“法”是 什 么

　　“法”是什么
    ——从史前到上古三代之古代法形成看今日之法
    法，刑也。这是几大经典史书对中国古代法的共同解释。刑就是在战争中通过强制性的刑罚手段对特定的对象所实施的制裁。然而，中国古代的法就仅仅指刑吗？或者仅仅是以刑为中心吗？我认为不然。
    不可否认，中国古代法最初主要形成于部落之间的征战，它最初是用来对付异族的，对本族内部的人（包括平民和贵族）均不适用。那么我们就不能忽视一个问题，氏族内部的人们之间的关系，由什么来调整呢？只要有氏族成员存在，就肯定有氏族内部人们之间的矛盾，就肯定有诸如市民社会中的柴、米、油、盐的问题。哪怕在生产力极端低下的史前时期或上古时代，人类也不可能不管吃饭问题而天天空着肚子打仗吧。所以这里就涉及到“礼”的问题。
    礼，究竟是一种什么性质的东西，现今的学者都很难说得清，总之是一种用以调整人们之间关系的道德性规范。它没有强制性，并不需要暴力作为后盾，而主要是以群众之间的舆论压力来实施。可以说在上古时代占据着十分重要的位置，《周礼》不就是一个很好的例子吗？而史前时期似乎就没有这个说法。其实不然，只是那时还没有“礼”这个叫法，仅称作原始习惯罢了。其实质内容是大体相同的。
    这就是说，中国古代法是通过刑的对外作用和礼的对内作用而共同组合而成的。然而人们很快就会对这一观点提出质疑，如果真如那样，那为什么后来刑又渗透到氏族内部里面呢？
    随着生产力水平的提高，社会共同体（部族）的规模不断扩大，导致氏族内部的贫富差异拉大和阶级分化加速。这就使人们之间那鸡毛蒜皮的事情因私有化的程度加剧而变得严重起来，矛盾不再容易地适用礼的调整，换句话说就是礼的约束力下降。因而统治者为了确保礼的权威（实质是确保其统治）而引刑入礼。对于一些严重的氏族内部违法犯罪也同样适用刑罚。在这样的历史条件下就更能进一步证明我们的论点，因为刑与礼由于它们之间的互相渗透而得到了融合，这样真正的“法”就应运而生了。
    那么论证了这个真正意义的“法”又与我们现今的法治思想有什么联系呢？从早期“刑主外，礼主内”的法律模式可以看出，统治者曾经一度试图不用刑，而用礼去治理自己的臣民，但由于私有化程度的加剧，也即个人私欲意念增强，臣民的素质并不达到单由礼——这一具有传统约束力，在显示中具有劝告、警诫作用而无强制性作用的道德规范来调整的要求。我们不能否认，不用刑而单靠礼来成功地约束人们是一种很高的理想法律模式追求。然而在现实中是根本行不通的。因为个人私欲是伴随着人类的存在而存在的。人类存在以来，除了史前时期的早期以外，根本就没有实现过这一模式。
    那单靠刑而不用礼这一模式呢？我想这就类似于英美法系国家现今的所谓完善的法治制度模式。如果这一模式应用于中国，我想是不符合我国国情的。既然中国人拥有如此根深蒂固的封建道德观念，那么不考虑实际情况而一味向西方学习，把西方的整套法律模式搬过来是根本行不通的。我们只有适用那个真正意义的“法”，也就是刑与礼的结合，也就是健全法律制度与有人情味的道德规范观念的结合，才能走出误区，发展有中国特色的社会主义法治建设。
    然而这样的理论具有可操作性吗？这又是一个值得深思的问题。
    【写作年份】2002【学科类别】法制史->中国法律思想史