藏着很大的行为风险。实践证明在我国采取合业经营的模式是失败的，必须实行分业制。如前所述，1986年的《暂行规定》在这方面的规定是差强人意的，《办法》改变了这种状况，通观其内容，虽然未明确提出我国信托应实行分业，但其主旨在于分业。
    在这一指导思想下，《办法》第二十一条对信托投资公司的业务范围作了具体详尽的规定，其中包括了资金信托、证券信托等信托业务以及其他一些附属业务,范围极其广泛。但毫无疑问，信托业务是其首要业务，而且具有一定的开放性和灵活性，如第二十四条规定：“信托投资公司可以根据市场需要，按照信托目的，信托财产的各类或者对信托财产管理方式的不同商团信托业务品种。”赋予信托投资公司业务创新的权力，这对于活跃我国信托市场，开拓新的信托品种具有重大的意义。同时在第二十二条中还确认了公益信托。
    4、加强了对国家对信托业的监管，包括信托投资公司的创设、变更、终止的管理；信托业务的管理；风险管理；从业人员的管理等各个方面，同时对信托投资公司的法律责任作了较为明确的规定，并且设立了行业自律制度。
    （1）设置了信托投资公司的创设的严格条件和程序。
    《办法》第二章十一至十四条对信托投资公司创立的条件和程序作了详细的规定。如第十三条对信托公司成立的实体条件作出了明确规定：“信托投资公司的设立及经营应当具备下列条件：……”。在十二条中对信托投资公司成立的程序要件作了规定，要求信托投资公司成立必须经过中国人民银行的批准。从这些规定来看，对信托投资公司的设立要求是非常严格的,不仅要符合《公司法》中关于公司成立的一般要求，而且须具备一些符合信托业的特殊条件，如“有具备中国人民银行规定的任职资格的高级管理人员和与其业务相适应的信托从业人员；”“具有健全的信托业务操作规则和风险控制制度”；“有符合要求的安全防范措施”等等。这些规定对于规范我国信托投资公司的设立，防止信托投资公司的滥设，从而扰乱市场秩序，损害公众利益，有着重大的现实意义。
    （2）明确规定了信托投资公司业务经营规则。
    首先，在明示信托中，要求采取契约方式建立信托关系，以明确各方当事人的权利义务。
    其次，信托投资公司在管理财产的过程中，须保持信托财产的独立性。《办法》的三十六、三十九条明确规定，信托投资公司在从事业务过程中，须将信托财产与其自有财产分开管理，并将不同客户的信托财产分别管理、分别记账；因处理信托事务而支出的费用、负担的债务，以信托财产承担等等，都深刻体现了这点。
    再次，《办法》中规定信托事务必须由信托投资公司亲自管理的原则。信托是具有非常强的专业性的一个行业，因此，信托投资公司必须从为受益人利益最大化的角度出发，尽善意、勤勉地管理财产的义务，在未经委托人、受益人同意的前提下，不得将信托事务交由他人处理。
    再其次，保持了信托管理的连续性。信托投资公司的终止，并不意味着信托的终止，应交由新的信托投资公司继续管理。体现了信托管理的连续性和继承性理念。
    （3）设立了风险准备金制。
    《办法》五十一条规定：“信托投资公司每年应当从税后利润提取5％，作为信托赔偿准备金，但该赔偿准备金累计总额达到公司注册资本的20％时，可不再提取。信托投资公司的赔偿准备金只能存放于国有商业银行或者购买国债。”风险准备金的建立，有助于信托投资公司增强自身的抗风险能力，为广大委托人和受益人的合法权益的维护提供了重要保障。
    （4）完善了从业人员的管理体制，实行任职人员的资格考试制度、审查制度和业绩评价制度。《办法》的第五十八条到第六十二条对此作出了具体的规定，对于增强信托投资公司业务实力、保护委托人、受益人的合法权益有着重大的现实意义。
    （5）确立了信托投资公司的唯一监管机关是中国人民银行。
    《办法》的第十条明确规定：“中国人民银行依照法律、法规和本办法对信托投资公司业务实施监督和管理。”由于我国的银行体制在前几年已实行了改革，因此实际上该条规定是将信托行业的监管权集中在中国人民银行总行，改变了《暂行规定》中所作的那种多头管理的混乱体制，有利于提高监管效率。从监管的范围来看，中国人民银行的监管是全方位的，从公司的设立、变更和终止，到具体业务的开展的整个过程，人行都要介入。从方式上看，人行在监管中主要采用现场监管、书面监管（非现场监管）等方式。与此同时，还强调行业自律。
    5、扩大了信托财产的范围，并突出了其独立性。
    《暂行规定》中规定了信托财产的来源仅为五种资金，即财政部门委托投资或贷款的信托资金；企业主管部门委托投资或贷款的资金；劳动保险机构的劳保基金；科研单位的科研基金；各种学会、基金会的基金。范围极为狭窄，不仅使得信托投资公司因资金实力不足缺乏竞争力,而且不利于其业务上的创新,这也是我国信托业长期处于无序状态的主要原因之一。《办法》顺应客观经济形势的变化，大大拓宽了信托财产的范围，确认除禁止流通物以外任何财产，包括动产、不动产、股票、债券、知识产权等均可作为信托财产。
    这一规定是符合现实生活的发展变化的，随着社会经济的发展，人们的财富积累越来越多，形式也越来越丰富，现代意义上的财产已经有了极大的扩张，不仅资金、动产、不动产等有形财产属于财产的范畴，而且包括了知识产权、股权、票据等等这样一些无形财产和财产权凭证。之所以如此，是因为其除能给人带来利益外，还具有很强的流通性，在社会生活、经济生活中发挥的作用也越来越大。信托财产范围的拓宽，有利于增强信托投资公司的竞争力，有利于其业务的开展，可增强其金融创新能力。
    6、立法技术上体现了原则性与灵活性相结合的原则，给现实生活留下了一定的开放性空间。如第二十四条中规定“信托投资公司可以根据市场需要，按照信托目的，信托财产的种类或者对信托财产管理方式的不同设置信托业务品种。”这一规定赋予了信托投资公司以一定的业务创新的自由，体现了《办法》的开放性和灵活性特点。
    二、办法存在的不足之处及对策。
    1、办法属行政部门规章，效力太低，不利于我国信托业的进一步发展。
    信托业作为金融业的主要行业之一，是市场经济的重要组成部分，在一国经济生活中占据着重要的地位。因此对它的调整应由最高国家立法机关以基本法的形式来完成。也就是说，要制定专门的《信托业法》来加强对信托业的规范和调整。而《办法》仅属中国人民银行制定的行政部门规章，不仅位阶太低，缺乏权威性，且从其名称来看，也只是办法而已，因此也缺乏稳定性。这对于我国信托业的发展是很不利的。对此笔者建议，应由我国的最高立法机关全国人大制定专门调整信托业的基本法《信托业法》，与《信托法》一道，共同承担起对我国信托行业的规制重任。
    2、未明确规定我国的信托业采分业经营模式，且其中对信托投资公司业务范围的规定过于宽泛，核心业务不突出，甚至有将其业务偏向银行业务之嫌，似与我国《商业银行法》、《证券法》中分业经营、分业管理原则相悖。
    诚如前述，《办法》中虽然详细规定了信托业的主要业务范围，其主旨也在于分业，但由于其所涉范围极宽，核心业务不突出，加之其中有不少属银行业务，这就容易给人造成一种错觉，似乎《办法》中规范的信托业与以往的信托业在本质上没什么差别，换汤不换药，只不过换个形式罢了。这或许有出于暂时缓冲的考虑，业界有些人士认为，如果让信托业单纯从事信托业务，而不允许其从事一些如银行信贷、证券等以往信托业已有丰富经验的业务，将会使得其难以生存。笔者认为，要将信托业培育成一个独立的产业，刚开始会遇到一些困难是很正常的，对此我们应该有足够的心理准备。再说实践已经证明搞混业经营是不成功的。因此，我们不可能再继续原来的模式，穿新鞋走老路。同时，笔者还认为信托公司从事单纯的信托业务并不一定会导致其有生存之虞，因为：首先，它是独立的公司，具有很大的独立性，具有经营上的自主权；其次，如前所述，因为信托财产范围的拓宽，信托业的业务量将较以往会有大大的增长；再次，专门从事信托业，还可发挥信托机构的专业优势，壮大自身资金和业务实力。因此，现阶段,在我国应坚定不移地实行分业体制，不仅应体现宏观方面，而且应体现在微观方面。也就是说，在对《办法》作修正时，在关于信托机构的业务范围的规定中，应将那些属于银行、证券的业务完全剔除，以突出其行业特色。
    3、有些规定属于《信托法》的内容，有越俎代庖之嫌。
    在信托业比较发达的国家，对信托的调整往往包括了信托法和信托业法两部法律。其中信托法是一般法，信托业法是信托法的特别法。在我国由于种种原因，《信托法》迟迟未能出台（注：我国《信托法》已于2001年4月出台，但晚于本《办法》），但这并不意味着，调整信托业的法律法规可以越俎代庖，对本属于信托法规定的内容作出规定。而《办法》恰恰表现出了这种倾向：如对于信托的定义、关于信托关系中当事人之间的权利义务的规定等，都超越了作为信托业法规的权限。当然，在此必须指出的是，这也是在我国《信托法》尚未出台之际的一种权宜之计。从总体上说本《办法》还是体现了作为信托业法的特点。
    4、未对民事信托做出明确规定。
    办法的整个条文几乎都是围绕着商事信托关系调整来作出规定的，而对民事信托几无述及。这对于开展我国的民事信托业是很不利的。而在我国，商事领域信托已有了一定的发展，而恰恰民事信托却很少，是一大有潜力可挖的巨大领域。民事信托的开展，不仅对扩大信托业的业务范围，而且对培养国民的信托理念有着深刻的意义。
    5、有些条文具有强烈的行政干预色彩，与我国的《公司法》、《破产法》等法律法规不协调。如在第十八中规定：“信托投资公司不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告破产。”这与我国《公司法》、《破产法》等法律法规的规定是相违背的。笔者认为既然信托投资公司的组织形式是公司，那么它的运作就应依公司法的一般法理来进行，包括破产。只要资不抵债，就应破产，而不必经任何行政机关同意。此外，在对信托投资公司的监管方面，也有矫枉过正之嫌，通篇浸透了行政干预的色彩。
    6、第六章规定属于政策性规范，不宜上升为法律法规的高度。从该章规定来看，虽说是在我国特定形势下的针对我国的具体情况作的一个过渡性、衔接性的安排，但笔者认为，该章内容不宜上升为法的高度，而应通过政策性文件的形式对之作出具体规定，所以，我建议将该章删除。
    7、有些规定过于原则，缺乏可操作性。如在对信托机构及人员的法律责任的承担的规定方面，有信托投资公司和信托投资公司工作人员应承担责任的规定，但对如何承担责任没有具体的可操作性规定。
    8、最后，笔者认为信托业的监管不应由人行承担，而应象证券业、保险业一样设立专门的监管机构来对其监管。因为信托业毕竟是一个与银行业有很大区别的一个金融产业，具有自己的个性和特殊性。因此，应采取不同于其他金融业的监管方式，由专门性的行业监管机构来对他进行监管。我认为，完全可以成立一个与证监会、保监会相平行的信托监督管理委员会作为信托业的专门监管机构。
   
    总之，尽管还存在着这样或那样的不足，但从总体上来说，《办法》还是比较好地体现了信托业的行业特点，对我国信托业的方方面面作出较为全面、详尽、合理的规定。对于规范我国的信托业，促进我国信托业的健康发展有着重大的现实意义。
   
    参考文献：
    1、周小明著：《信托法比较制度研究》，法律出版社，1996年4月版。
    2、周小明著：《财产权的革新－信托法论》，贵州人民出版社，1995年4月版。
    3、周树立著：《中国信托业的选择》，中国金融出版社，1999年5月版。
    4、川崎诚一著：《信托》，中国金融出版社，1989年7月版。
    5、施天涛、余文然著：《信托法》，人民法院出版社，1999年12月版。
    6、吴弘、杨鹏飞、贾希凌著：《信托违法犯罪的防范与处罚》，中国检察出版社，2001年1月版。
    【写作年份】2002【学科类别】经济法->金融法