完善企业法律顾问制度的几点构想

　　完善企业法律顾问制度的几点构想
    企业法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。企业法律顾问是企业领导人在法律方面的参谋和助手，其任务是：从事企业法律事务工作，促进企业依法经营管理和依法维护自身合法权益。据不完全统计，目前，全国各地从事企业法律事务工作的约有9万人，其中已有23000多人通过企业法律顾问执业资格考试并取得了执业证书。这支队伍在促进企业依法经营管理、依法维护企业合法权益等方面发挥着越来越重要的作用。
    “依法治国，建设社会主义法治国家”是党的十五大提出的社会主义民主和法制建设的重大战略决策和政治体制改革的奋斗目标，标志着我国已步入法制现代化建设的进程。依法治国，营造良好的法律环境，是经济发展的客观需要，也是社会文明进步的重要标志，更是企业改革和发展的基本保障。然而，我国目前的法律环境并不令人满意，其一，我国加入WTO后，相应的经济法律还不健全，一些建立社会主义市场经济体制必须的法律尚未制定出来。其二，政府部门习惯于对企业的改革发展和经营活动指手划脚，横加干预。其三，我国企业普遍缺乏依法经营和依法维护自身合法权益的意识和能力。加入世贸组织后，我们还要接受世贸组织一整套贸易政策审议机制的审议。这就要求广大企业更自觉、更严格地遵守世贸组织规则，进一步做到依法经营管理。随着经济的全球化和面临加入WTO后的新局面，我国企业参与国际经济活动的规模和范围在也不断扩展，不可避免地面对许多经济纠纷和法律问题。企业面对市场经济转型和加入WTO的挑战，必须依靠法律来规避风险，如果没有相应的法律保护，我们的企业将因失去法律依据而承担相当大的风险，国家利益也会因此遭受损失。因此，提高企业自身依法经营的意识和能力，加紧建立和完善企业法律顾问制度，是摆在我们面前一个深峻的课题。企业法律顾问作为一种专门职业，早就受到国外企业的重视。近年来，我国政府一直在努力推进这项工作，出台了《企业法律顾问管理办法》，大多数企业都逐渐体会到了法律顾问的重要作用。
    与适应市场经济的要求相比，企业法律顾问工作当前还存在不少问题：一是相当一批企业的领导人对依法经营管理的认识还不够高，自觉性还不够强，还不善于运用法律手段维护自身的合法权益，甚至还有少数企业有法不依、违法经营。这往往带来两方面的后果：一是对重大决策缺乏法律论证，以致被动地陷入了法律的“陷井”；二是不能依法维护自身权益，造成重大经济损失。如对合作方的资信状况、履约能力了解得不深，轻易签约；对被担保方的主体资格、偿债能力不进行审查，盲目担保；纠纷发生后不及时主张权利等等。这些问题不解决，国有企业改革发展必然受到严重影响。国务院办公厅批准转发的国家经贸委起草的《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范（试行）》，是第一个全面系统的关于建立现代企业制度的规范性文件，其中涉及12个方面的内容，大量引用了有关法律的条款。中宣部、国家经贸委和司法部联合印发了《关于推动企业经营管理者学法用法的若干意见》，对企业经营管理者学法用法的指导思想、目标与要求、学习内容、学习方法、考试考核等问题作了规定，企业经营管理者要严格按照《意见》的要求，进一步掌握运用本企业经营管理中涉及的法律知识。
    我国加入世贸组织后，国有企业和企业法律顾问面临更大的机遇和挑战，因此，国家立法部门有必要起草一部《企业法律顾问法》，规范企业法律顾问的权利义务，维护企业的合法权益。
    一、关于企业法律顾问的资格准入制度，应与国家司法统一考试接轨。２００１年，最高人民法院、最高人民检察院和司法部联合下发公告，法官、检察官和律师资格实行司法统一考试，随之，《律师法》也做了相应的修改，一套相对完整的司法统一考试制度建立起来。目前国内的法律服务市场较为混乱，企业法律顾问考试单独组织，不仅耗费了大量的人力、物力和财力，客观上也阻碍了整个国内法律服务市场的培育和发展，同时也不利于企业法律顾问和律师行业的竞争。因此，将企业法律顾问资格考试并入国家司法统一考试，是适应市场国际化的一个必然趋势，如国家公证员考试已并入司法统一考试，随着法律市场的逐步扩大，将来警察、法学家以及各类行政执法人员说不定都有可能要参加国家司法统一考试，取得法律职业资格才能“上岗”。企业法律顾问资格考试并入司法统一考试，最大的收益是，法律顾问从业者的素质将会大大提高。目前国家对企业法律顾问资格考试的报名条件要求较低，造成法律顾问整体队伍素质较低，不适应法律服务市场的需要。如《国家电力公司系统企业法律顾问管理实施办法（试行）》将法律顾问分为首席法律顾问、高级法律顾问、法律顾问、助理法律顾问四个等级，而对首席法律顾问的要求是具有大专以上学历，在电力企业法律顾问岗位工作满十年以上或者具有高级专业技术职称并在电力企业法律顾问岗位工作满六年以上，显然要求过低，不能真正做到优胜劣汰。
    司法考试是司法制度的重要组成部分，法律顾问考试与之接轨后，法律顾问的日常管理如果由经贸委或法律顾问协会与司法行政部门共同管理，企业法律顾问工作在国家司法行政部门的统一指导下进行培训、注册、考核等，势必会取得更大的进展。有的学者曾经提出，企业内部设法律顾问已属多余，由社会律师代替企业法律顾问，是社会发展的趋势。笔者不敢苟同，企业法律事务管理工作中，企业法律顾问和外聘律师在作用方面相辅相成，互有利弊。在企业（含机关、事业单位）内设企业法律顾问的有利之处主要有：法律顾问熟悉企业经营运作情况，能够将不同企业所需的业务知识同法律知识良好结合，重在加强日常法律事务工作，防患于未然，身为企业内部职工，便于管理，人力成本低等等。而外聘律师作为常年法律顾问的不利之处包括，律师不熟悉企业经营运作情况，很难将不同企业业务同法律知识结合起来，基本上是有事才问，无事不理，不能防患于未然，更不便于管理，而且顾问费用支出较高。此外，对于有些企业和单位，从保守商业秘密和国家秘密的角度来讲不愿外聘律师，更乐意使用即懂专业、又懂法律的企业法律顾问。当然，对于如公司上市、经济犯罪等方面，律师作为中介机构依法出具法律意见，有其当然优势。在一些重大的项目或案件方面，及时外聘律师也是企业法律顾问的职责和手段，企业法律顾问和外聘律师应共同发挥相辅相成的作用。律师行业和企业法律顾问工作同属司法行政部门宏观指导，也许会为二者提供更多竞争的机会。
    二、国有大中型企业必须建立企业法律顾问机构，机构必须由具有法律顾问资格的人员组成。为适应建立现代企业制度和发展社会主义市场经济的需要，建立健全企业法律顾问制度，规范企业法律顾问工作，促进企业依法经营管理、依法维护自身合法权益，国有大中型企业必须设置企业法律事务机构，在其机构内应当配备具有企业法律顾问执业资格的人员，这是实现依法治国、依法治企必不可缺的手段。《企业法律顾问管理办法》却未对此作出强制性的规定，它只规定企业可以设置企业法律事务机构，甚至未设置企业法律事务机构的，可以聘用“专职独立从事企业法律事务工作的人员”。它还规定大型企业可以设置总法律顾问，参与企业重大经营决策，全面负责企业法律事务。企业根据经营管理和企业法律事务工作的需要，设置法律事务机构或者配备企业法律顾问。这些规定严重束缚了企业法律顾问制度的发展。众所周知，职务犯罪、经济犯罪已经成为当今企业刑事犯罪的主流，尤其是国有企业，建立法律机构只能依赖于企业领导法律意识的强弱，企业法律顾问在企业中能有多大的发展空间更依赖于企业领导支持力度的大小，因此，法律顾问机构的建立和工作的开展、法律顾问的权利义务必须由法律规定，规定须有强制性，不可可为可不为。虽然该办法规定，国有独资和国有资产占控股地位的大型企业应当设置法律事务机构，中型企业应当配备企业法律顾问，但在现实中仍缺乏可操作性。如何界定哪类企业必须建立法律事务机构，应该由法律做出强制性规定，靠企业自己培养起这种意识，如守株待兔，更无法实现企业法律顾问在企业中应当发挥的功能。
    三、企业法律顾问应该为企业法人服务，对企业法人负责，而不是对企业领导或法人代表负责。《企业法律顾问管理办法》第八条规定，企业法律事务机构对企业领导人负责。未设置企业法律事务机构的，企业法律顾问直接对企业领导人负责。笔者认为此项条款缺乏合理性，悖离法的正义精神。在正常的企业生产经营活动中，如果企业领导人要求法律顾问规避国家法律、法规、如偷税、漏税，帮助做假帐，国家利益将受损，企业容易滋生腐败，因此法律顾问维护的是企业的合法权益，应该对企业法人负责。如果对企业领导人负责，不仅助长了“人治”之风蔓延，势必也会歪曲在企业内部设置法律顾问的立法本意，利益受损的终端将会是国家。
    四、关于企业法律顾问的权限（职责）以及地位。《企业法律顾问管理办法》第九条规定了法律顾问的职责，协助企业领导人正确执行国家法律、法规，对企业重大经营决策提出法律意见；参与起草、审核企业重要的规章制度；管理企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作；参与企业的合并、分立、破产、投资、租赁、资产转让、招投标及进行公司改建等涉及企业权益的重要经济活动，处理有关法律事务；办理企业工商登记以及商标、专利、商业秘密保护等有关法律事务；接受企业法定代表人的委托，代理企业的诉讼和非诉讼活动；在境外上市的股份有限公司中，向董事会推荐企业法律顾问担任董事会秘书；配合企业有关部门对职工进行法制宣传教育；开展与企业生产经营有关的法律咨询；负责企业外聘律师的选择、联络及相关工作；办理企业领导人交办的其他法律事务等等，由此可以看出，法律顾问在企业中的工作不仅量多，而且非常重要。但现实存在的问题是，法律顾问地位地下，低薪低职，更本无法开展分内工作，更谈不上“依法治企”。法律顾问如果要做好企业法律事务工作，必须有法律赋予的地位上的保障。司法统一考试制度的确立，在今后势必也有利于包括企业法律顾问在内的法律人才的合理及科学的流动。如果没有一种机制能留住人才，难免会出现企业法律顾问向律师或其他行业流动，企业遭受的损失将会无法估量。
    五、对企业法律顾问的约束和限制。对某一岗位赋予较多的职权，就应该对之施以更多的约束，避免权力泛滥和滋生腐败。如《律师法》规定，律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督，违反以上义务，律师将会受到严罚。《企业法律顾问管理办法》对企业法律顾问职业也作了也作了严格规定，必须遵守国家法律、法规，恪守职业道德；忠于职守，维护企业合法权益，为企业提供优质法律服务；对所提出的法律意见、起草的法律文书以及办理的其他法律事务的合法性负责；保守国家秘密和企业秘密。如果企业法律顾问利用工作上的便利谋取私利、违法乱纪或者因玩忽职守给企业造成损失的，应当依法追究其行政责任、民事责任；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。随着法律服务市场的国际化、多元化，企业经济活动日趋复杂，法律顾问如果利用法律专业知识钻企业的空子，往往会给企业带来巨大的损失，因此，必须建立一套约束企业法律顾问滥用职权、超越职权的监督机制，让企业法律顾问最大限度地为企业服务。
    目前，我国大多企业存在的突出问题是管理薄弱，往往表现为企业法制不健全，法律意识淡薄，不能依法维护自己的合法权益。市场经济从某种意义上说就是法制经济，法治是推动经济发展的原动力。近年来的实践证明，企业要有效地防范市场经营风险，在激烈复杂的市场竞争中立于不败之地，必须依靠法律，充分发挥企业法律顾问参谋、助手作用，保障企业在法律提供的空间内依法经营决策。随着国内市场融入全球经济，国内企业更广泛地参与国际市场竞争，企业法律顾问的作用将会日益突现，因此，我们期待着一部崭新的《企业法律顾问法》早日出台，规范企业法律服务市场，尽早为我国经济发展服务。
   
   
   
   
   
    作者：赵怍忱
    ３０１６００静海电力局
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    【写作年份】2002【学科类别】民商法->商法