罪刑法定与法治国家

　　
   
   
    1997年3月，中华人民共和国第八届全国人民代表大会第五次会议修订了《中
    华人民共和国刑法》，确立了罪刑法定原则。这一原则不仅仅是一个刑法原则，而
    且还是一个重要的宪法原则（许多国家的宪法中都有关于罪刑法定和无罪推定的规
    定就是最好的证明）。因此，全面实施罪刑法定原则需要进行各方面的体制改革。
    罪刑法定的制度构造显然不能就刑事而刑事，就司法而司法。它需要相应的行政制
    度、政党制度、立法制度、新闻制度、宪法监督制度相配合，而这些方面的现有制
    度与罪刑法定或多或少地存在着一些不相协调的地方。因此，在推进罪刑法定的过
    程中，不仅要引起我国刑法制度的重大变革，而且也必将导致我国立法制度、司法
    制度、行政制度和法制观念的重大变革。在“实行依法治国，建设社会主义法治国
    家”历史进程中，罪刑法定原则将发挥极其重要的作用。
   
    一、罪刑法定的价值蕴涵
   
    罪刑法定原则所蕴涵的基本价值大约有以下几个方面：保障个人自由；保障社
    会利益和社会公正；建立统治权威；提高司法工作效率；等等。
    罪刑法定原则的对立物是罪刑不确定原则，主要有两重表现：一是不公布规范
    的成文的刑法典；二是虽然颁布刑法典但保留罪刑擅断制度和类推制度，给官僚机
    关留有极大的自由裁量权。无论是哪一种情况，其目的都是为了严格限制老百姓的
    自由。在罪刑不确定原则下的刑法其实是制约老百姓的陷阱、绊马索，甚至是地雷
    阵。
    古人的“刑不可知，则威不可测”的观点，其实就是将刑法当做地雷看待的。
    地雷埋在老百姓的周围，但不让老百姓知道地雷的具体方位，这样老百姓因为害怕
    踩上地雷，就不敢乱说乱动，就会规规矩矩地听统治者的话。因此，在罪刑不确定
    原则下，老百姓没有自由可言。
    与罪刑不确定原则相反，罪刑法定原则要求颁布完备的刑法典，反对自由裁量
    和类推，强调法无明文不为罪。它明明白白地告诉老百姓，哪条路可走，哪条路不
    可走；什么时间可以走，什么时间不可以走；走了可走的路，国家不予干涉；走了
    不能走的路，将承担某种确定的后果。某个人如果获罪，那是法律明文规定的，而
    不是某个官员或国家机关自由擅断而强加于他的；是由于他自己没长眼睛，闯了红
    灯，碰了高压线，而不是因为无法判断而踩上了地雷。
    因此，如果说罪刑不确定原则是陷阱和地雷阵，让老百姓无法判断从而失去行
    动自由的话，那么罪刑法定原则就像红绿灯、高压线，虽然具有严厉的惩罚性，但
    却具有明示性和规范性，使每个人都可以安全地“遇到红灯绕道走”，从而充分保
    障每个人的自由。
    历史上反对罪刑法定的人往往将个人自由与社会公正对立起来，认为罪刑法定
    只能保护个人自由而不能保障社会公正。他们的理论看起来似乎也有些道理，但仔
    细考察就会发现，他们反对罪刑法定，其潜在目的并不是为了社会利益，而是为了一
    己的极端的私利。一方面，他们担心民众会利用从罪刑法定那里获得的自由来争取
    各种社会利益。这正如叔向在给子产的信中所说的那样：“昔先王议事以制，不为
    刑辟，惧民之有争心也”。①另一方面，他们又担心他们自己和他们关系网上
    的人犯罪以后而难以开脱。因此，他们就以社会利益为借口反对罪刑法定。
    其实，罪刑法定与社会利益并无冲突。相反，它同样蕴涵着深厚的社会公正的
    价值。法无明文不为罪，不仅对老百姓适用，对官吏也适用，不仅对张三适用，对
    李四也适用，对社会的每个成员都适用，因而它本身就是社会公正的体现。
    法无明文不为罪，同时也蕴涵着“法有明文必为罪”的社会正义。如果“法有
    明文”而可以“不为罪”的话，那么罪刑法定自然也是空话。因此，罪刑法定理所
    当然地要求法律面前人人平等，意味着要实行孔子所担心的、并表示坚决反对的“
    贵贱无序”，②要求王子和王犯法与庶民同罪。这样看来，罪刑法定对于社会
    利益的保护同样要优越于罪刑擅断千百倍。
    任何一个统治集团都需要统治权威，统治权威从哪里来呢？一是靠威慑，二是
    靠信用。所谓“刑不可知，则威不可测”，不是没有道理的。但是，这种不可测的
    威，仅仅能让人惧怕，而不能让人信服，因而是不能持久的。一旦惧怕达到并超过
    一定的限度，威慑也就失去作用了。“民不惧死，奈何以死惧之？”，至此，单靠
    威慑建立起来的统治权威——“慑威”，也就无能为力了。要想巩固统治权威，还
    需要建立统治信用。公布刑法，明确什么是犯罪，什么不是犯罪，什么是轻罪，什
    么是重罪，什么罪该判什么刑，什么罪不该判什么刑，并要求官吏严格执行，如此
    等等，就是建立统治信用的重要途径。从历史上看，刑法越明细，执行越严格，统
    治威信就越高，反之亦反之。统治威信可以称为“信威”，它和“慑威”一起构成
    统治权威。人治国家以慑威为主，法治国家以信威为主。
    --------------------------
    ①《左传·昭公六年》。
    ②《左传·昭公二十九年》。
    早期儒家反对公布刑法，反对还处于萌芽状态的罪刑法定主义，一方面是因为
    他们惧怕民众从罪刑法定中获得某种自由，从而加大统治难度；另一方面也是因为
    他们没有认识到公布刑法可以提高统治权威的统治原理。
    当子产、赵鞅铸刑鼎的时候，孔子表示坚决反对，可是，秦以后的儒家人物则
    积极参与起草、制定、公布、注释、宣传、执行成文的刑法了。儒家对成文刑法态
    度的变化说明什么呢？是不是后代儒家背叛了孔子，不再反对个人自由了？显然不
    是。是不是成文刑法失去了“民知有辟，则不忌于上，并有争心”①的功能？也
    显然不是。是不是后世儒家不再坚持“贵贱不愆”，不再反对“贵贱无序”了？也
    显然不是。根本原因是，公布成文刑法，在一定程度上实行罪刑法定，有利于提高
    统治威信，加强统治权威。所以，后世儒家不得不顺应历史，彻底改变孔子
    对成文刑法的态度。所以，秦以后，中国历史上的刑法典都是儒家人物主持制定的。
    除了具有提高统治威信的价值以外，罪刑法定还蕴涵着解放法官、提高司法工
    作效率的价值。不难想象，在“不预设法”的年代，“临事议制”是多么地麻烦。
    也不难想象，在虽有刑法，但法官具有很大很大的自由裁量权和擅断权的情况下，
    他们办案是多么地困难。所谓擅断，只是不受法律的约束罢了，并不是也不可能是
    不受任何别的约束。首先，法官要受到自己良心和同情心的约束，其次，法官要受
    到各种社会关系和政治关系的约束。良心的约束可以使法官加强责任心，社会关系
    和政治关系的约束可以使法官无法工作。被害人可能是法官的表舅的亲外甥，被告
    人可能正是法官小老婆的表妹的小姑子的未婚夫。在这种情况下，法官的擅断权越
    大办事效率就越低。然而，两边都需要法官照顾的难题绝不是个别的现象。苏北有
    俗语说：“淮宝县，地盘小，不是亲，就是表”。其实，这种“不是亲就是表”的
    描述对于世界上的任何一个县都适用。更有甚者，一个不起眼的小人物，他的背后
    却可能有显赫的关系。可怜兮兮的武大郎，他的弟弟偏偏是威震江湖的打虎英雄；
    织席卖履的刘玄德，偏偏是皇帝的叔叔。因此，那些有擅断权的法官们即使在审理
    小人物的案件时也不敢丝毫地掉以轻心。如果当事人是大人物，法官就更难了。《
    红楼梦》第十五回里面有这样一个案例，张财主一女许两家，一方是现任长安府府
    太爷的小舅子李衙内，另一方是原任长安守备家的公子。三方打起了官司，法官无
    能为力，只得由王熙凤女士出招了断。为什么会如此呢？因为法官有太大的法定的
    自由擅断的权力，他可以判张财主败坏风化罪，也可以判李衙内仗势欺人罪，也可
    以判守备一家诬陷大臣罪。然而，法官谁也不敢得罪，谁也不能得罪，只好靠边，
    让不相干的王熙凤来了断。因此，没有罪刑法定，也就没有法官的自由，也就没有
    司法工作的效率可谈。因此，在法官们的潜意识里，自然也有对罪刑法定的渴望。
    -----------------------
    ①《左传·昭公六年》。
    这也就不难理解，为什么在高度专制的中国封建社会会有比较发达的成文的刑罪法
    律制度和一定程度上的罪刑法定。
    恩格斯说：“任何民族当它还在压迫别的民族时，不能成为自由的民族。因此，
    不把波兰从德国人的压迫下解放出来，德国就不可能获得解放”。①根据同样
    的道理，我们也可以说：压迫别的阶级的阶级，自己也是不自由的；压迫别的阶层
    的阶层，自己也是不自由的。因此，法官如果不能将当事人从罪刑擅断的淫威中解
    放出来，他们自己也就不能获得解放。
    正因为罪刑法定具有加强统治权威和解放法官、提高司法工作效率的价值，封
    建时代的最高统治者才愿意公布刑法典，并挑选能严格依法办事、具有刚正不阿的
    人格气质的人担任司法官吏。正因为罪刑法定具有制约统治任性、保障个人自由和
    社会公正的价值，历朝历代的最高统治者才不愿意完全实行罪刑法定主义，总是保
    留“欲加之罪”和法外用刑的渠道和手段，不使自己的手脚受到较多的束缚，以便
    必要的时候制造政治恐怖。正因为历史上的最高统治者不愿意全面彻底地实行罪刑
    法定，所以他们也就不能要求他们的下属官吏严格地执行已经公布的刑法。因此，
    在立法上本来就不完整的罪刑法定在执行的时候还会经常遭到严重的破坏，使得个
    人自由（包括法官的自由）和社会公正基本上处于没有保障的境地。
    到了近代，由于个人自由和社会公正的要求越来越高，统治者就越来越不敢轻
    易地破坏罪刑法定原则了。加之罪刑法定本来对任何一个国家的统治集团的整体利
    益也都是有好处的，因此，近代各国的最高统治者也就乐于做顺水人情，干脆高举
    起罪刑法定主义的大旗。这样，罪刑法定在近代也就越来越严格，越来越全面完整
    了。
    在当代世界，罪刑法定主义仍然需要不断巩固和完善。在讨论罪刑法定的价值
    蕴涵之时，指出罪刑法定在保护个人自由和保障社会公正方面的价值，有利于在民
    众中培养适宜罪刑法定主义生长的土壤；指出罪刑法定在建立统治权威方面的价值，
    有利于调动各个国家最高立法机关在巩固和完善罪刑法定制度方面的积极性；指出
    罪刑法定在减少法官的麻烦、提高司法工作效率方面的价值，有利于调动各个国家
    的法官在执行罪刑法定方面的积极性。
   
    二、罪刑法定与法治观念和人权保障
   
    罪刑法定原则虽然写进了刑法典，但不等于我们已经有了完备的罪刑法定制度。
    真正贯彻实施罪刑法定原则将是十分艰巨的任务。
    -----------------------
    ①《马克思恩格斯选集》，第一卷上册，人民出版社1972年版，第288页。
    艰巨性的第一个根源是，封建传统仍然根深蒂固。这些传统包括：特权观念和
    官本位；思想、道德和价值观念上的大一统、一元化；在政治行为方式上，少数不
    能服从多数，多数不能保护少数；人治习惯和法律虚无主义；等等。这些传统虽然
    受到了一定的冲击，但并没有被彻底摧毁，无疑会妨碍罪刑法定的实施。
    艰巨性的另一个根源是左的干扰仍将长期存在。“阶级斗争为纲”、“加强无
    产阶级专政”、“继续革命”、“政治挂帅”等等左的思想和路线还会以各种不同
    的方式表现出来，干扰甚至冲击正常的法律秩序。
    封建传统和极左路线有时会结成统一战线直接破坏法治，有时它们也会相互
    撕杀，用它们的战火烧毁法治。直接危害罪刑法定原则的生存。
    尽管罪刑法定原则的贯彻依赖于全社会的整体的法治水平，但是，罪刑法定原
    则本身也是一道屏障，它一旦开始被贯彻，就会对法治原则和法治体系起道重要的
    保护作用。如果我们能够守住罪刑法定这块阵地，任何破坏法治的观念、传统、行
    动以至运动，都会知难而退，任何政治迫害都会无功而返。经过多次反复之后，不
    仅罪刑法定本身，而且整个法治系统的所有观念都会在全社会牢牢扎根。
    罪刑法定原则不仅反对给法官太大的自由裁量权，更反对罪刑行政化，要求依
    法行政。所谓罪刑行政化，就是用行政手段逃避刑法和刑事诉讼法的约束，以行政
    处分的名义实行刑事处分。比如，有些国家实行的保安处分，名义上是一种行政处
    分，但实际上比剥夺人身自由的刑罚更加严厉。还有一些国家实行一种所谓“精神
    病”强制治疗法，专门对付那些不好判刑的政治上的棘手人物。这些都是罪刑行政
    化的表现。在这些国家里，刑法再完备，罪和刑规定得再具体，法官的自由裁量权
    规定得再适度，也完全是白费，也没有严格的真正的罪刑法定。因此，罪刑法定制
    度的推行，必然大大促进依法行政的历史进程。
    在我国，最突出的是劳动教养问题还没有完全纳入法治轨道，没有严格的实施
    程序和监督程序。这也给罪刑法定的实施增添了难度。1996年八届全国人大四次会
    议在修改刑事诉讼法的时候，对收容审查已经有了一个明确的说法。预计在九届人
    大任职期间的五年内，对劳动教养也会有一个明确的说法。但毕竟还有待时日。近
    期内，期望有关行政机关本着罪刑法定的精神，能对劳动教养有所节制和改革。如
    果当事人依然是“宁愿劳改不愿劳教”的话，就说明罪刑法定还没有落到实处。
    除了罪刑行政化以外，还有一种制度也是和罪刑法定格格不入的，那就是行刑
    附加制度。所谓行刑附加，就是刑罚的执行机关将判决书上没有的刑罚附加到被告
    人身上。比如，在古代监所里面，有些监管人员对新到的犯人要打一百杀威棒。这
    就是典型的行刑附加。古代刑法里面只有杖刑的规定，而没有棒刑的规定，更没有
    杀威棒的规定，然而古代的法律和最高统治者却默认杀威棒的存在，因此，笔者认
    为这就是刑罚制度以外的行刑附加制度。在当代国家，不能说行刑附加制度就已经
    绝迹了。有些国家对犯人一律剃光头，有些国家罚犯人做苦力，这也都是行刑附加
    制度的表现。既然当代刑法已经废除了城旦舂一类的劳役刑和髡刑一类的羞辱刑，
    既然当代法院不再判处劳役刑和羞辱刑，监狱里罚苦役和剃光头不是违反罪刑法定
    又是什么呢？
    罪刑法定原则除了反对国家机关搞罪刑行政化和行刑附加以外，更反对社会组
    织和个人私设公堂，实施私刑。
    在贯彻罪刑法定原则的过程中，一切与罪刑法定原则相悖的政策、制度、传统
    和习惯，都会得到清理。这对于保障人权、完善宪政、建设法治国家将会发挥极大
    的推动作用。
   
    三、罪刑法定与法律制度的改革
   
    （一）罪刑法定与刑法典的完善。
    新刑法虽然确立了罪刑法定原则，但它的具体条文中仍有许多与这一原则不相
    适应的地方，需要尽快加以完善。这主要有以下几个方面：
    首先，新刑法分则中的一些条款并不严格符合总则的要求，概然性的、模糊性
    的条款依然存在。如，第一百零五条第二款中有“以造谣、诽谤或者其他方式煽动
    ……的”规定，这里的“其他方式”的规定明显不符合罪刑法定的要求，有待于通
    过立法解释和最高司法机关的司法解释予以确定。
    其次，有些条款留给法官自由裁量的幅度过大。如奸淫幼女罪三到十年，嫖宿
    幼娼罪五年以上十五年以下。这里的空白可能要通过判例来逐步填补，搞得不好，
    也会影响到罪刑法定的质量。
    第三，罪名不够完备。如一个男人强迫另一个男人和自己搞同性恋，一个成年
    女人猥亵少年或成年男人，都是有严重社会危害性的，但在新刑法中找不到相应的罪名。
    这些应该规定而没有规定的罪名，加上应该预见而没有预见到的罪名，如果数量太
    多的话，必然会影响到人们对实行罪刑法定主义的信心。
    第四，新刑法没有对今后的修补作出限制，这还有待于通过宪政制度和立法法
    加以解决。如果这项工作跟不上，在今后的十几年里，又有可能出现几十部单行刑
    法，使刑法典尾大不掉，使罪刑法定被架空。
    第五，新刑法第九十条赋予了某些有自治州或自治县的省的省级人民代
    表大会变通刑法的立法权，这与宪法第一百条、第一百一十六条的规定不相符合。
    根据宪法第一百条的规定，省人大对宪法、法律和行政法规没有变通权。根据宪法
    第一百一十六条的规定，自治州、自治县的自治条例和单行变条例可以变通法律和
    行政法规，但自治州、自治县的自治条例和单行条例只能由自治州、自治县的人大
    制定，而不能由省人大制定。这种与宪法不相符合的条款，会从整体上对罪刑法定
    所需要的法治大环境产生破坏作用。这有待于通过宪法监督程序予以纠正。
    第六，与煽动、聚众有关的罪名过多（有十五项）。这些罪名过多可能导致刑
    法的滥用，不利于化解社会矛盾，不利于营造适合罪刑法定的大环境。这个问题有
    待于其他方面的改革配套解决。
    （二）罪刑法定与立法程序的完善。
    罪刑法定原则要求有一部比较完备的刑法典，但任何一部刑法典都不可能是包
    罗万象的。罪刑法定又反对类推和概然条款，为了使刑法典能够长久适应社会生活
    的需要，对刑法典进行必要的修改和补充是不可避免的事。
    在没有严格地实行罪刑法定的古代社会，刑法典的修改和补充当然不是什么难
    题。然而，在实行严格的罪刑法定的当代国家，刑法典的修补，从指导思想到工作
    程序，从修补比例到时间间隔，在立法机理上都应该与古代有本质的区别。忽略了
    这一点，刑法典就会名存实亡，罪刑法定也就不复存在。
    刑法典的修补应该有时间上的限制，一定的时间内不能修补，未达到一定的时
    间间隔不能再次修补，每次修补之间的时间间隔应当与最高立法机关的任期基本一
    致。此外，每次修补的条款占总条款的百分比也应有严格的宪法上的限制。否则，
    今年也修补，明年也修补，一修一大片，一补一大块，法官和老百姓都会感到无所
    适从，还有什么刑法典可言？还有什么罪刑法定可言？
    在修补的指导思想上，也不能违反罪刑法定的原则要求。比如，修补过的部分
    不能溯及既往；不能增加概然条款；不能设定类推程序；不能“从公布之日起施行”
    ，而应当数月之后施行，以便公众能充分了解。违反这些指导思想的修补，同样可
    以将罪刑法定制度彻底摧毁。
    此外，修补权应当集中，应有宪法上的限制，扩充解释也应当纳入宪法监督程
    序。否则，罪刑法定也很难有切实的保障。
    可以预言，罪刑法定原则的贯彻，将促进立法制度（尤其是立法程序）的科学
    化、法治化，同时也会促进宪法监督制度的完善。
    （三）罪刑法定与司法制度的改革。
    再好的刑法典如果没有良好的司法运作相配合，罪刑法定也无从谈起。那么怎
    样才能保证有良好的司法运作呢？这里首先要处理好司法机关和其他机关的关系。
    无论是在三权分立的国家，还是在议行合一的国家，司法机关都是要受到其他
    国家机关的制约的。没有制约，法官徇私舞弊、徇情枉法就不可避免，而且会很普
    遍，罪刑法定就会落空。
    但是，制约要合法，制约要公开，要程序化，被制约者的申诉渠道不能被堵塞。
    否则，制约就变成了干涉，司法独立就不复存在，罪刑法定也同样不能兑现。
    与司法运作密切相关的还有一个民众情绪问题。在“法无明文”但“不杀不足
    以平民愤”的情况下，以及在“法有明文”但“杀之不得人心”的情况下，如何坚
    持依法办事，如何坚持罪刑法定原则，这也是我们不能不研究的问题。这里不仅牵
    涉到法官的素质问题，而且也牵涉到民众的素质问题。因此，在考虑罪刑法定的司
    法运作之时，还应该同时考虑营造罪刑法定的社会土壤，提高民众的法治意识和心
    理承受能力。
    国家机关严格守法是要求民众守法的前提，因此，要在民众中培养罪刑法定的
    土壤，还得从对国家机关的严格要求做起。如果国家机关不能严格依法办事，民众
    也会寻找机会破坏法制。相反，只要国家机关能够严格依法办事，民众最终也会积
    极维护法律的尊严。当然，并不是说只要国家机关的工作法治化了，民众的法治水
    平马上就能同步提高。在这方面，很可能是异步提高，并且会有不平衡性。但大方
    向会是一致的。
    诉讼法的严格实施，是依法办事的主要环节。不难想象，司法机关办案的结果
    虽然完全符合刑法典的要求，但是办案过程却不符合诉讼法的要求（轻易拘捕，或
    拘捕后关押超时甚至严重超时，等等），也同样会破坏罪刑法定的兑现。在平民百
    姓看来，所谓罪刑，不在于法院的判决书上如何说，而在于国家的实际行为如何，
    只要我被你关起来了，就说明我犯了你的法，就说明我被你定了罪、判了刑。事实
    也是，被捕两年，被判无罪释放，与未经逮捕直接判刑两年相比，在人身自由的损
    失上，其本质是完全一样的。因此，强制措施的严格与否，同样关系到罪刑法定的
    当代命运。
    为了保证“法有明文必为罪”的严格实施，对于缓刑、减刑、免刑、假释、监
    外执行、保外就医等等灵活措施，也应当严格运作，条件和程序要有明确和严格的
    规定，更要有严密的监督和制约。否则，有相当多的一些人就可能逍遥法外，“法
    有明文必为罪”就会落空。“法有明文必为罪”与法无明文不为罪是一个问题的两
    个方面，一方受到破坏，另一方也必然受到破坏。因此，缓、减、免、假、外、医
    的滥用，同样会彻底摧毁罪刑法定制度。
   
   
    原载《上海市政法管理干部学院学报》1999年第5期。
    【写作年份】1999【学科类别】法学理论->法理学