“东方之花”：走向法制现代化的争艳？——对传统调解与现代民事诉讼的合与分的反思

　　
   
    生为一个自由国家的公民并且是主权者的一个成员，不管我的呼声在公共事务中的影响是多么微弱，但是对公共事务的投票权就足以使我有义务去研究它们。
    ——【法】卢梭
    只要不违反公正的法律，那么人人都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益。
    ——【英】亚当·斯密《国富论》
   
   
    我国的人民调解制度是在华夏大地的社会发展中逐步形成的，是一项具有中国特色的解决民间纠纷、维护社会稳定的制度，是非诉讼调解的主要方式，指在人民调解委员会（包括城市的居民委员会和农村的村民委员会）的主持下，通过说服教育的方式，劝解双方当事人互谅互解，从而消除纠纷的一种纠纷解决方式。它是我国的民间调解制度的继承和发展，是一种优化、迅捷、低廉的处理纠纷的方式，被西方学者誉为“东方之花”。人民调解制度在我国确立后几十年来的经验和成绩也表明，人民调解制度不愧为傲立独放于祖国大地上的奇葩，堪与西方颇为自豪的法院审判制度相媲美。在近代西方模式的司法制度“侵袭”中国，逐步在中国建立起一座座法院的同时，本文认为我国的人民调解制度也正在传统文化的肥沃的土壤中获得营养而慢慢地孕育着，并茁壮地长大、绽放着娇艳的花朵，直趋于成熟，至今已经结出了丰厚可人的盛夏果实，并将作为一种本土资源，在不断完善的同时为促进中国法制现代化而散发出巨大的能量，而不象“纯粹法治主义者”所认为的其本身缺乏程序保障和法律效力保障，其存在将会影响法治进程，甚至会形成法治真空。人民调解制度将在新的社会环境中，与现代诉讼制度争奇斗艳，促进我国走向法制的现代化！
   
   
    气死莫告状，饿死莫做贼。
    衙门八字开，有理无钱莫进来。
    ——【中国·清代】《增广贤文》
   
    一、人民调解制度：傲立争放的“东方之花”
   
    （一）孕育调解之华夏土壤
   
    在中华民族几千年的历史长河中，“调解”作为纠纷解决的一种方式，在我国有很长的历史渊源，并得到延续不断的运用和发展。在我国古代封建社会的民间调解主要有两种形式，一是作为基层小吏的乡老、里正主管调解辖区内的民事案件和轻微刑事案件，一是家族、亲族均负有调解民事纠纷与轻微刑事案件的责任。我国现代民事诉讼法中规定的人民调解制度与古代的民间调解是有渊源关系的，可以说是对古代民间调解制度的一种创造性转化。
    同时，调解在我国有着深厚的文化基础。中国文化中自古就有讲协调、平衡、中庸、合一，排斥对立、差异的传统。这种传统思维在国人的大脑中沉淀至今，使人遇到纠纷或争端，自然而然甚至条件反射地寻求调和。其次，“礼之用，让为贤、和为贵”的处世哲学为调解提供了人文基础。影响中国文化几千年的儒家学说，把“爱人”作为自己理论的重要原则，要求做到“己所不欲，勿施于人”，“得理饶人”，即要互相谦让，不要争斗，在人际关系中崇尚“和为贵”。这也是调解制度之所以长久流传的深厚历史积淀。“无讼”是中国传统社会法律的理想目标，“在许多坚持社会理想的人们心目中，对证公堂是鄙下的，为君子所不耻。”
    调解的生命之源还可能源于其他一些沉积于民间的社会意识状态。首先，中国人历来诉讼意识淡漠，遇到权益纠纷，首先想到找人调停，很少想到法院诉讼，这使得便捷的调解制度成为群众欢迎的形式。根据某学者随机访谈的二十名居民的回答，在一般民间纠纷发生时，将街道或居民委员会的调解作为自己最主要纠纷解决方式的占43％，选择运用法律诉讼解决的占27％，运用其它纠纷解决方式的占30％，十年前首选街道或居民委员会调解的占50％以上，而运用法律诉讼解决的较今天要少的多。而在中国古代，从统治者的“息讼”到百姓的“厌讼”使大量的民间纠纷通过包括家族族长的定夺、亲戚朋友的化解解决。其次，人们还保留着传统的“家丑不可外扬”心理，使人民调解得以盛行。俗话说“一场官司十年仇”，如果诉讼法庭，对簿公堂，则被认为把家丑外扬了，法官的介入被认为是外人介入矛盾，无论是当事人还是家庭、家族成员，往往难以接受。即便现在人们在生活中遇到矛盾，发生纠纷，习惯于自行解决，或通过单位领导做工作，或通过人民调解员调停，协商解决，也不愿诉诸法庭。此外，由于封建时代贪官污吏对百姓的长期欺压，百姓对官僚总是充满着恐惧、怯怕心理，如谚语如此说道：“衙门口朝南开，有理没钱莫进来”，这也使得人们不愿到官衙去打官司，而更愿意去请民间办事公道的人出面调解，避免官衙、讼师的敲诈。如上所述，久而久之，调解成为民间解决纠纷的一种习惯做法而保留至今。
   
    （二）喜获盛夏的果实
   
    1954年，《人民调解委员会暂行组织通则》的颁布实施，在新中国确立了人民调解制度。1989年国务院颁布《人民调解委员会组织条例》，这进一步推动了人民调解制度的发展。发展至今，我国人民调解组织的在实践中目前主要有三种形式：1、人民调解委员会。它是依据《宪法》、《民事诉讼法》、《人民调解委员会组织条例》规定调解民间纠纷的法定组织，它的主要任务一是调解民间纠纷；二是通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德；三是向村（居）民委员会反映民间纠纷和调解工作的情况。2、联合调解委员会。即两个或两个以上的调委会组成的联合调解组织。3、专门调解组织。即针对专门的人群设立的调解组织，如集贸市场调委会、国家重点工程工地调委会等等。近年来，还出现了一种新的调解组织形式，即社区矛盾调解中心（也有的称疑难矛盾纠纷调解中心等）。在各类调解组织工作的成员都统称人民调解员，一名合格的人民调解员必须由为人公正，密切联系群众，具有一定的法律知识和政策水平，热心人民调解工作的成年公民担任。
    据官方统计，截止2000年底我国已建立调解委员会96.3万个，共有调解人员844万人,人民调解员队伍素质进一步提高，目前达到高中专以上文化知识或法律中专以上水平的调委会委员已有220多万人，占调解委员人数的52%；整顿人民调解组织43万多个，占人民调解组织总数的44%，其职责是依照社会公德、法律及乡规民约等对一些民事纠纷和轻微的刑事案件进行调解（前提是当事人自愿），最终使当事人在互谅互让的基础上达成协议。在2000年度，人民调解组织在维护社会稳定方面做出突出贡献。共调解各类民间纠纷502万件，调解成功476万件，成功率为94.8%；防止因民间纠纷引起的自杀2.7万件，涉及3.6万人；防止因民间纠纷可能转化的刑事案件5.7万件，涉及13.7万人。从上述官方公布的这一制度实施的效果看，人民调解制度确实对家庭和睦、邻里团结起了积极作用，结出丰厚的盛夏果实。
    在八十年代，据统计，我国民事纠纷调解与法院处理的比例是12:1，当然随着我国社会走向法制现代化的路途中这个比例逐渐地在缩小，根据公布的2000年度数字计算得出我国2000年度民间纠纷调解成功数与法院审结民事、刑事自诉案件的比例大约为1;1。从此比例看出，尽管和80年代的比例相比，比例萎缩了很多，但是我们应该看到在处理人民纠纷的绝对数上，人民调解和人民法院审结的数目是相当的，我们仍可理直气壮的说，人民调解制度依旧具有与现代诉讼制度分庭抗礼的实力，其在中国法制建设中的作用及地位也显而易见的，以至于澳大利亚维多利亚州最高法院大法官哈里·布吉斯在访问中国时说：“中国司法制度最有特色的是人民调解制度。”日本著名律师天野宪治也曾经盛赞道：“完全没有想到中国的调解委员会是这样好的一个组织，为民排难解纷，既能增加人民之间的团结，又能安定社会治安，非常公正，又不接受任何报酬，这在世界其他国家是完全不能想象的。”另据称“中国独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一”。
   
    （三）法制现代化中一当之无愧的本土资源
   
    对于如何利用本土资源，苏力老师曾经在一篇文章中指出，有几个问题必须回答：第一，从哪儿去寻找本土资源？第二，这些本土资源是否能与我们的目标模式和现代化兼容？如果不能，我们又何以进行一种“创造性转化”？本土资源显然并不是如人所说的在历史典籍中寻觅，而应该从社会生活中各种非正式或正式的制度中寻找。我们这里的人民调解制度正是从来源于人们几千年的传统生活方式，并在今日形成各种正式及非正式的制度形式，理应成为我国法治进程中可加以利用的一项本土资源。
    在我国，其实人民调解这种纠纷解决方式与法律诉讼相比，具有独特的优越性。人民调解委员会是深入群众的基层组织，人民调解在纠纷解决方面更快捷，更方便。人民调解委员会作为一种为民服务机构，一般进行民间纠纷调解是不收费的，比起法律诉讼，不必花费昂贵的律师费与诉讼费，因而在纠纷解决方面更经济实惠。在身具如此众多先天独厚的优势的同时，人民调解在制度设计上并没有与法制的基本原则相冲突，相反，人民调解过程中首先要遵守“自愿”原则，这恰恰是私法中“意思自治”和“契约自由”原则的体现。其次，在调解过程中要坚持依法调解的原则。如《人民调解委员会组织条例》对调解工作应当遵守的基本原则作了如此具体规定：调解首先须依据法律、法规、规章和政策进行调解，法律、法规、规章和政策没有明确定的，依据社会公德进行调解；调解须尊重当事人的诉讼权利，不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向人民起诉。即使在调解纠纷的范围上，也是要符合国家法律的规定，不得超出法定的范围，更不能对治安处罚案件甚至刑事公诉受案范围的案件进行调解。由此可知，人民调解制度相对于诉讼制度来说不仅具有独特的优势，其运作程序与处理原则亦不与现代法制基本原则相冲突。相反，人民调解制度处处维护着法律的权威，尊重着公民合法权利的自由行使，在向人们昭明世俗公理的同时，又在以一种柔和非强制的方式向人们宣讲着法律，对于法制的传播这是一种多么难得的推广方式啊！
    中国法制现代化的最大本土资源莫过于政治资源，莫过于政府力量，但游离于政府之外，而活跃于民间的一些本土资源也是不容忽视的。就法律生活而言，政府也掌握着各种正式的法律组织和通过各级城市和农村组织延伸到社会的民间生活的非正式法律组织。如前所述，人民调解制度每年解决的社会纠纷曾经是法院的10多倍。尽管目前人民调解组织的作用削弱了，解决社会纠纷的数量在下降，但它仍然是一种重要的纠纷解决手段，与诉讼制度共同分担着数百万件民间纠纷的解决，在某种程度上可以说是延伸到社会民间生活中的国家政治资源。所以，忽视了这个本土资源，法治本土资源问题的研究就会显得过于单薄，我们有必要将人民调解制度作为我国法制现代化进程中的一种重要的本土资源进行发掘，而不是忽视并弃之于阴暗角落而不察，甚或像一些“纯粹法治主义者”叫嚷着要否定人民调解制度，认为人民调解的存在与法治相悖。
   
   
    诉讼，吾犹人也，必也使无讼乎！
    ——【中国·春秋】孔子《论语·颜渊》
   
    有一件东西是这个国家里的每一个人都有权得到的，这就是公平审理。
    ——【英】丹宁（大法官）
   
    二、现代民事诉讼制度：先天不足的“东方侏儒”
   
    （一）侏儒的诞生
   
    中国在清末法制改革中，围绕着某些法律的制定，出现了被概括为“礼法之争”的激烈争论。根据我国的法律史学者的研究，中国古代法最根本的特征之一就是道德法律化、而法律又道德化。在这种大背景下，中国传统社会的诉讼运作自始至终充满着极其浓厚的道德色彩。首先，从观念上看，“诉讼”这一形式本身，在当事人一方就被公认为是不道德，不光彩的，而在司法一方则也不单单是为了裁决纠纷，而毋宁说是为了维护道德、弘扬道德。这种在“诉讼”正式开始之前就已久久环绕在司法官和各方当事人心头的道德观念从根本上决定了诉讼运作的道德化。可以说，中国古代的“司法”几乎极少以忠实地执行法律为目的，其宗旨通常全在于贯彻伦理纲常。诉讼的道德化乃是司法个别化和非逻辑化的主要文化基础。在谈到中国古代司法判决中的种种逻辑矛盾时，有学者评论说，“如果我们将这种种矛盾放到儒家伦理的大背景之下，便会发现只有这样的矛盾才能达到伦理层面上的大和谐。伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价正反映了我国传统司法制度的一个重大弊病所在，它使得司法乃至整个法律制度总是处于一个维护礼治秩序工具的从属地位。”
    如上所述，在西方列强到来之前，中国实行的是在历史上经过长期延续而有着牢固结构的法制体系。这个体系赖以存续的基础不仅是有着较强韧性的中国传统社会，而且还有它所根植于其中的深厚的文化土壤。可以设想，如果没有外来的冲击，中国的传统法制还会延续下去，即使发生变化，也不会离原来的轨道太远。而西方的冲击则从两方面促成了中国法制的根本转变。中国在戊戌变法酝酿法制改革时，就表现出了引进西方法律和制度的倾向。至清末法制改革，引进西方法制仍是确定不移的原则。
    为收回治外法权，为挽已经处于内外交困中的王朝统治，晚清政府需要重新建立一套与“各国律例”完全一致的法律体系和司法审判制度，特别是作为西方列强侵夺我国法权每每以为借口的民刑不分和审判制度的不备，诉讼法以及相关法律的起草，更是修律的一个重要领域。事实上，晚清新法的制定，也正是以诉讼法的制定为切入点的。这就是晚清起草诉讼法的一般历史背影及其特殊意义。1906年，由修订法律大臣沈家本主持起草的中国近代第一部诉讼法草案《刑事民事诉讼法草案》告成，由于该草案采取了西方的罪刑法定、公开审判等诉讼制度，特别是规定了陪审制和律师制度，一开始就遭到激烈反对，在朝廷交发各大臣讨论时，“各督抚多议其窒碍”。对朝廷有举足轻重影响的内阁大学士张之洞认为，该草案背离中国作为立国之本的纲常礼教，“袭西俗财产之制，坏中国名教之防；启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”，不宜颁布，此草案遂被搁置。
    从上可知，西方模式的现代民事诉讼制度自其在中国社会内部的孕育过程中即遭到守旧人士不断地抨击，几近让其胎死腹中。由于缺乏其在西方社会孕育时土壤，又难以与我国传统的道德化法律文化相融合，现代民事诉讼制度在中国似乎从孕育之初就注定是一个“侏儒”。尽管这“侏儒”一直在流产的边缘挣扎，但在20世纪初中国古老的农业文明不敌西方近代工业文明的环境下，经历过难产期，最终还是在中国诞生了。由于先天不足，更缺乏后天环境的滋养，这一“侏儒”的成长却并不是一帆风顺的。
   
    （二）与现代司法制度相伴的颠簸历程
   
    我国的民事诉讼制度自其诞生之日，就随着现代司法制度在中国的确立、发展，走过一程又一程颠簸的坎途。
    中国从清末开始建立近代司法制度，实行司法与行政分离，但直到1949年，这一过程仍未完成，最大的缺陷是县级审判机构未能普遍设立。清末变法时期，仅在中央和部分省试设了一些近代审判机构。中华民国北京政府时期，省级审判机构普遍设立，但地方县级审判机构的设立遇到困难，绝大多数县仍由行政长官（知事）兼理司法。到南京政府时期，曾计划大力推行县设法院的工作，由于战争的影响，一直未能完成，到1949年全国县设法院仅782所，约占全国总县数1／3强，其余县除少数设立过渡性的司法公署外，多数仍由知事兼理司法，历史上延续已久的司法与行政混合的现象没有完全改变。
    1949年中华人民共和国成立后，社会主义法制建设经过了短暂的春天后，即又遭到长期毁灭性的破坏。1957年反右派斗争扩大化之后，司法实践活动很快偏离了正确的轨道。这种偏离在“司法工作大跃进”中最充分地表现出来。把加强党对法院工作的领导，理解为由党委直接包办代替法院的业务工作，从而在实践上破坏了“人民法院独立进行审判，只服从法律”的宪法原则。处在党委“绝对”领导和“直接”领导之下的各级人民法院和人民法庭，几乎完全丧失了独立审判案件的权力。在这里，1954年宪法所规定的“人民法院独立进行审判，只服从法律”的崇高原则遭到破坏。
    文革中，国家立法机构更是陷入瘫痪，执法机关遭到破坏，十年中法制建设几乎是空白，“群专群审群判”的“大民主”做法代替了严肃公正的司法审判制度，等等。正如《中国共产党的七十年》一书所总结的一样：“‘文化大革命’以尖锐的形式，相当充分地暴露出我们党和国家的工作、体制等等方面存在的缺陷，并且提供了永远不允许重犯‘文化大革命’或其他类似严重错误的深刻教训。”
    1976年，“四人帮”集团垮台后，国家进入新的历史发展时期，在总结“文化大革命”的历史教训，中央决定必须坚定不移地进行改革，克服政治经济体制中的种种弊端，健全社会主义民主与法制，我国的司法制度得到了恢复并一直在不断地完善，同时加强了社会主义法制建设，以期实现法制的现代化。体现在民事诉讼制度上即为，1982年3月8日，颁布了《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，后经过近十年的努力，于1991年4月9日，国家又颁布了现行的《民事诉讼法》，确立了现行的民事诉讼制度，此为“侏儒”的在改革开放时期的新生，并在市场经济与法制现代化进程的大环境中，获得后天迟来的滋养，逐步发展为有中国特色的民事诉讼模式——“调解型”诉讼构造模式。
   
   
    法律制度所考虑的，不是要人们都像哨兵一样时时刻刻目不转睛，而是要他们偶尔也能够无忧无虑地抬头观瞧灿烂的星光、盛开的花木和生存的必要及美感。
    ——【德】拉德布鲁赫
   
    三、颇多非议的民事诉讼调解：“诉讼侏儒”与“调解之花”的“亲密接触”
   
    诉讼调解又称司法调解，其实在古代中国之诉讼过程中，调解劝和即是司法官吏的普遍做法。它是指司法机关的官吏在审理案件时，当堂对纠纷双方当事人进行调解，解决纷争。如曾有如此描述：“在大多数告到衙门来的案件中，县令都会反复敦促原告和被告私了”，但是古时的调解却难以称为一种独立的诉讼制度，以现代人们那颇带挑剔的眼光看来，那种司法与行政合一制度下的调解似乎称为“行政调解”更为合适一点。
    我们现在要探讨的诉讼调解制度却是我国现行民事诉讼法中规定的一种制度。我国1991年颁布的现行《民事诉讼法》中，立法者不吝笔墨，对诉讼调解制度作了详细的规定。第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第50条规定，当事人有权“请求调解”；第85条至91条规定了调解程序；第111条第7项规定，调解和好的离婚案件，调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理；第128条规定：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。”；第155条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解”，“调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”；第180条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院查证属实的，应当再审。”上述规定确立了我国诉讼调解的基本原则、具体制度及其与判决的关系。
    根据上述规定，人们总结出诉讼调解的基本内容是：（1）人民法院审判民事案件，对于能够调解的案件，应当采用调解的方式结案；（2）人民法院应当根据自愿和合法的原则进行调解。自愿是指能否进行调解和调解能否达成协议，均须征得当事人双方同意。合法是指人民法院进行调解必须遵守民诉法规定的程序，达成协议的内容必须符合民法等实体法的规定；（3）调解贯穿于审判程序的各个阶段。不论是第一审程序，还是第二审程序、再审程序；不论是按普通程序，还是按简易程序审理的案件，只要是能够调解的案件，人民法院都可以进行调解；（4）调解和判决都是人民法院解决民事纠纷的方式，调解以判决作后盾，调解不成的，应当及时判决。
    由此，有人认为我国民诉法所确立的审判方式相当接近于一种可称为“调解型”的诉讼构造模式。在这种模式中，法官处理案件既当调解员又当裁判员，一身二任，调审合一。法官把通过当事人的和解、合意来结束案件作为诉讼的首要目标，调解成为处理纠纷的主要方式，只有在调解不成的情况下，才作出判决。因此，对于负责审理案件的法官来说，调解既是任务又是职权，法官有责任积极主动地进行调解。调解结案，可以简化程序，便利群众，免得原告和被告之间有伤感情，还有利于迅速彻底解决纠纷。即便调解不成，由于法官比较熟悉案情，依法做出判决，也可以避免久调不决，迅速结案。对这种观点我表示认同。
    我国的民事诉讼法对调解做出如此详细的规定，并将调解作为民事诉讼的一项基本原则加以贯穿于审判程序的各个阶段，这实际上是因我国缺乏法治传统，人们习惯于用息事宁人的调解方式解决问题，而我国的人民调解制度自其创设之初即显示出旺盛的生命力，以致于现代诉讼制度这个“侏儒”在中国扎根后，为了求得生存与发展不得不吸取非诉讼调解特别是人民调解制度的精华，采取与调解结合的诉讼构造模式，这尤其体现在民事诉讼中，堪称是“调解之花”与“诉讼侏儒”的“亲密接触”。如果从现代民事诉讼制度和调解制度在我国的产生背景来分析，这种“调解型”的诉讼构造模式从某种方面说是历史的必然选择，因而其在一定时期内适用于我国民事纠纷的解决应该是合理的，也是有效的。
    但为什么近年来诉讼调解的非议越来越多了呢？我想是因为我国的诉讼调解制度有其深厚的传统文化积淀，制定该制度的初衷是化解社会冲突，便于义务的履行，而又不伤人们之间的和气。然而，近来年，随着市场经济的活跃与发展，诉讼调解制度逐渐暴露出自身的矛盾和弱点。调解后反悔和不履行调解书确定的义务时有发生，调解过程的审判权力膨胀，角色越位现象日趋严重，使得诉讼调解超越了当事人自愿的底线，也超出了法律的容忍界线，成了法官利用潜在的强制权去寻租，从中获得非法利益。这些随着市场经济体制确立而引发的新问题，使得人们不得不开始重新审视诉讼调解制度的合理性和有效性了，由此招致“调审分离”的呼声连绵不断，声不绝耳。
   
   
    法制不是法学家的产物，而是人民的社会生活的产物，所有的法律工作者-法官、检察官、律师、立法者、执法者-在这过程中都起作用，但是司法活动说到底主要不是一个理论论证过程，而是一种职业判断。从这个意义上，我要说，一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。
    ——【中国•当代】苏力《后现代思潮与中国法学和法制》
   
   
    四、“调审分离”吁声中的反思：分道扬镳后何去何从？
   
    调解和诉讼是现存于我国的两大纠纷解决方式，当然还包括仲裁及其他方式，但它们的重要程度显然低于这两种。我国的改革开放和社会主义市场经济的发展，在相当大的程度上改变了适合于“调解型”审判方式的社会条件。诉讼调解的弊端显而易见，“调审分离”的呼声越来越高，在调解与诉讼的“亲密接触”接触之后自然是“分道扬镳”，但这绝非向情人分手那么简单了事，这又引得我们需要重新审视我们的民事诉讼制度和人民调解制度。
    在市场经济环境下，我主张调审应分离，在分离后，民事诉讼制度应该进行重构，成为向人们宣告法律、公正司法的场所，将成为维护社会公正的最后一道关卡；而调解不再直接与诉讼制度相结合，在私法“意识自治”理念的关怀下，根据自愿原则完全成为一种诉讼外的纠纷解决机制，调解可能成为民事诉讼的前置程序，但更重要的还是应该重视发扬人民调解制度这朵“东方之花”的一贯优势，让这朵开在法治贫瘠的中国大地上的奇葩于法制现代化进程中更加娇艳，堪与与现代民事诉讼制度“争艳”！
   
    （一）诉讼“侏儒”的矫治
   
    将调解剥离出去后的民事诉讼制度首先要取消法院调解原则，不得再以调解方式结案。调解的本质属性是自愿，属于当事人的一种处分权，已为处分原则所包容，因此不必作一项基本原则加以规定。对法院来说，调解只是民事审判中的一种办案方法。在当事人申请调解并且自愿达成协议的情况下，应视为当事人自动撤诉，这才是一种结案方式。
    曾经有人建议尝试设立庭前会议制度，就是在庭审前由法院召集双方当事人及其代理人开会，对于双方即将在开庭时出示的证据在庭前会议上预先出示、交换，以便双方对对方的证据有所了解，并为此准备己方的证据和质证方法、手段。其基本功能是为审判做好准备工作，同时也用来寻求解决争议的可能性。在美国法院诉讼中现在已经采用一种被成为ADR(AIternativcDisputelReslution)即替代纠纷程序。这传统上是指在法庭审理之外通过仲裁或调停的形式由第三人参加自主解决纠纷的方法。而附设在法院的调停(medi-ation)，这是第三者居中说和，使当事人在相互让步的基础上以和解的方式解决纠纷。但从总体上看，美国民事诉讼是把仲裁、调停作为审理前的前置程序，审理阶段却是不适用仲裁或调停的。]
    关于以上制度在我国是否值得借鉴及引进，本文不想做深入探讨，因为这更应该由研究民事诉讼的专家学者们去研究。我们在这里想要阐述的是，严格的诉讼制度不应该赋予法院在案件审理过程调停的权力，尽管在法院审理前，当事人仍可寻求第三人或仲裁机构的调解或裁决，但法院是最终宣讲法律保护利益及法律要求承担的责任的最终分配与归属问题，这并不是一个可以调解或者撮合的问题。要保证法律的神圣与威严，就必须让法官在案件审理过程中依法宣告谁的利益将受到法律的保护及谁将依法承担法律责任，这才是通过诉讼方式解决民事纠纷理应达到的效果，也是法治的要求。
    基于以上观点，本文认为，对于我国民事诉讼制度，应该在新的法制环境中进行重构，案件只要交付法院审理，就不应该在法院审理过程中出现法院的调解行为，当然并不排除当事人私下寻求第三人的调停，但法院不应参与其中。若当事人达成和解，自应视为纠纷自动消散而可以当事人自动撤诉方式结案。而民事诉讼制度更应该取向于如何发挥法官在庭审中对法律问题进行处理的作用，以及诉讼机制如何有机运转，以致初审、上诉审程序的衔接与整合制度改造，重建出适合我国市场经济体制的现代诉讼制度。
   
    （二）法治呼唤“东方之花”结出更丰盛的果实吧！
   
    我们已经论述了人民调解制度是我国法制现代化过程中可以利用的一项本土资源，并根据我国宪法和法律规定是公民基层群众自治制度下的具体制度的一种。在此前提下，可以预知，诉讼调解与民事诉讼剥离之后，人民调解制度作为一种主要的独立解决纠纷机制的重要性也将更加凸现出来。这也要求我们对现行人民调解制度中存在着一些问题与不足，及时发现并提出解决的方案。
    人民调解制度应坚守“契约自由”的原则不能违反，因而一旦在人民调解委员会的协调下公民之间就纠纷达成调解协议，就应该发生如同合同的法律效力，争议的双方都要履行该协议。可我国现行人民调解制度却不认可调解协议的法律效力，这需要进一步完善现有的人民调解法规——《人民调解委员会组织条例》来解决，另外还需制订完善相关的调解程序，真正使人民调解纳入法治的轨道。
    其次，应在外部条件方面保障人民调解制度的正常运作，国家应拨出专项资金保证人民调解工作的正常开展，拨出专款发展人民调解制度。人民调解委员会承担着大量的民间纠纷的解决任务，并是法制宣传的基地和防止矛盾激化的“第一条防线”。由于当前经费不足已严重影响了人民调解工作的开展，如不采取一定措施，可能会导致这一工作的萎缩。要采取措施促进人民调解员业务素质的提高，并增强其后续力量的发展。一方面，要开展多种形式的法律、法规的培训，提高现有人民调解员的业务素质；并加强人民调解委员会与基层人民法院的业务联系，使人民调解员的工作能随时得到人民法院业务上的指导和帮助。鼓励优秀法律人才加入到人民调解工作中去。
    中国传统法律形式以和谐的秩序为最高的价值理想。中国传统法律形式贯彻“亲亲”与“尊尊”的基本原则，体现集体、义务本位的价值取向，以建立一种等差有序的社会伦理秩序。在社会交往中，尤其在发生利害冲突时，倡导协调与和解。同时，总结各地的调解经验，挖掘有生命力的调解方法并大力进行推广，在理论上探讨新的调解方法。只有这样才能使这朵“东方之花”在法制现代化进程中与民事诉讼制度争艳！
   
    2002年6月【注释】
　　参见：【法】卢梭《社会契约论》，商务印书馆1980年修订第2版，第7～8页。
参见：【美】G.罗兹曼：《中国的现代化》，江苏人民出版社1988年版，第127页。
参见：阳娜《人民调解制度的现状分析》，载于《法制日报》2000年9月24日。
因涉及调解与我国法制现代化进程的问题，本文论及的人民调解主要指其中第一种形式的调解，那是我国已经通过国家法律、法规制度化的法定调解形式，而其他几种形式属于调解制度的衍生，可以说明调解制度在我国的适用范围很广，但不在本文后续论述范围之列。另外还要注意将设立在乡镇的司法调解中心与人民调解委员会区分开来。司法调解中心是新时期在基层党委政府和综治部门的领导协调下，以司法所为依托和骨干力量，有关部门为成员单位，采取综合治理、协调联动的手段调解司法所和有关部门不能调解的重大、复合、疑难纠纷和群体性事件，正确处理和化解人民内部矛盾的一种新的工作机制，是基层同志在新时期人民内部矛盾主体多元化、成因多元化、纠纷复杂化，且群体性事件越来越多的新形势下的一个新创造，也是司法行政系统贯彻落实中共中央17号文件的积极举措。它的主要职责和任务是调解司法所和有关部门不能调解的重大、复合、疑难纠纷和群体性事件。司法调解中心也不属于本文所要讨论的人民调解制度范围之内。
数字来源司法部官方网站文：《基层司法行政工作概况》，司法部基层工作指导司整理，http://www.legalinfo.gov.cn/tiaojie/gaikuang/gaikuang015.htm。
参见：《1996年中国行政发展报告》第983页，1982年数字。
根据2001年03月21日10:49新华网发布的2000年度《最高人民法院工作报告》中数字，最高人民法院于2000年共受理各类二审、死刑复核、审判监督等案件4，228件，审结4，832件(含旧存)，地方各级人民法院和专门人民法院全年共受理一审案件535万余件，审结538万余件(含旧存)。其中，审结刑事公诉案件50万余件，刑事自诉案件5.8万余件；审结各类民事(包括经济、知识产权、海事海商等)案件473万余件，占结案总数的88%，结案诉讼标的总金额5，864亿余元；审结行政案件8.6万余件。
参见：《当代中国的司法行政工作》北京：当代中国出版社，1995年版，第207、453页。
参见：苏力《法治及其本土资源》中国政法大学出版社1996年，第13～14页。
参见：胡旭晟《试论中国传统诉讼文化的特质》，载于《南京大学法律评论》1999年，第112～123页。
参见：贺卫方《中国古代司法判决的风格与精神》，载于《中国社会科学》1990年第6期。作者在文中还指出，传统司法判决的逻辑性同时还受到了其语言裁体的伤害。
参见：李政《中国近代民事诉讼法探源》，载于：《法律科学（西北政法学院学报）》，2000年第6期，第99～107页。
参见：展恒举《中国近代法制史》，台湾商务印书馆1973年版，第247页～248页。
所谓“司法工作大跃进”，是指在1958年“大跃进”运动的影响下，全国各地司法部门进行的试图超常规地推进司法工作的运动。同工农业生产建设“大跃进”一样，“司法工作大跃进”也以追求高速度、高指标为基本特征。它幻想以最快的速度，在最短的时间内实现司法审判、法律宣传、执法效果等各个方面的最佳目标。历史已经证明这一尝试是完全失败的。参见：徐付群《1957年后法制建设滑坡现象探析》，载于《教学与研究》1997年第5期，第29～33页。
参见：胡绳主编：《中国共产党的七十年》，中共党史出版社1991年版，第479页。
参加：【美】罗兹曼主编：《中国的现代化》，江苏人民出版社，1995，第127页。
参见：柴发邦主编《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年第1版，第91页。
参见：王亚新《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》1994年第1期，第9页。
]参见：贾连杰、陈攀《从美国的ADR看我国诉讼调解的困境与出路》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期，第88～91页。【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->民事诉讼法