法官走得太远，管得太宽

　　黄永彬立下遗嘱，将其财产遗赠给“第三者”张学英，黄死后，其妻蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张诉至法院，请求法院判令蒋伦芳按遗嘱执行，受诉法院审判委员会认为“黄永彬立遗嘱的这种民事行为确实违反了《民法通则》中《基本原则》第7条‘民事活动应当尊重社会公德’的规定，因此，该院判决驳回了原告张学英的诉讼请求”，据该院副院长刘波介绍，之所以作出如此判决，是因为法院直接引用了《民法通则》的《基本原则》而没有机械地引用《继承法》的规定。（详见2001年11月1日《南方周末》第10版）
    笔者认为，法官在法律条文意义不明或法无明文规定时，运用法律基本原则判案，其行为本身无可非议，笔者甚至认为，这是法官独立性逐步增强的表现，相对于法官盲目服从于具体法条的字面意义，全然不考虑案件的特殊性和判决结果的妥当性，机械依“三段论”规则进行纯逻辑操作而作出判决，法官综合考虑社会、经济、伦理等因素，依民法抽象条款作出判决，无疑是一个进步，但是，具体到本案判决，笔者则认为，法官是走得太远，管得太宽了，法官对法律的理解，已经大大超越了法官“应该领会的立法的本意”。
    为什么说法官走得太远了呢？因为法官对《民法通则》第7条的理解，已越出了该条文义可能所及的范围。法官适用法律，首先要理解法律，法官理解法律，当然不能仅限于字面意义，但是，无论如何，法官不能越出法条文义所及范围，否则，法官就不是法官而是立法者了。我国《民法通则》第7条规定“民事活动”应尊重社会公德，在本案中，涉讼“民事活动”正是黄永彬的遗嘱行为，，在遗嘱中，黄永彬“决定将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有”，在上述财产中，只要有一部分是黄永彬的财产，“黄永彬立遗嘱的这种民事行为”就是对其财产的正当处分，（当然，对抚恤金这样不属于他的财产，他无权处分，遗嘱涉及这些财产的内容无效，自不待论），其性质与他将自己的财产赠与任何人甚至抛弃其财产权的行为并无区别，这是一种中性的、“无色透明”的行为，根本不涉及社会公德的问题。法官判断一个民事行为、民事活动是否尊重了社会公德，依《民法通则》第7条的规定，只能根据涉讼民事活动、民事行为本身而作出判断，即如果活动的方式、行为的内容不符合社会公德，我们才能说该行为违反了《民法通则》第7条的规定，如果行为内容、活动方式不存在不符合社会公德的情形，即使行为人行为的动机不正当，也不能说行为就不符合《民法通则》第7条，因为该条只要求“民事活动”应当尊重社会公德而没有规定“民事活动的动机”应当尊重社会公德，在本案中，法官之所以认为黄永彬的遗嘱违反了《民法通则》第7条，是因为混淆了“民事活动”与“民事活动的动机”这两个意义及指称均不相同的概念，将《民法通则》第7条所适用的范围从“民事活动”扩大到了“民事活动的动机”，因此，笔者认为，法官走得太远了。
    为什么说法官管得太宽了呢？因为受诉法院管了法律也不管的事。《民法通则》第7条之所以规定的是“民事活动”应当尊重社会公德，而没有规定“民事活动的动机”应如何如何，这并不是因立法者疏忽而出现的需要加以补充的“法律漏洞”，而是民法的性质使然。民法在性质上属于私法，公法与私法的区别之一是，私法主体的私法上的行为无需说明理由，因此，私法在通常情况下并不规范行为人行为的动机，两个人要结婚，法律关注的是两人是否自愿结婚，是否存在强迫、包办、买卖的情形，至于两人为什么结婚，是因为对方美貌、富有、权重还是基于爱情，法律并不过问，遗嘱行为也是如此，遗嘱的内容、方式法律有规定，至于当事人为什么要立如此这般的遗嘱，是要将其财产送给他的至爱亲朋还是素味平生的路人，法律也不过问。私法上的行为之所以不讲理由，私法之所以不规范行为人行为的动机，从必要性上看，是尊重当事人的意思自治，让当事人依自己的意愿去建立彼此的法律关系，去取得权利、负担义务，法律并不干预，从可能性上讲，法律也无从规范行为人的动机，再说，法律如果规范行为人私法上行为的动机，要求对其私法上的行为陈述理由，那么，私人的生活就难以想象。比如，某人有两子，他的遗嘱是由其长子继承全部遗产，并按“法律”的规定，陈述了理由：长子比次子孝顺。如果他的两子就该遗嘱的效力发生诉讼，该怎么办呢？法官首先要考虑，“孝顺”是否是继承权取得的正当理由？其次，要查明，长子是否真的比次子孝顺，最后，还要判定，死者立如此这般的遗嘱是否真的是因为长子比次子孝顺，是否存在其他违反社会公德的动机？显然这些工作对来说是非常困难的，而且，如果真的从上述三方面去认定一份遗嘱的效力，“遗嘱自由”就荡然无存了，所以，法律并不规范私法上行为的动机，私法行为无需说明理由，相反，公法上的行为则要求国家公权者说明理由以接受监督，法院审判方式改革的内容之一就是要加强判决的说理论证，因为法院是国家公权者，审判权是国家公权，法院判决是公权行为，因此，必须在判决中陈述理由，必然向当事人、向社会宣示其判决的事实根据和法律依据，如果“只下判，不讲理”，则无论判决结果如何，都不是合法判决。综上所述，民法作为私法，并未就行为人的行为动机作规定，而受诉法院以黄永彬立遗嘱的动机为由，否认其遗嘱的效力，显然，是管得太宽了。
    原告代理人认为“法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才那么判案“，这虽然未必正确，但是，司法独立，不仅要求法官应独立于其他机关、团体、个人的非法干预，要独立于与舆论，而且，也要求法官独立于自己的情绪和个人的好恶，不应将法官个人的见解与法律所体现的公平、公正精神相混淆，而最后这一点，却是最难做到的。
    【写作年份】2002【学科类别】法学理论->其他