《反败为胜》绪论

　　绪论
    ——诉讼策略的选择机制
    一、研究败诉诉讼策略的意义
    1、败诉的概念和对胜诉的理解
    败诉，通常意义上指被法院驳回部分或全部诉讼请求的情况，即当事人的主要诉讼目的未能实现。
    2、有效的维护委托人的合法权益
    经济纠纷通常情况下是因为当事人的经济权益受到侵犯或者发生争议而形成的。维护委托人的经济利益，是全部诉讼活动中的谋略运筹的目的。研究败诉诉讼策略，其最终目的是为了反败为胜，纠正一审判决中的事实认定错误和适用法律错误，更加有效的维护委托人的合法权益。
    3、帮助当事人正确认识诉讼中自身的实际情况，正确对待诉讼结果
    4、最大限度发挥律师的作用
    二、在败诉情况下确定诉讼策略的原则
    在败诉的情况下，想要扭转局势、反败为胜并非易事。律师在处理此类案件时，除了要有冷静的头脑、敏锐的眼光和善于分析、思辨外，还要掌握以下几个基本原则。
    1、系统性原则
    系统性原则，要求律师在制定诉讼策略时，对案件有一个通盘的考虑，即从案件的全局出发出谋划策。古人云：“善谋者，谋势；不善谋者，谋子。”这个“势”，就是全局和整体；而“子”，就是局部和部分。律师制定诉讼策略的原则之一就是系统性原则。它包括如下几个方面：
    （1）全局性。即注重于研究整个案件的发展趋势，局部服从全局，以全局带动局部。有时虽然局部蒙受了损失，但从全局着眼，局部的舍弃正是为了换来全局的胜利。
    （2）长期性。系统性原则的着眼点不是当前，而是未来。有些事情尽管从眼前来看是有利的，但从长远看却是有害的。例如，对有的案件，不能只考虑当前胜诉的可能性，还要考虑到以后在执行阶段的困难，必要的时候，以调解结案更能保障当事人的利益。具有远见的律师，绝不会只考虑眼前而不顾及长远。因此，律师要立足现在，放眼未来。
    （3）层次性。这是律师制定诉讼策略最应主意的一点。每个案件都有其特殊性，尤其一审败诉的案件，案情更为复杂。相应的，律师的诉讼策略也要具有层次性。首先，在谋略对象上，要分出焦点问题和一般性问题、主要法律关系和次要法律关系，抓住重点。其次，在程序上，先考虑程序问题，后考虑实体问题，注意程序与实体的衔接性。第三，针对问题的焦点，制定出主要应对方案和次要应对方案，并考虑主要方案与次要方案的协调性。
    2、目标固定原则，
    接受案件时，律师就必须确定一个案件处理的目标。这个目标必须可行、明确而且固定。
    首先，目标必须可行。诉讼目标必须建立在现实案情的基础上，不能凭空设想，凭主观愿望行事。对于败诉案件在一审中被驳回的诉讼请求，律师必须先加以审查，不合理、不可行的要舍弃，同时根据当事人的利益和诉讼策略所选择切入的角度，做出适当调整，使诉讼目标切实可行。
    其次，目标要明确。律师不仅要明确目标方向，而且要明确工作重点，针对败诉案件的疑点和要害，有的放矢，集中精力和时间加以解决。另外，目标得是具体的，即具有衡量目标是否实现的具体的操作内容，能够量化的目标尽可能明确数量，例如，对于涉及金钱的诉讼请求，不能笼统地说要求对方承担相关费用，而要明确具体数额，否则法院可能因未明确具体数额而不支持该诉讼请求。此外，具体的目标还必须有实现的确切期限。
    第三，诉讼目标要固定，所有工作都要围绕这个目标进行，一旦确定下来就执行到底。目标方向的反复多变，容易造成劳而无功，白白浪费许多宝贵的时间和精力。
    目标固定原则，即确定一个正确的处理目标。一方面，律师要知悉己方当事人的真实诉讼目的，根据当事人的诉讼要求制定诉讼的目标。另一方面，律师应该清楚案件败诉的原因，针对一审中本方出现的问题和一审法院事实认定或法律适用的错误，制定胜诉的目标。这要求律师具有敏锐的眼光，能一下子锁定问题的焦点、抓住案件的主要法律关系，
    3、焦点选定原则
    律师对败诉争议的焦点要选准，
    4、客观原则
    客观原则，就是要求律师坚持实事求是的思想路线，从客观实际出发，把握案件处理的发展趋势合客观规律，作出符合客观实际情况的判断和选择。客观原则，要求律师尊重客观事实，不主观臆断。制定诉讼策略要从案件事实出发，不能裁减事实，玩弄事实。
    5、合法性原则
    律师在确定诉讼策略时，必须注意与案件相结合，与法律的规定相符合，做到依法立论、依法论辩。
    律师的工作原则是以事实为依据、以法律为准绳。离开了事实和法律，律师工作便失去了生存的基石。合法性原则要求律师在进行辩护代理的各项业务活动过程中，必须以国家法律、法规为标准，而不能违反法律，更不能曲解法律以达到个人之目的。违反法制原则，置事实于不顾，为当事人想鬼点子、出歪主意，违规操作的做法，既有悖于律师工作的原则和职业道德，也会侵蚀法制建设的基础，更为同行所不齿。因此，在为当事人制定反败为胜的诉讼策略时，一定不能违背法律的规定。
    6、充分的沟通和协调原则，通过多种渠道与相关机关和人员进行有效沟通
    三、反败为胜的主要方法
    1、澄清争议事实，锁定焦点
    提起二审、再审程序的案件多是案情复杂，诉讼周期长，当事人双方争议问题多，对立情绪较大的案件。针对这样的案件，律师首先应该做的是澄清争议事实，根据双方当事人的陈述，以及书证、物证等，争取真实的再现案件的本来面貌，为下一步清理民事法律关系，制定诉讼策略奠定基础。在第一步工作中，光理清争议事实还不够，律师还要弄清一审中出现的问题，是事实认定错误还是法律适用错误，找到了败诉的问题出在哪儿，就找到了案件胜诉的突破口，下一步的工作就是锁定问题的焦点，全力攻坚。
    2、理清民事法律关系
    澄清争议事实之后，就应该着手清理事实中包含的民事法律关系了。对民事法律关系的分析，不仅要求律师具有扎实的法律基础知识、法理分析能力，还要求律师有丰富的办案经验，敏锐的眼光和头脑。本书所选的案例中有涉及五家的连环购销合同，有以存单为表现形式的民间借贷纠纷和委托存款合同关系，律师要善于透过表象看本质，从争议事实中剥离法律关系。纷繁复杂的案件事实就像一张网，民事法律关系就是这张网的“纲”，理清民事法律关系则纲举目张。只有明晰了民事法律关系，我们才能有的放矢，找到于之相匹配的法律规定。
    3、寻找法律依据，程序和实体并重
    理清了民事法律关系，下一步要做的就是寻找与之相关的法律规定了。这里所说的法律依据，不光指法律、法规、规章、制度，还指与之相匹配的立法、司法解释及党的政策。在寻找法律依据时，要注意法的效力和溯及力。另外，要实体法和程序法并重。有时律师容易忽视程序法的作用，但在实践中，程序问题往往是案件审理的突破口。因此，律师要养成一个习惯，就是拿到一个案件后，先审查有没有什么程序上的问题，例如，可不可以提起管辖异议，过没过时效等等。程序上找到突破口，并不意味着实体上可以放松。旅是要做好两手准备，万一程序上的异议不被法院采纳，还要依靠对实体法律的分析来维护当事人的合法权益。
    4、确定合理有效的胜诉策略
    根据案情的需要，我们可以制定几个不同的应诉方案，然后再从中选取一个主要方案，一个次要方案或应急方案，以备不时之需。诉讼策略的制定和选取要合理有效。所谓合理是指，一方面，诉讼策略的制定和选取要符合案件事实，符合法律的规定，另一方面，诉讼策略要适合当时的情势。例如，案件标的额巨大，耗时长久，已经使委托人产生债务危机，在这种情况下，律师应该考虑尽快结束案件的诉讼，最大限度的保护委托人的利益。所谓有效是指诉讼策略能够达到委托人的诉讼目标，实现他的合法权益。
    5、建立充分合理的证据体系
    证据是查明案件事实必不可少的工具，包括实体法上的证据和程序法上的证据。律师应当多方积极搜集证据，建立一个充分合理的证据体系，证明案件事实和己方的立论。
    首先，律师应该全面、客观、主动、及时地获得证明自己主张的各种证据材料。笔者结合自己长期以来的办案经验，认为在收集证据的过程中，律师要做到：
    （1）积极主动。律师参与诉讼或非诉活动，需要运用的证据，并非都为法院案卷和当事人提供的材料所充分反映，律师必须积极主动的在案外去收集有关的证据材料。
    （2）深入实际。律师想取得与自己的主张相印证的证据材料，使其具有说服力，只做表面文章是不行的，必须深入实际，到社会中去，到案发的第一线去，认真听取知情人和社会各方面的意见，挖掘与律师活动有关的一切证据材料。
    （3）认真细致。一是律师在查阅卷宗和审查案件材料时，
    6、拟定充分有理的代理意见
    四、反败为胜诉讼策略中应注意的问题
    1、注重变化性
    古人曰：时移则势异，势异则情变，情变则法不同。诉讼策略的确立最忌讳墨守成规、一成不变。
    案件在不断发展变化过程中，诉讼参与人对案件的认识也在不断变化。诉讼策略体现思维斗争，而思维斗争的变化较之于案件本身的变化更加复杂和难以把握。这就要求律师根据案件的变化情况，特别是根据法官、对方当事人或其他诉讼参与人对案件的认识变化，及时调整诉讼策略，随之而变。
    变化性的另一方面含义，是不同的案件必须使用不同的诉讼策略。诉讼策略没有固定的模式，即使是成功的诉讼策略，也不能一味模仿，必须看对象、看时势。案件不同，当事人的诉讼目标和要求也不同。借鉴前人或别人的经验，也只能审时度势而用。律师要结合案件实际，灵活变化诉讼策略。
    2、防止片面追求“胜”诉
    律师办案的核心目的是追求当事人利益的最大化，而不是表面上的绝对“胜诉”。有时为了实现当事人的最大利益，律师不仅要灵活变化诉讼策略，必要时还要与对方当事人进行协商和妥协。
    本书中重庆建设、重庆开发与重庆工行股权转让纠纷案，笔者作为重庆建设和重庆开发的委托代理律师，认为：（1）案件的久拖不决将增加诉讼成本，不利于一直经营新华信托的我方；（2）我方当事人的真实目的是想对新华信托进行保牌经营，而非确认股权转让无效；（3）即使胜诉，在法院执行阶段，我方仍然面临较大的困难。因此，笔者最终确定的诉讼策略是向对方当事人施加压力，在最短时间内以调解结案，实现了本方当事人保牌经营、剥离不良债务的愿望。
    3、强化法理析案的功底，不断提高法学素养
    律师作为为社会提供法律服务的职业人员，必须具备扎实的法学理论基础。这既是现代律师的必备素质，又是律师提高素质修养的基础条件。
    首先，律师应当具备基本的法律专业基础知识，如对宪法、刑法、民法、经济法、合同法、诉讼法等专业知识的理解和运用，以及与此有关的立法、司法解释。对法学知识的掌握要全面、完整。
    其次，律师在具备基本的法学知识的基础上，要根据各自诉从事的专业特点，重点精通有关的法律。唯有深刻、准确、熟练地了解和运用这些法律知识，才能从复杂、纷乱的案件事实中，迅速、有效地剥离出相关的法律关系，准确定位争议焦点，找到案件的突破口，高质量地完成执业任务。
    第三，律师应是专才与通才相结合的人才。律师不仅要由专业的法律知识，还要由广博的自然科学和社会科学知识。律师事务的综合性，客观上要求律师必须具有广博的知识，这样才能在观察和思考问题时有开阔的视野、宽广的思路和深刻的见解。
    4、善于吸取教训，研究败诉规律，对败诉分类
    5、防止策略偏差
    6、注意研究法官断案的内在机制，充分了解以审错案的形成诸因素
    7、策略的运用注意与诉讼的每个法定环节相扣，付策略与法定程序之中，是策略的运用合法有效
    五、本书的主要特点、内容和不足
    【写作年份】2002【学科类别】未分类