上市公司参股券商：现存问题与法律对策

　　
   
   
   
    近年来，上市公司纷纷投资参股券商，且此股风潮有愈演愈烈的倾向。目前，参股券商的上市公司已经在证券市场形成一个板块，如梅雁股份、新锦江、深圳机场、大众出租、中青旅、雅戈尔、浦发银行、深发展、宏源信托、鞍山信托、陕国投等等纷纷宣布投资参股证券公司，数额从数百万到数亿元人民币不等。鉴于上市公司与券商是证券市场两个至关重要的主体，有着截然不同的地位和职能，发挥不同的作用，而由参股造成的两者主体角色的部分融合必将对我国证券市场产生重大影响和引发出许多问题，为确保投资者的合法权益和我国证券市场的健康、有序发展，对参股而诱发或可能诱发的若干问题及其法律对策进行研究就成为当务之急了。
    一、上市公司参股券商中的现存问题
    (一)、内幕交易问题
    上市公司参股券商满足了券商增资扩股的要求，券商增资扩股的目的之一在于达到综合类券商的要求。就综合类证券公司而言，它一般在内部既设有负责收集、分析、研究信息的部门，同时也设有负责咨询、投资、经纪业务等部门。前者负责收集信息，后者利用信息，信息在各部门之间的流动是广泛存在的，因而也是极容易发生内幕交易。目前上市公司向券商参股很多超过5％的股权或股份。如中辽国际持股辽宁华盛信托股份有限公司60％，青海百货持股青海证券有限责任公司92.6％，鲁银投资持股齐鲁信托投资公司55.385％、持股德州信托公司16.7％等。显然这种大比例持股的地位必定能对券商的经营管理决策产生重大的影响，上市公司可以利用其股东身份获取券商所拥有的信息，这些信息当中当然会包含若干内幕信息。然而现有管制内幕交易的规定却不足以涵盖上述行为。
    首先，《证券法》第六十八条第一款各项所列的内幕信息人员不包括非上市公司券商的股东(其第二项明确为持有公司百分之五以上股份的股东，此公司从立法旨意上为上市的股份有限责任公司)，尤其是券商为有限责任公司时，更无法归入持有5％以上股份的股东的内幕知情人员。
    其次，参股券商的上市公司作为股东享有知情权，包括财务会计报告查阅权、帐簿查阅权、检查人选任请求权等。除此之外，上市公司更可通过其股东地位的影响力获取券商的各种信息。但上述情况亦很难将之归入“非法获取内幕信息的其他人”。这种情况毕竟与证券法上所称的“泄露”在性质上是截然不同的。
    (二)、操纵市场问题
    1、上市公司股东对券商承销行为的操纵
    在上市公司与券商两者主体完全独立的情况下，承销股票的券商负有核查义务，要对招股说明书、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告有无虚假记载、误导性陈述或重大遗漏负连带保证责任。券商为避免承担连带保证责任而受到损害，必然会兢兢业业地尽核查义务，起到对不合格上市公司的筛选作用，使之与上市公司之间形成监督制衡机制，从而确保信息真实、准确、完整。而上市公司参股券商后，尤其在双方相互参股的情况下，双方的独立地位发生了倾科，主体角色部分融合，监督制衡机制被打破，一定程度上形成了利益共同体。券商在利益的驱动下，会积极地在核查义务的灰色地带尽最大努力为上市公司的包装，甚至于放弃核查的责任，导致信息失真影响投资者的判断。可见，上市公司参股券商造成了原有的监督制衡机制部分失效，证券市场角色独立构架的功能无法发挥。
    为防止券商凭借其股东地位在承销过程中通过灰色边缘地带的走险牟取不正当利益，《证券经营机构承销股票业务管理办法》第15条规定“当券商持有企业7％以上股份或为前5名股东之一，该券商不得为该企业的主承销商或副主承销商”。但是相反，上市公司股东将股票承销业务交给其参股的券商时，完全可以达到前述目的而又不属于《管理办法》第15条的规制对象。事实上，上市公司将股票交给其参股券商承销，券商通过承销获利又可以红利、股息形式返还给参股的上市公司股东。
    2、上市公司参股券商在交易过程中的操纵行为
    上市公司参股券商情况下，既有可能操纵券商炒作自己的股票牟利，也有可能联手炒作其他上市公司股票牟利。这种操纵行为与内幕交易一样，都是对公开、公平、公正为基础的证券法律制度和自由、有序、竞争的证券市场的侵蚀与破坏。对于上市公司与券商之间可能产生的操纵行为，我国《证券经营机构证券自营业务管理办法》第15条作出规制：上市公司及其关联公司持有该证券经营机构10％以上股份的，该证券经营机构不得自营买卖该上市公司的股票。然此规定在“老练资深”的机构投资者看来有如形同虚设。
    首先，10％的持股比例，极容易被上市公司以各种方法规避，最典型的有如持股9％，甚至于9.9％，且10％显然过于宽松，不足以避免参股券商所带来的操纵后果。其次，该条仅规定为上市公司或其关联公司持股10％以上的情况方能适用，也就是说，上市公司与其关联的非公司企业甚至于个人持股10％以上的情况就显得鞭长莫及了。
    (三)、参股主体问题
    目前，从参股上市公司的不同主业来看，可区分为非金融类上市公司参股券商和金融类上市公司参股券商两大类，《关于向金融机构投资入股的暂行规定》等现行法规对此作了不同的限制。对非金融类上市公司参股券商须同时符合以下条件：(1)经企业行政主管机关或董事会的批准；(2)使用自有资金即严禁以银行贷款向券商投资；(3)经营业绩良好，按期足额归还银行贷款，近三年连续盈利；(4)年终分配后，净资产达到30％，但对券商的投资累计金额加企业其他投资累计金额不得超过企业净资产的50％。而金融类上市公司参股券商，则须同时符合以下条件：(1)资本充足率在8％以上；(2)投资累计金额不超过资本金的20％；(3)投资来源限于超过8％以上的资本金部分以及公积金、公益金结余。
    从上述具体的规定来看，对非金融类上市公司要求经营良好、业绩优异、资本稳定，这样就排除ST板块、PT板块和一些经营不善的上市公司投资券商的可能，保证了券商的股东有可靠的投资经验和经营水平。而金融类上市公司参股券商则受到更多的限制，不仅要求8％以上的资本充足率，而且限定投资累计金额不得超过净资产的20％，而且金融类上市公司参股券商还需关注“竞业禁止”问题。此外，我国目前尚严格管制金融领域的外资参与度，表现在参股券商问题上则为外资、中外合资上市公司不得向中资券商投资参股。但是，在我国“入世”后，必须要一揽子接受《服务贸易总协定》(GATS)、《全球金融服务贸易协议》等规范证券业的条约和协议。
    二、对上市公司参股券商中现存问题的法律对策
    (一)、对内幕交易问题的法律对策。
    1、引入“中国墙(ChineseWall)”制度
    《证券法》第132条规定了综合类券商必须将经纪业务与自营业务实行业务、人员、财务帐户的分离，不得混合操作，在信息隔离上有一定的效果，但无法根本阻止内幕信息在券商内部(包括与股东之间)的流动。而证监会、证券商协会、证交所的外部监督很难对券商内部的知情交易进行持续有效的监督，因而有必要加强对券商的自律(内部)管理。为防止内幕信息在券商内部流动致使知情交易发生，中国墙制度不失为一种较佳的选择。该制度的精华在于综合类券商内部制定一系列的规章制度，实现隔离不同业务部门之间信息流动的控制，防止一部门利用另一部门的内幕信息进行交易。但此制度仅限于对券商业务部门之间的信息流动管制，而上市公司股东不在券商中任职便无法适用。因而有必要扩大中国墙制度的规制范围，将参股券商的上市公司包括在内。
    2、通过立法扩大内幕交易的主体范围
    鉴于《证券法》第68条的内幕人员不足涵盖上市公司参股券商的情况，可以通过扩大内幕交易的主体范围，将可能利用内幕信息的上市公司股东也列为内幕人员。而该知情人员只需持有券商5％以上股份或股权的股东即可构成，从而与第68条第一款第二项持有5％股份的上市公司的股东规定双向配合，实现全方位管制。在立法上可以借助《证券法》第68条第一款第七项的口袋条款，把参股券商股份或股权达5％以上的上市公司视为“国务院证券监督管理机构规定的其他(知悉内幕交易信息的知情)人员”，以司法解释或证监会规章形式予以实现。
    (二)、对操纵市场问题的法律对策。
    1、上市公司股东对券商承销行为的操纵方面。
    建议在《证券经营机构承销股票业务管理办法》第15条增加第二款；企业持证券经营机构7％以上股份或是前5名股东之一，证券经营机构不得为该企业的主承销商或副主承销商。以有效防止该上市公司股东对券商承销行为的操纵行为危害证券市场，重建券商对上市公司的监督制衡机制。
    2、上市公司参股券商在交易过程中的操纵行为方面。
    针对以上《证券经营机构证券自营业务管理办法》规定的不足，建议：(1)降低《管理办法》第15条对上市公司对券商持股的比例，可考虑参照《证券法》第41条的持股报告标准的5％比例规定。(2)为防止规避“关联公司”应扩大规制范围，有必要改“关联公司”为“关联方”，从而涵盖关联公司、关联非公司企业及其他关联人，具体的“关联方”定义可参照财政部1997年5月23日颁布的《企业会计准则—关联方关系及其交易的披露》第4条：“在企业财务或经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为‘关联方’；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。”
    (三)、对参股主体问题的法律对策
    根据国际法上条约必须信守的原则，一个合法缔结的条约，在其有效期间内，当事国有依约善意履行的义务。因此，我国“入世”之后应严格依照GATS、《全球金融服务贸易协议》等的规定，对外作出证券市场准入承诺，自动地部分放弃我国的金融主权而与国际惯例接轨。因此，我国当前应尽快修改有关立法，规定允许中外合资上市公司参股中资券商，但对其参股比例在初期可设定为不得超过该券商总股份的10％。
   
    (本文曾发表于《证券时报》)
    【写作年份】2001【学科类别】经济法->金融法