行为中心论之批判

　　
    行为中心论之批判
    杨铁军上海大学法学院研究生部
   
    简介：
    “行为中心论”自古典学派建立起来，在刑法理论中，一直占有十分重要的地位，“行为中心论”过份强调行为在刑法理论中的地位和作用，面对复杂万变的现实，显得僵化、缺乏灵活性，使得刑法理论与现实矛盾、脱节。尽管，“行为人中心论”，否定了“行为中心论”但是，由于它理论的缺陷使得这一次尝试最终以失败告终。笔者试图通过对“行为中心论”的涵义、源来、及面临的现实、理论困境等，来揭示“行为中心论”的不合理性并构想“行为中心论”向“意志中心论”的转移。
    关键词：
    “行为中心论”、“行为人中心论”、“意志中心论”、犯罪构成、“罪刑法定”、刑法基本原则、“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”、个人主义、功利主义、正义、功利、已然之罪、未然之罪、报应之刑、预防之刑、报应、遏制、矫正、社会疾病、行为、最广义行为、广义行为、狭义行为、犯罪行为、危害行为、身份、持有、思想、未遂、中止、不作为、意志、非行为、非危害行为
    内容：
    一、行为中心论的简介及历史批判
   
    一、）行为中心论的内涵
    “行为中心论”的刑法学体系是刑事古典学派建立起来的。古典学者们从犯罪的最直观形式—犯罪行为入手，前溯到主观心理，后顾犯罪行为的危害后果，剖析三者之间的联系，得出行为在主观上是犯罪人自由意志的产物，在客观上有害于社会的结论。据此，犯罪应受刑罚惩罚或遏制，继而提出罪刑法定、罪刑相适应等一系列原则。在犯罪论上，认为犯罪行为是犯罪主观心理的外化和犯罪结果的导因，是犯罪人主观恶性过渡到犯罪客观危害的中介，建立了以行为为中心的犯罪构成体系；在刑罚论上以对犯罪行为的考察结论作为提出命题的基础。显然，“犯罪行为是刑法原则论、犯罪论、刑罚论形成的主线，是构成整个刑法理论的第一块基石。因此，这种刑法学体系称之为行为中心论。”⑴
   
    二、）行为中心论的历史源来
    众所周知，封建社会以阴谋、诅咒、厌魅等作为严重的犯罪，也就是“非行为”也构成犯罪。糟糕的例子，如，“狄奥尼修斯砍下了梦中割断了他喉咙的马尔西斯的脑袋。”⑵《汉书食货志》载：“御史大夫，张汤与大农令颜异郁崇，张汤奏称颜异见令便，不入言而腹诽，论死，自是有腹诽之法（比）。”资产阶级启蒙学者在批判这种以阴谋、诅咒、厌魅、渎圣等构杨重罪的基础上，提出以行为作为定罪根据，并且，在其倡导下，立法者在起草刑法分则时严格遵循以行为作为定罪根据的原则，从刑法中删除只有犯意而无行为的罪名，行为成为犯罪的唯一载体。以行为作为定罪的根据，在资本主义国家产生的影响是极为深远的，深得公民的支持和拥护，因为以行为作为定罪的根据，排除了由惩罚“非行为”而可能带来的对公民人权的肆意侵害，同时，行为的有体性使得“罪刑法定”变得确实可行。无论是旧派倡导的“法无明文规定不为罪”，还是新派倡导的“法无明文规定不处罚”对于深受罪刑擅断侵害之苦的公民而言，具有的吸引力、蛊惑力是可想而知的。因而，“行为中心论”以行为作为犯罪的唯一载体，以行为作为整个理论的基石被认为是不言而喻的，是天生的正确的。直到“行为人中心论”的提出。
   
    三、）“行为中心论”行为之地位和作用
    “无行为则无犯罪亦无刑罚”这一法谚，充分表达了行为在刑法理论中的地位。并且，这条法谚经常会被学者不加思索地来加以引用并以此作为驳斥“无行为亦可受罚”之类的观点及用来批判试图提出与行为并列的概念的论者。这条法谚亦被认为是天然的正确的，其正确性是不言而喻的。其核心要义在于：行为且只有行为才能成为犯罪的载体；只有行为才能成为刑罚的唯一诱因。这条法谚排除了任何“非行为”构成犯罪的可能，同时，也就排斥了任何人因“非行为”而受刑罚的可能。事实上，“行为中心论”正是以行为为核心，前导行为人主观意志，后导危害结果，从而建构了整个刑法学体系。德国刑法学家迈霍弗尔认为：“行为具有三种机能：即，作为基本要素的机能；作为结合要素的机能；作为界限要素的机能。所谓作为基本要素的机能是指在刑法性判断的范围之内，作为论述性确认和规范性评价来考虑的所有附加语都放须回溯到行为这一共通的基础概念之上；所谓作为结合要素的机能是指在构构犯罪体系时把不法的、有责的、可罚的价值判断结合在一起的是行为；所谓作为界限要素的机能是指将不重要的举动一开始就不能视为行为，将其置于刑法考察范围之外。”⑶而大陆学者在这方面的论述只是将其中国化了，在此不加赘述。
   
    四、）“行为中心论”的两大派别
    “行为中心论”以犯罪行为作为立论的基础，但，根据理论基础及研究对象侧重点不同亦可分为两支：一、贝卡利亚、费尔巴哈等人为代表的功利主义；二、以康德、黑格尔等人为代表的报应主义。贝卡利亚、费尔巴哈以功利主义为理论基础，强调以恶制恶。从社会的角度提出一切犯罪都是应受遏制的行为；以犯罪行为是犯罪的社会危害之导因为基点，阐明用刑罚预防犯罪的必要性，主张刑罚的目的是预防犯罪。康德、黑格尔则以个人主义为理论基础，侧重已然之罪与报应之刑之间的决定性、从属性关系，强调报应。从犯罪人角度提出一切犯罪都是应受刑罚惩罚的行为；从犯罪人的行为是犯罪的主观恶性的体现出发，提出刑罚的目的是对犯罪之恶的回复与报应。
    这两大派别基于同一基石“行为”，却因理论基础、侧重点不同，而导致刑法理论的矛盾与冲突，甚至，在某些方面不可调合。但，也正因为这两种相互对立的理论之间的冲突才使得我们对于刑法有了更为本质的认识。现代的刑法理论在二者之间采取了中庸态度，但是，却存在着正义与功利的潜在矛盾、冲突，而且，功利占了上风。刑法作为人类社会群体正常生活的手段，正义应是它无需置疑的目的，更多的人会对功利嗤之以鼻，但是，为什么我们会在刑法中采取截然相反的态度呢？这一问题尽管重要，但并不是本文要讨论的问题。
   
    五、）“行为中心论”之否定—“行为人中心论”
    刑事实证学派在对“行为中心论”批判的基础之上，建立了“行为人中心论”。刑事实证学派用统计分析、个案调查等实证方法，认为犯罪是一定生理或社会因素的必然产物，首先否定了意志自由论而提出犯罪不是应受刑罚惩罚的行为，刑罚对人起不到威慑作用的命题，进而否认刑罚的报应或预防的目的，从而彻底否定了“行为中心论”。
    “行为人中心论”以人为中心，认为犯罪是一种社会疾病，犯罪人是这种疾病的病原体，继而提出矫正的概念和刑罚个别化原则，将刑法学的理论基础统一于社会防卫论中。以“行为人中心论”为指导的刑法即为行为人刑法，但是，事实证明这种刑法是不成功的。这种刑法有恢复罪刑擅断、侵害人权的危险。它的一切理论都是以对“行为中心论”的批判以否认意志自由为基础的，如菲利说言：“我们不能承认自由意志，因为，如果自由意志仅为我们内心中存在的幻想，则并非人类心理上存在的实际功能。”⑷但是，事实上，自由意志是客观存在的，同时实证主义方法论又存在与生俱来的局限性。因而，这种理论指导的刑法在人类史上仅为昙花一现，便为社会所抛弃。“行为人中心论”对“行为中心论”的否定是不成功的。
   
    二、行为中心论之批判
   
    “行为中心论”虽然经受住了“行为人中心论”的考验，并且在与“行为人中心论”冲突中得到进一步完善补充，但是，仍面临着诸多困境。
   
    一、）行为中论面临之理论困境
    行为的重要性在“行为中心论“中不言而喻，“行为的概念处于犯罪概念的核心”⑸。而令人尴尬的是，迄今为止，行为概念尚未取得一致，众说纷纭，莫衷一是。
    1、各流派理论及缺陷
    1、）自然行为论：把刑法中的行为从自然科学的，特别是物理学的角度所认识的精神的、身体的活动同样对待。例如，“所谓行为是对外界的有意的举动，更确切的说是有意的举动使外界变更，即（作为结果）使变更惹起或不妨碍变更。”⑹
    2、）社会行为论：刑法上的行为是具有社会意义的人的有意义的身体动静。例如，施密特认为：“由有意的活动引起的社会性外界的变更，无论引起这种变更的是作为还是不作为。”⑺
    3、）目的行为论：从存在论角度，认为目的性是行为的特性，即，行为人首先预定一定的目的，然后选择实现目的的手段，最后有计划地实施其行为。例如，威尔兹认为：“刑法上的行为是由目的意思所支配的实在意义的统一体。”⑻
    4、）人格行为论：刑法的行为是行为人人格的发现。例如，团腾重光认为：“刑法上所考虑的行为必须是行为人人格的主体的现实化。……行为作为行为人人格的主体的现实化的活动，具有生物学的基础和社会的基础，它不外是行为人的动态，是行为人人格在一定场合中主体的表动。”⑼
    自然行为论从自然的、物理的意义把握行为，社会行为论可说是规范行为论，目的行为论强调行为存在论意义，人格行为论既是一种事实行为论（以行为为评价对象）也是一种主体的行为论（行为是行为人主体性格的发现）。⑽每一种行为论都从某一角度进行自己的理解，亦都具有一定的道理，但是又各自都有缺陷，自然行为论无法解释不作为；目的行为论无法解释过失行为；社会行为论丧失评判标准的确定性，忽视行为内在结构，而以精神的要素给行为下定义；人格责任论却将无意识行为也纳入人格现实化的行为范畴中。
    2、我国行为概念
    我国的行为概念，仍以上述各学派概念为模板，加以借鉴。主要有如下几种：
    1、）“犯罪是人的一种危害社会的行为，简称危害行为。”⑾
    2、）“危害行为是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体活动。”⑿
    3、）“刑法上的危害行为是由行为人的意思决定所支配的，违反刑法的命令或禁止规范的身体动静。”⒀
    4、）“刑法上的危害行为是指行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静。”⒁
    2、）应从行为概念中抛弃意思要素而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念包括危害行为概念。
    6、）“危害行为是指由行为人意志自由支配的客观上违反刑法禁止规范或命令规范身体动静。”⒂
    分析可知大陆的行为概念大多都是四种理论学说的翻版或者是折衷与调和，并且，也没有取得一致意见。出现这种情况的原因很简单，因为客观行为总是在发生着变化，根据形势发展，刑法有必要将一些看来并不符合刑法理论行为概念的“非行为“纳入刑法规制的范畴，而每一种新的形式出现，刑法理论就必须对原来概念加以修正或规定例外。事实上，理论对于新出现事物的办法只有两条，第一：扩大原来概念内涵；第二：规定例外。但是对于第二条显然为大多数追求理论本身完美，协调一致的学者所不允，于是只好采取第一条。然而，鉴于行为概念在刑法理论中重要性，有时新出现的“非行为”属性可能与原来行为概念无法调和，然而又必须维持原来刑法理论的协调有效。这样论者从各个不同角度来提出自己的观点，试图从差异中找到共性，在不抵触前论基础上包括所谓的“非行为”，其结果就是仁者见仁，智者见智，无法取得一致。然而，其根源在于原有理论中行为地位的错位。
    3、行为概念与犯罪构成之间的矛盾
    实定法对犯罪类型，要求以一种明确形式描绘其具体的特征，简言之，行为概念必须具有确定性，而不可以采取模糊策略。然而，基于上述原因，行为概念却又处于相对不确定状态，这样与整个理论体系形成矛盾，犯罪构成最为明显。
    犯罪构成是据以判断罪与非罪、此罪彼罪的标准。因此，在刑法看来，行为作为犯罪构成客观方面的组成要素，作为刑法评价对象必须具有确定性。论者寄希望于行为的分类。“行为可分为：最广义的行为、广义的行为与狭义行为，最广义行为包括犯罪行为与非犯罪行为，广义行为指犯罪行为，狭义的行为指危害行为，……“⒃试图通过这一分类，将行为概念明确化，满足刑法理论的需要，并且，在刑法理论的不同领域，使用不同行为概念以期消除行为概念与整个刑法理论的矛盾。然而，结果并不使人满意。首先，我国刑法学理论中大都将重点放在危害行为的研究上，因此，大多行为定义都是针对危害行为的，而对最广义行为、广义行为（犯罪行为）的研究甚少，因此，至今只有这一草率分类法中得出广义行为、最广义行为的概念，但对其涵义没有明确标示，更遑论三者之间，尤其是广义行为（犯罪行为）与危害行为之间关系。其次，广义的行为按语义学理解应包含狭义行为（危害行为）也即意味着犯罪行为应包含危害行为和非危害行为。然而，刑法犯罪构成中却又明示行为只应理解为狭义行为即危害行为，那么危害行为又是何以经犯罪构成标准评价而成为犯罪行为的呢？难道某一行行可以不经犯罪构成评价而成为犯罪行为吗？如果不是，那么，其中必然存在错误。或者犯罪构成中，行为不应是狭义行为，即，危害行为；或者犯罪行为与危害行为是等价概念。即使对这种提法予以修改：犯罪行为应为危害行为经刑法评价后的成立犯罪的行为，但是，这样，狭义行为应为犯罪行为而并非是危害行为。但是，这样的结果，也是维系整个刑法理论体系的科学性所不能接受的，因为，就实定法来看犯罪行为内涵应包括危害行为。
   
    二、）行为中心论面临之现实挑战
    如果说理论上困境，人们试图可以通过使用模糊概念的方法予以掩饰，然而，对于下列问题却必须寻求其它的办法加以解决。
    1、）持有。持有一词就英美刑法“possession”而言。对于持有犯罪形式，在英美刑法中亦有论者主张，“与其说是涉及到一个作为或不作为，还不如说仅仅涉及到一个外部事件，只要有了这个事件就足可以构成犯罪。都是由制定法明文规定的。《1968年盗窃罪法》（英国）第25条提供了这样一个例证，按照这一条规定，如果一个人在某住所外携带有用于夜盗、盗窃、或欺诈或与此有关的任何物品，此人就构成犯罪。”⒄“持有并不存在专门意义上的行为，按照传统刑法理论‘无行为即无犯罪’的思想无法惩治持有犯罪。”⒅我国刑法对持有型犯罪也有规定，如，刑法第128条规定的非法持有、私藏枪支弹药罪；第348条规定的非法持有毒品罪等等。而且也有论者对此进行了论述，如，“持有形式的危害行为以作为开始，以不作为维持其稳定状态。……即有作为又有不作为，这两种动作紧密结合就是持有形式的特点。”⒅然而，持有无论从哪方面来看都与作为或不作为相差甚远，这一点陈兴良老师有精彩的论述：“持有不是作为，因为法律关注的不是如何取得而是对物品的控制状态，如何取得是持有以外的犯罪；不作为亦不妥，因为毒品等危险物品一般属于违禁物品，持有者存在交出义务，持有者应交出而不交出符合不作为的特征，持有如果应为一种不作为则应为一种纯正不作为，要求有特定的法律义务。而特定法律义务与一般法律义务区分的关键是要看某种不履行是否是刑罚责难的对象，即，法律期待的作为未作出，因而予以刑罚处罚，这种作为刑法责难对象的义务就是特定法律义务。而在持有情况下，刑法责难对象是一定持有状态，虽然，在非法持有毒品罪的规定中，也有‘非法’这样的刑法评价，但这里的非法是对持有状态的法律评价，而不是对交出义务不履行的法律评价，因此，应交出的义务就是一般的法律义务。”⒇因而，陈兴良老师主张将持有作为作为与不作为的例外来考虑。尽管，这一观点可能会被正统刑法论者所批判，但是却精确地指明了持有与行为之间的不可调和。这样以行为作为基石的传统理论，通过犯罪构成理论将“持有”归结为犯罪，就缺乏足够的理由。然而，基于功利主义的要求，却必须要求对“持有”予以惩罚，如果想保持原有理论的合理性，那么，原有的理论架构就必须进行修正。
    2、）不作为。相关于不作为的争论由来已久。但是，关于不作为是行为一派的主张，却始终无法说服不作为非行为一派论者放弃其论点。而且，将不作为从行为中划分出来的支持理由越来越充分。
    对于不作为的概念更多的学者倾向于从社会行为论即规范角度去定义。例如：
    a,“刑法上的不作为是行为人负有实施某种特定法律义务并且能够实行不实行的行为。”（21）
    b,“不作为是应当实施并且能够实施某种实行而不实行的行为。”（22）
    c,不行为是指“负有防止某种危害结果发生的特定义务人在能够发行该种义务时消极地不发行的行为。”（23）
    ……
    共有七种之多。尽管表达上有所差别，但是，都是从规范角度，首先假定行为人有某种法律规定的特别义务，然后，再设想一种情况即能履行而不履行。为什么学者会不一而同地选择社会行为论作为阐述不作为的理论根据？原因很简单，自然行为论、目的行为论等，都无法很好地解释不作为，而人格责任论还不为我国学者所接受。那么，谈到不作为就必须谈到与之相对应概念作为。什么是作为呢？作为是行为人以积极的身体动作去追求某一危害结果发生的行为。这里作为的概念撇开了以一定义务为前提，但是，如果细一考究，我们会发现事实上作为形式犯罪，其前提依然是一定法律义务的违反，即，禁止性法律规范规定的义务。而不作为大多违反了命令性规范设立的义务，有的不作为则不仅违反了命令性法律规范设立的义务也违反了禁止性规范设立的义务，例如，不作为的故意杀人。这样一来，学者为作为或不作为下的定义就因为前提的界定不明而使得定义含混不清。那么只剩下后半个设想，即能履行而不履行，但是这里依然存在疑问，难道因作为而遭受刑法惩罚的人不是因可以不违反而违反而遭受惩罚吗？有的学者想单纯从身体的动静来寻找出路。他们依然无法解释为什么有的积极身体动作却是不作为？比如：一行为人推开了因溺水向他游来寻求救助的小孩，结果导致小孩溺死。以法律的规定形式来作为标准进行区分，似乎是一个很好的选择，但是片面强调行为的规范性，笼统地说某条规定是作为犯罪的构成要件并不符合刑事立法的实际情况。对于从犯罪构成来寻求答案的学者也遇到了难题，他们必须假设一个通常情况而这种通常情况却不易确定。学者既然认为不作为与作为都是行为，就必须寻找充足论据来证明不作为的行为性。这里他们依然陷入困境，最后仍然不得不向价值这一命题寻求依据。
    “质言之，不作为与作为之所以具有共同的行为概念，归根到底在于不作为同作为一样都侵害了一定的社会关系，具有同等的否定价值。”（24）
    “不作为的行为性必须从一定社会关系中得以洞察。”（25）
    “……着眼于行为在社会的价值，寻求不作为与作为的共通的上位概念；以行为的价值关系说明不作为行为性的根据，例如，德国学者迈兹格指出：‘可罚的作为与可罚的不作为，不仅系外界事务对立的概念同时亦系价值关系的概念即与价值有关的概念。’”（26）
    论者似乎在这里找到了完美的解释，他们一边承认仅以存在论去解释作为的行为性无法得出科学圆满的结论；一边确信从价值论的角度出发探讨不作为的行为性，问题才能迎刃而解。然而，问题在于价值不仅仅是作为与不作为寻求共通的依据，几乎所有事物都可以在这里找到共通性，我们可以从批判性评价的三个层次来说明这样一个问题。
    A）法警枪决犯人是合法的。
    B）法警枪决犯人有利于减少地球人口负担，罪犯杀人亦有利于减少地球人口负担。
    C）法警枪决犯人会给旁观者带来痛苦；罪犯杀人也会给旁观者带来痛苦。
    D）法警枪决犯人剥夺了人的生命权利不正义；罪犯杀人也同样剥夺人生命权利不正义。
    E）所以法警枪决犯人与罪犯杀人都是合法的。
    显然，相信这样的结论会让学者嗤之以鼻，但是，事实上却是法警枪决人与罪犯杀人在价值论的三个层次上都找到了共通点，因而，试图从价值角度来寻求不作为行为性也是可笑的，论者必须另寻出路。“……再者，一个对不作为进行解释的方式是以简单地重新定义行为来解决问题的。根据这种解释行为包含作为、不作为，实际上是主张作为、不作为之间不能做有意义的区别，并且，行为要包含作为和为作为两个类型。另一方面，这种观点令人不满意地方，只要允许学者按照他认为适合的那样去描述责任原则，任意提出一种责任就可能和任何基本原则相符合。如果说，语义分析和法律上的判例分清了作为与不作为，却把两者放在行为一般含义中使用，这就是一件怪事了。此外犯罪的不作为还有一个问题无法解释，为什么我们刑法中禁止作为的规定远比禁止不作为的规定多。”（26）
    此外按照行为必须包含的体素和心素来看，不作为也并不符合行为的特性。不作为人即使蓄有期望某种危害社会结果出现的故意，他的不作为也并非像行为那样直接导致结果发生，而是在其目的与危害结果之间相隔了一个因不作为而形成的状态。而对于过失形成的不作为犯罪而言，目的性与因不作为而发生的危害结果之间的距离更远。如果真的希望将不作为包含进行为中，看来行为的含义只有不断的扩大。而这种办法相对于变万化的现实世界来说并不足取，因为谁都无法预料，刑法中会出现一种新的犯罪形式，而这种犯罪是以更“非行为”的方式来完成的。
    3、)思想。思想问题的讨论似乎为大多数学者所不屑，因为在他们看来，刑法不惩罚思想是那么地天经地义，毫无解释的必要。但是，如稍加思索他们会给出这样的答案，即，思想不是行为。但是，如果仔细地思考，就会发现这样的推论缺乏足够的理论支持。如果一个人以不恰当方式表述了某种是其它内容根本不会受罚的思想而受罚，难道刑法不是在惩罚思想吗？反过来讲，如果一名执行警在行刑声将枪口瞄准了执行官的脑袋，难道他是因为扣动扳机的行为而受罚吗？这里通过相异律可以清楚地得出答案。
    A、思想……扣动扳机……杀死犯人……合法。
    B、思想……扣动扳机……杀死执行官……违法。
    除去了中间环节，我们发现违法的结果并不是因为行为，而是因为思想和被侵犯的客体。但是，这样的结果是不会让人轻易地接受的，尽管，人们不得不承认人的行为都是由人的意志来控制的，即使不作为也必须在意志上寻找应当受罚的主观依据。从古典学派主张惩罚行为到现代刑法主张惩罚行为人，从报应刑到教肓刑。似乎存在这样的一个趋势：刑法越来倾向于影响人的意志。如果认为惩罚行为、行为人与惩罚思想毫不相关是荒谬的。因为，如果一个人用右手开枪杀人，如果不是惩罚思想而是单纯地使他的身体受罚，即使砍下他的右手他仍然可以用左手开枪杀人。刑法惩罚的不是行为人行为时的手、脚或者用来扣动扳机的手指。即便对于刑罚而言，能认为教肓刑改造的是人的行凶器官吗？这样结论会让一部份人无法接受。因为中世纪的惩罚思想的糟糕记录是多么的不能容忍，而对于惩罚思想本能地予以排斥。
    4、）身份。对于我国刑法而言，身份只是身份犯成立的一个主体要件，因而只有具有这种身份要件的行为人实行了某一行为，才有可能受罚。但是，如果一个人因具有某种身份，而为了其它不具有这种身份的人为后，根本不会受罚的行为而受罚，难道，刑法是在惩罚行吗？此外，美国有些州存在这样的立法，即，它是根据它是什么而不是根据做什么来进行处罚的。如果，我国出现这样的立法，那么对于保守的学者而言是一个头痛的问题。
    5、）未遂，中止。行为理论也不能很好地解释为什么未遂、中止行为会受罚。因为，行为理论要求行为必须同时具备体素和心素。但是，未遂、中止尤其是在预备阶段形成的停止形态，看来缺乏受罚应具备的体系和心素。很显然，行为人的应受罚是因其为了可能直接引起某种危害结果的行为及支配该行为的思想意志也就是罪过。但是，对于预备阶段的未遂或中止而言，行为人进行的行为，并非是直接导致危害结果发生的行为，这里暂且称作是附属行为。而且，这些附属行为在一般人看来完全是合法，不应受罚。而且，支配这些附属行为的意志也并不和追求某种危害结果的意志直接相关。买刀子的意志和买刀子的行为在购买的时候，表现为行为人考虑要买把刀和买把什么样的刀以及付钱取货的行为。基于何种理由使得行为时无论是在行为或意志看来是完全合法的行为变成非法而应受刑法谴责呢？如果要寻求答案，一个坏的意志支配下的若干小的意志及这个小的意志支配的行为倒是一个很好的选择。有些人可能会认为这些行为具有社会危害性。但是，我们每天都会重复做着无数件事情，而这些事情外表看来与这些未遂中止行为并没有什么两样，这样看来似乎我们每个人都可能具有犯罪嫌疑。这个结论看来有些荒谬。
    6.）结果犯。显然结果犯中的行为也起不到排除犯罪作用。
   
    “行为中心论”面临困境之理性分析
    “行为中心论”所以面临如此困境是因为选择了不恰当的量度即行为。行为本身是一个客观范畴的东西，它在语义学上、在常识中有它确定的范畴，而现实却是千变万化的。刑法在立法规定某一项犯罪时，往往出于功利考虑，而忽视刑法理论的合理性、协调性。然而，刑法本身这样立法无可指责，因为刑法作为维系社会正常生活的手段，它应当对现实作出及时的反馈和调节。而理论却是以刑法为研究对象的，它的作用应当在于如何使刑法更完美，更好地发挥它的作用。因此当理论与现实发生矛盾时，只能说理论应当予以修改或为一种新的理论所取代。毕竟理论应符合现实而不应要求现实符合理论。“行为中心论”在现实变化面前表现出来的僵化、缺乏灵活性表明它并不是科学的、合现实的理论。而针对我国的刑法理论而言，学者往往缺乏统一的思想贯彻整个自己的理论，往往是对于国外理论拿来各取所需，造成内部矛盾百出。
   
    三、）中心转移之构想
    “行为中心论”虽然漏洞百出，但是相较于刑法惩罚思想而言，学者们宁愿接受有缺陷的“行为中心论”。狄奥尼修斯砍下了马尔西乌斯的头给人留下的印象是如此的糟糕，因此只要人们一提到惩罚思想就会联想到因此带来的灾难。在整个中世纪，由于教会与王权合一，恶性被深深打上宗教的烙印。根据宗教神学意志论，上帝赋与人以灵魂，灵魂是一种独立并超越于肉体精神实体，否认人的意志受社会物质生活条件的制约，将犯罪视为魔鬼诱惑人类心灵的结果。这种导致犯罪的意志是一种恶的意志。“虽然坏的意志是坏的行为底动因，但坏的意志并没有什么事物是它的动因。……惟有那还没有被其它意志所恶化而本身就是恶的意志，才是第一个意志。”（28）由此而带来的结果是“法官的职责是审判人的良心”，强调人主观精神的作用，用心活心。“12世纪在教会法庭审理案件中出现‘应受谴责’的思想。它既作为测定有罪的标准，也用来区别罪行轻重。基督教这种思想可以归结为一句格言：‘行为无罪除非内心邪恶。’这使刑法在中世纪充满主观归罪的意味，犯罪责任的基本依据是人内心邪恶的程度，由于内心邪恶程度没有客观尺度可以衡量，因此无数无罪者成为这种含义模糊，并且，可以任意解释的判断标准的牺牲品。”（29）从贝卡利亚起以行为人的内心企图作为衡量刑罚轻重的专制主义的刑法原则受到严厉批判。今天看来，学者们用来反对惩罚意志的理由也都源于此。他们担心刑法惩罚意志会带来罪刑擅断、侵害人权的结果。但是，贝卡利亚采取一种客观主义立场，主张以行为作为量度标准的同时并未否认意志自由是构成犯罪的前提。今天看来，意志自由仍是一切行为的动因，一切犯罪都可由意志自由找到根据，学者对刑法惩罚意志会带来恶果的担心是不必要的，因为“罪刑法定原则”、“罪刑相适应原则”、“刑法面前人人平等原则”并未被否定。这里所要做的只是在不触不动其它架构前提下，将理论中心予以转移，摒弃“行为中心论”，将作为、不作为、持有以及将来可能会出现的非行为形式并列起来。依然要求人的意志要求通过某种形式表现出来，而这种表现并不仅限为行为罢了。学者对可能的恶果的担心也是不必要的，因为即使“行为中心论”也无法避免一部恶法对公民人权的肆意侵犯。笔者观点可能趋于极端片面。但是，正如陈兴良老师所言，在这个平庸时代，我们需要片面，让我们缅怀片面吧！
   
    尾注：
    ⑴：陈兴良：《刑法哲学》（修定二版），中国政法大学出版社，2000年5月第2版，825～826页。
    ⑵：孟德斯鸠：《论法的精神》。
    ⑶：Vlg.Maihofer,DerHandlungsbegriffImverbrechenssystem,1953,s,6ff.
    ⑷：菲利：《实证犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社，1987年版，第15页。
    ⑸:〔日〕大冢仁：《刑法论集》日文版，33页，有斐阁，1978。
    ⑹:〔日〕大冢仁：《刑法概说（总论）》，94页。
    ⑺：Lisz-schnidt,LehrbuchdesdeutschenStrafrechts26,Aufl,1932,s.154。
    ⑻：Welzel,Zstw,Bd.58,1939,s,503。
    ⑼：团腾重光：《刑法纲要意论》，104页下。
    ⑽：赵秉志主编：《外国刑法理论》（大陆法系），中国人民大学出版社，2000年8月第一版，80－88页。
    ⑾：高明宣：《中国刑法学》，96页，北京，人民大学出版社，1989。
    ⑿：赵秉志主编：《刑法学通论》，147～148页，北京高等教育出版社，1993。
    ⒀：马克昌：《犯罪通论》，156页，武汉大学出版社，1991年版。
    ⒁：能国选：《刑法中行为论》，31页，北京，人民法院出版社，1992年版。
    ⒂：赵秉志主编：《海峡两岸总论研究》上卷，533页，中国人民大学出版社，1999年7月第一版。
    ⒃：赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》上卷，中国人民大学出版社，1995年7月第一版。
    ⒄〔英〕鲁珀特·克罗斯等：《英国刑法导论》，赵秉志等译28页，北京，中国人民大学出版社，1991。
    ⒅：〔美〕道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，6页，北京，中国人民公安大学出版社，1994。
    ⒅：储槐植：《三论犯罪行为行式“持有”》，《中外法学》，1999，（5）。
    ⒇：陈兴良：《刑法哲学》，104页。
    （21）：高明暄主编：《刑法学原理》，第1卷，534页，北京，中国人民大学出版1993。
    （22）：高明暄主编：《中国刑法学》，98页，北京，中国人民社。1989。
    （23）：杨春洗等主编：《中国刑法教程》，60页，北京人民出版社，1994。
    （24）：赵秉志等主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》上卷，中国人民大学出版社，1995年7月第一版。
    （25）：陈兴良：《刑法哲学》（修定二版），中国政法大学出版社，2000年5月第2版，825～826页。
    （26）：陈朴：《不作为犯之构造》，载台湾《刑事法杂志》，1981年6月第25期。
    （27）：道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，102页，北京，中国人民公安大学出版社，1994。
    （28）：陈兴良：《刑法哲学》（修定二版），351～353页，中国政法大学出版社，2000年5月第2版。
    （29）：陈兴良：《刑法哲学》（修定二版），36页，中国政法大学出版社，2000年5月第2版。
   
   
    【注释】
　　⑴：陈兴良：《刑法哲学》（修定二版），中国政法大学出版社，2000年5月第2版，825～826页。
⑵：孟德斯鸠：《论法的精神》。
⑶：Vlg.Maihofer,DerHandlungsbegriffImverbrechenssystem,1953,s,6ff.
⑷：菲利：《实证犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社，1987年版，第15页。
⑸:〔日〕大冢仁：《刑法论集》日文版，33页，有斐阁，1978。
⑹:〔日〕大冢仁：《刑法概说（总论）》，94页。
⑺：Lisz-schnidt,LehrbuchdesdeutschenStrafrechts26,Aufl,1932,s.154。
⑻：Welzel,Zstw,Bd.58,1939,s,503。
⑼：团腾重光：《刑法纲要意论》，104页下。
⑽：赵秉志主编：《外国刑法理论》（大陆法系），中国人民大学出版社，2000年8月第一版，80－88页。
⑾：高明宣：《中国刑法学》，96页，北京，人民大学出版社，1989。
⑿：赵秉志主编：《刑法学通论》，147～148页，北京高等教育出版社，1993。
⒀：马克昌：《犯罪通论》，156页，武汉大学出版社，1991年版。
⒁：能国选：《刑法中行为论》，31页，北京，人民法院出版社，1992年版。
⒂：赵秉志主编：《海峡两岸总论研究》上卷，533页，中国人民大学出版社，1999年7月第一版。
⒃：赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》上卷，中国人民大学出版社，1995年7月第一版。
⒄〔英〕鲁珀特·克罗斯等：《英国刑法导论》，赵秉志等译28页，北京，中国人民大学出版社，1991。
⒅：〔美〕道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，6页，北京，中国人民公安大学出版社，1994。
⒅：储槐植：《三论犯罪行为行式“持有”》，《中外法学》，1999，（5）。
⒇：陈兴良：《刑法哲学》，104页。
（21）：高明暄主编：《刑法学原理》，第1卷，534页，北京，中国人民大学出版1993。
（22）：高明暄主编：《中国刑法学》，98页，北京，中国人民社。1989。
（23）：杨春洗等主编：《中国刑法教程》，60页，北京人民出版社，1994。
（24）：赵秉志等主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》上卷，中国人民大学出版社，1995年7月第一版。
（25）：陈兴良：《刑法哲学》（修定二版），中国政法大学出版社，2000年5月第2版，825～826页。
（26）：陈朴：《不作为犯之构造》，载台湾《刑事法杂志》，1981年6月第25期。
（27）：道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，102页，北京，中国人民公安大学出版社，1994。
（28）：陈兴良：《刑法哲学》（修定二版），351～353页，中国政法大学出版社，2000年5月第2版。
（29）：陈兴良：《刑法哲学》（修定二版），36页，中国政法大学出版社，2000年5月第2版。【写作年份】2002【学科类别】刑法->刑法总则