★○意志下的意志

　　
   
    合意法学发现了国家意志下的社会意志，认为“法律无非是一种意志为其他意志开出的代价单”；并描述了意志定理和法律效力定理，列举了意志事实的广泛性。由于意志定理发挥作用，即惩罚导致意志曲线向下，对于社会意志缺失的现实，人们总是回避，法律分析总在阶级学说的大旗下得以庇护和生存。但是，在市场化的社会条件下，要构建市民社会，必须就得研究社会意志的问题。
    一、本土的意志现实
    上个世纪的社会革命，从法的制度和精神两个方面，对传统进行了再造。这是一个事实。它表现为中国的法律传统，至少在形式正当性意义上的终结。在急剧的社会革命影响下，新的以阶级属性厘定权利关系的社会组织技术，体现出与传统社会组织技术的巨大差异；基于这种差异建立的社会，不再属于传统亚细亚式，也不属于西式。
    革命对于农业中国的改造，导致传统官僚体系消失；地主消失；宗族负责人消失；自主教职消失；人成为国家的人。意志的客体也随同消失：土地国有；思维的目标和方式正统化。社会意志，成为整肃对象，即使零星出现，也以失败告终；任何自主意志的苗头，都成为预警防范的对象。藏翻天帐的地主被整肃；族谱传人被整肃；跳大神者被整肃；自由言论者被整肃。民间权威失去生长的空间。国家威权实现了与社会威权的统合。人民以公社为单位，被号召搭上国家的战车，朝理想主义社会呼啸而去。
    伟大统帅指引着前进的方向：统帅的意志成为全民的意志。这没有什么奇怪的，基于效率的考量，舵手的意志权威是不应质疑的：任何个人主义即个体意志的存在，必然带来阵营的混乱，影响集体主义行动中的航线选择。1978年，满载人民的战车嘎然停歇。在经历饥荒和武斗之后，统帅发现，这样的道路实在艰险，目标遥不可及；于是号召人民走下战车自行去追寻“幸福的生活”。对于长期丧失自主意志的人民，这曾经是多么的不习惯。
    二十余年后，人们来到了现在。在一个新的社会界面，在经济自由化的条件下，人民在新生的商业社会，表现活跃；管制的放松，自由意志如同新生的幼儿，敖敖待哺，向自然发出回归的请求。中国人终于重见自然，这个永恒的母亲：这个抚育了我们的祖先、也将抚育我们后人的巨大存在。但是，历史主观主义思维没有彻底完结；社会扩张型管制没有被认真清算；意志的主体没有获取制度性解放；意志的客体完全没有回归。制约社会意志权利的管理型法制，以调整社会为己任的法制，影响社会文明的这个幽灵，仍还在东方大地徘徊。社会，进入了自主意志回归的拂晓时光。合意法说，在历史的缝隙之中，悄然生长出来，反映出社会意志初生的现实。
    二、阅读政治社会和自然社会中的意志
    1、政治社会下的意志
    国家意志仍然是巨大的存在，它约束着意志主体的解放和客体的回归。因此，阅读政治社会的秩序，找出国家和社会意志并存的模式，是必要的工作。
    法律是意志，法是合意。法律是社会组织技术规则，它固定意志主体与客体的关系，以及为了固化这种关系必须固化的主体与主体的关系。在规则固化的政治秩序中，国家是否承认社会意志的合法性，是否给予社会主体意志伸张的机会，国家意志是否是社会意志的交合结果，是观察政治社会正当性的重要视点。
    许多人在为矫正扩张的国家意志不懈努力。从法律实体和程序两个方面，厘清着正当法律的意义。宪政法治的张扬，是对过分扩张的国家意志的否定，任何明白人都会赞许这种否定的历史性意义。这不是发端于法律人的意志癖好，也不是作为社会阶层代理人的法律人对他人意志的转表达，而是社会意志普遍需求的时代显现，是国家道德化存在的历史要求。显然，这也是从历史主观主义战车走下来的同胞，实现“幸福生活”的现实期待。
    人有异于动物者，一方面在于，人具有发现和创造能力。这是自然赐予人们的禀赋，发现和创造的过程，需要用意志去现实化。人有异于动物的第二特征在于，人类具有反思能力，以及对创造性原体的模仿能力。犬要咬人，是不会思考咬人的意义的；虎豹袭击人类，是不会反思袭击理由的。人类不一样，它不仅具有意志，而且意志具有反思的能力。他们可以用意志能力评估行为的后果，进行比较选择。国家意志下的意志，故是一种确保人朝人的方向前进的合理需求。
    建立政治秩序的合意形态，市民社会将可能与国家协调并存；政治也将从动物性的攻掠技术中走出，成为人类集体生存的艺术；政治家也将以人类领袖的名义，留存在人类的永久记忆中；其子孙，也将与同胞分享意志自主的幸福，而不是生活在新一代专制意志的阴霾之中。
    这样的合意性政治秩序，是人类生活的幸福，也是自然的荣光：自然给予了人类意志的能力，人类没有辜负她的期望。人类以平等心相互关照，并把这样的博爱意志延伸到给予自己一切的自然世界，营造出博爱的精神世界和逐渐递进的物体世界。回归自然的努力不会白费功夫，自然母亲是公正的：她将幸福的人类生活，再次赐予这样努力做的人群；而让不尊重他人意志的人，始终处于意志的枷锁之中。单边主义意志的社会，无人享有真实的幸福，攻掠者生活在面对自然的惊恐之中。
    2、自然社会秩序下的意志
    在工业革命的几百年后，中国人民还处在农业社会生活方式中。农业社会的中国，在上个世纪中后期以令人眩晕的速度挺进到工商业和信息社会。农村，这个推进社会革命的动力社会，在工商业的社会，不断失落，处于社会演进中的尴尬境地。由于革命对农村社会的改造，农民的意志主体资格处于历史性的失落状态：土地，他们的生存和生存跳跃的平台，一直处于国家委托的集体的管理之中。土地交易的制约，将农村和城市彻底隔离，农民因而失去了生存跳跃的财产基础。土地不是农民自由意志的客体，而成为了固化农业生活方式的外力。
    在失去了自主意志的农村，看到了前来寻找法治本土资源和民间法的法律人。这些法律人，对于意志下的意志的执着发掘，构成一种法学的行为艺术。习惯阅读政治秩序的法律人，对他们在意志稀落地带的寻找意志的努力，难免予以诟病之语。而思考发现，发掘农业社会法治本土资源，寻找意志下的意志，挑战着国家意志的先在意义。遗憾的是，其领军人物，戴着一顶过时的红五星瓜皮帽扮酷，让不习惯于该行为艺术的人们，陷入唐突。如果我们理解了本土资源派艺术家的路标意义，我们就会加强对社会自然秩序的解读。
    工商业社会是一个我们身边生长的崭新社会。这是一个演进社会的胚胎形式。日常观察发现，在工商业社会，意志自由进行着交合，意志的主体自然生发灭失，意志的客体具有意志自由支配的属性。在一个自治的交易模式下，交易人对于契约形式的重视远远低于对合意的重视：人们选择有效率和节约成本的交易形式；信用关系的建立，使契约的形式多样化、灵活化；为了促进交易利益，妥协普遍发生；具有强制色彩的交易，在交易物充分的情形下，稀少化；交易对象双向选择。与交易有关的派生行为，也具有自发性：分工关系的形成是自然的；服务的标准形成也是自然的，它们都在自由竞争中成长和优化。阅读工商业社会的秩序，研究工商业社会的意志状态，同样可以发现法治的本土资源和意志下的意志。如果说在革命后的农业社会寻找民间法和本土资源的行为，通常仅具有行为艺术的昭示价值，那麽在工商业社会这个新生社会，意志下的意志，资源却是丰富的，并具有试管培养和移植的意义。
    如果意志下的意志之间以自足方式整合，这就是民间法的沃土。民间法是游离于国家意志，体现社会意志合意的自生规则体系。这种自然的造物，是意志主体自由化的必然结果，其广泛性是可以通过观察证实的。在工商业社会，这种民间法的规范，成为商法的起源；但是商法也并不能囊括民间法的所有内容，交易习惯存在证明民间法与国家法并存的事实。随着意志主体的自由化，民间法成为国家法下的事实。产生民间法，是有机理的。意志下的意志之间以自足方式整合，是自然律决定的趋势。意志主体的自由化是一个自主意志出现的基本条件，意志客体的现实化，是自主意志之间整合的保证。在自主意志可以实现的条件下，在人的社会交换关系中，意志不断寻找意志的客体，交易者不断寻找可行的交易物。可以实现获利预期的交易，民间法下的交易就会形成。比如房屋的预售，在国家法的规则中有严格的预售条件，但是在没有完成法定预售条件的情形下，提前的民间交易十分普遍。这种交易的两方当事人，都明晓提前的交易不受国家法的保障，但人们基于交易利益的的期待，仍然乐此不疲。这些民间的交易，令正统国家法热衷者跌破眼镜的是，这种失去国家法保障的交易成功率极高。就是在政治秩序领域，仍然具有民间法的生存空间。国家法对于公职的选举和任命是有规则的；但是在这些规则下，人们发现地下交易对于获取公职更为有效，民间法便出现了：售卖公职的交易建立了自身的规则，贷款买官也出现了。地下经济的盛况，也是通过地下的交易完成的；地下交易是在非国家法性质交易规则下完成的。这样看来，有人说，这些是非法交易。但我们说，非法交易也是交易。我们并不着力于先给民间交易贴标签，第一步工作是发现交易的事实。如果民间法的非法交易，在国家法层面能够得以追认和默许，问题就不在民间法而在于国家法。
    意志下的意志普遍的存在，映照着国家法的先在意义。政治秩序中的国家意志，自然社会秩序中的社会意志，在意志整合意义上，具有通联性。甄别这两种意志，因而具有同样意义。
    三、恶法分析
    长久以来，自然法学对于良法的基于理论假设的本能性的热衷，以及实证法学家对于恶法本能性的辩护，持续不断。法律无论是整样的构成，都会归于主客体关系确定的妥善性，即对规则意志的评价。我们知道，法律的价值判断，总会参差不齐。实证主义者咀嚼的法学美味，在权利法学家那里，变成了“狗的晚餐”。法律，是良法，还是恶法，可不是单方的道德原则可以作出结论的。将意志现象，给予信息视角剖析，对于恶法界定是一个有趣的尝试。
    意志，是建立在信息基础上的主观活动。意志总是根据信息决定意志的边界。小孩子要月亮，是掌握了天空悬有月亮的信息；她要一个月亮就行，不是一万个，这是“月亮唯一”的信息决定的；罗密欧爱上朱丽叶，是因为罗先生拥有朱小姐的充足信息；经济制度的构成，是因为管理者拥有制度利益可获性的信息。意志在既有信息基础上，表现出主体对于客体的具体态度。法律是信息界定下的意志体现。信息决定了意志的边界特性。法律是否完成了充分信息的整合，关联到法律规则的品质。充分、均衡的信息来源，是法律这种人定规则确保合理性的基本条件。
    在合意法学看来，法律仅仅存在意志量的问题。法律规则根据意志整合的充分程度，给法律贴上单边主义法律和合意法的标签。单边主义的法律，是忽视意志下意志权利的法律，是有碍意志主体解放的法律，是阻碍意志客体回归的法律，是不进行社会意志整合的法律，它是非合意的法律。
    赋予单边主义法律恶法的称号，并不是合意法学的意趣。在合意法学眼中，非合意性的法律与其说是恶法，毋宁说是愚法。愚法是一个新的概念，是指以牺牲社会交易利益追求单方利益，忽视法律效益的法律。这是因为单边主义的法律，是社会意志缺实下的个别性意志体现，否定了社会自由意志的经济价值，它的效益预期性并不理想。单边主义的法律是愚法。自由合意导致利益互进，事实是充分的。意志自由促进经济和文明增长，是可验证的。
    单边主义法律在其规则体系内部，同时充斥着意志的自耗。如果说忽略法价值的法律分析是“狗的晚餐”，单边主义的法律内部，处处是“狗的殴斗”。法律将社会性客体进行非合意性处理，消灭社会意志主体的客体权利，殴斗是不可避免的。这样的法律规则制作，将人类社会意志的整合，演变成动物式攻掠；意志主体完成了从人到动物的贱卖；它是恶，还是愚，只有自然母亲知道。
   
   
   
    注：
    ]《合意法，一种建构法标准的思考》，鲜江临著，《北大法律信息网》法学文献。
   
   
    【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法理学