论第三人侵害债权

　　一、引言
    合同债权是债权人基于合法有效的合同而享有的权利，如已交付货款的买方享有请求卖方交付货物的权利。从广义的范围讲，任何侵害债权人权利的行为都构成侵害债权行为，包括债务人和第三人的行为。债务人侵害债权是在合同法的违约责任部分讲解的，理论上研究的人也很多，这里不在赘述。笔者着重探讨鲜有人讨论的第三人侵害债权的诸多具体问题。
    合同自由原则、合同相对性原则以及契约必须严守原则是合同法的主原则。这三大原则最早源自罗马法，在１８０４年法国民法典之后被最终的确认。但是随着近代及现代各国工商业的发展，这三大原则都不同程度的得到了修改，我国学者也在此问题上展开过讨论和研究。
    合同相对性在大陆法中称为“债的相对性”，该规则最早起源于罗马法。在罗马法中，债被称为“法锁”，意指“当事人之间之羁束状态而言。”同时确立了“行为应该在要约人和受要约人之间达成”、“任何人不得为他人缔约”的法则。1804年《法国民法典》第1165条规定“合同仅于缔约当事人之间发生法律效力”。合同相对性是各国合同法的一项基本原则。但在第三人侵害债权时，运用合同的相对性理论是很难保护债权人的权利的。因此，有必要建立第三人侵害债权制度，以保护债权人的权利，这不仅是从权利救济的角度出发，同时也出于对减小诉讼成本的考虑。
    侵害债权的概念只是在大陆法系国家使用，在英美法国家，建立的是"interferencewithcontractrelationship"（干涉合同关系）理论，是从"inducementofbreachofcontract"（引诱违约）发展起来的。"inducementofbreachofcontract"是英美法国家较早的一种侵权行为，合同当事人之外的第三人引诱合同一方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，引诱人应当对合同另一方当事人承担侵权责任。在Restatementofthelaw，secondtorts（美国侵权法重述，第二版）的766条到774条对"interferencewithcontractrelationship"作了详细的规定。干涉合同关系，不仅包括对既存之合同关系的干涉，同时也包括对预期之合同关系（interferencewithprospectivecontractualrelation）的干涉。实际上，大陆法国家出于对合同关系相对性原则的坚持，侵害债权仅为学者提出的一种学理概念，各国民法典中并没有明确的规定。法国学者拉鲁（lalou）提出以法国民法典第1382为侵害债权的法律依据。该法条实则为侵权法的一般规则，根本就没有侵害债权的意思在内。在日本、德国及我国台湾地区，立法中只有关于一般侵权的规定，也没有对侵害债权的规定，也不过是学者对此的概括。在司法实践中，对于第三人干涉合同关系，侵害债权人利益的行为责任，于各国司法判例中则早已存在。英美法固有的判例法优势，使其在司法中较早的确立了“inducementofbreachofcontract”的侵权责任。
    我国现存法律中也没有关于侵害债权的规定，在统一合同法制订过程中，学者们也主张将侵害债权制度规定在合同法中，在最早的学者建议稿的第157条规定有：“第三人故意违背善良风俗侵害他人债权的，应负赔偿损害的责任。”明确将本条标定为第三人侵害债权的规定。此后的数个合同法草案中也均有第三人侵害债权的规定。只是在最后人大通过的合同法中去掉了侵害债权的条文。我国统一合同法第121条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”从法律规定来看，我国立法采取了严格的合同相对性原则，合同效力只约束当事人之间，不及于第三人。
    其实，在实践中，已有很多司法判例确认了第三人侵害债权制度，但是还存在着很多不尽人意的地方，其中主要存在以下问题：第三人侵害债权究竟属于合同法的范畴还是侵权法的领域；侵害债权行为的分类即哪些行为可构成侵害债权行为；侵害债权的构成要件；侵害债权责任与债务人违约责任的衔接等问题。现将各问题简述如下。
   
    二、侵害债权应规定在合同法还是侵权行为法中
    侵害债权应属于哪个范畴，关涉到合同法的规范对象、债权本质和侵权行为制度及合同的相对性理论。
    合同法规范的是订约的当事人之间权利义务关系，换言之，合同法只约束合同关系，不涉及合同以外的关系。因此，能够运用合同法调整的社会关系存在着如下特点：
    （一）、当事人间有事先约定
    合同是公民、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是当事人之间创立的旨在规范双方权利义务关系的约定规范。社会主体有订立、不订立、与谁订立、如何订立合同的自由，这就是所谓的“合同自由”原则，是各国合同法都遵循的一个原则。因此，一项社会关系是否可以纳入合同法的调整范围取决于其双方当事人是否事先对权利义务有所约定，如果有约定，合同法就可以适用；如果法律对此有强行规定，当事人不可以选择的话，那么当事人之间也不能订立合同对此作出变更。
    （二）、相对的权利义务关系即合同关系
    虽然合同法中同样可能涉及到第三人的权利和义务，如第三人代为履行的问题，但是终归是合同关系的一部分，代为履行的第三人权利义务完全可以纳入合同关系之中。不管当事人之间的权利义务如何变化，只要合同法可以规范，就应该适用合同法，反之，如果运用合同法已经不能解决当事人间的权利义务分配，那么就不应适用合同法。
    侵害债权是否可以纳入合同法的调整范围呢？侵害债权是指合同关系以外的第三人由于主观上的过错而实施了侵害债权的行为，致使债权不能实现或不能全部实现。第三人与债权人债务人事先并无约定各方受合同法约束。之所以将侵害债权行为独立出来是因为债权是一项财产权，同样应受到法律的保护，这是法律的强行规定。第三人不是合同订约主体，不受双方合同权利义务约束，第三人的赔偿问题是合同法本身无法解决的。第三人的“介入”已改变了债权人请求权的性质，即债权人并不是基于合同关系而请求损害赔偿，合同关系在第三人侵害债权时只是前提条件，而不是请求权的基础，换言之，债权人请求第三人赔偿损失不是建立在合同关系基础上，而是建立在另外一层法律关系基础上，因此，第三人侵害债权不属于合同法的调整范围。
    侵权行为法是有关侵权行为的定义和种类以及对侵权行为如何制裁、对侵权损害后果如何补救的民事法律规范的总称。侵权行为法的一个重要特征是它是一部强制性的法律。不允许当事人作任意性的变更，更不允许侵权行为人拒绝承担侵权责任。侵权行为法重在为受不法行为侵害者提供救济。承认第三人侵害债权的目的是为了更充分地对债权人进行保护，增加对债权人的救济途经。正因为债权是法律强行规定不许侵害的权利，对其保护也是强行性的，侵害债权行为就是侵害法律要求保护的权利的行为，构成侵权行，其不同于一般的侵权行为的特殊之处在于侵害债权行为的对象是一种相对权，因此构成要件较一般侵权行为会有不同，但对此种不同的研究仍是立足于侵权行为的特点而进行的。从国外的立法来看，大都认为它是侵权责任制度的一个组成部分。
    将侵害债权纳入侵权行为法中不会造成一种“债权主要受侵权法保障”的误解。相对于合同一方的债务人来说，其不履行合同义务的行为构成违约行为，应承担违约责任，这是由合同法来调整的；对合同之外的第三人来说，其侵害债权的行为不构成违约行为，只有将其纳入侵权法，才能为债权人提供充分得救济。
    其实在这里泾渭分明地强调侵害债权到底属于什么领域已没有什么意义，合同法与侵权行为法是民法学和债法的重要组成部分，两者是相互补充，互相联系的，当合同法不足以补偿债权人损失时，侵权行为法当然成为填补这种损失的重要力量。侵权法与合同法是相互融合和渗透的。
   
    三、构成要件
    侵害债权行为属于民法上的侵权行为，究竟是否应适用一般侵权行为之构成要件，一直以来是学者们讨论较多的一个问题。笔者认为，侵害债权行为应适用一般侵权行为的构成要件，但在具体构成要件上存在这特殊性。归纳起来，一般认为，侵害债权的构成要件一般包括以下几个方面：需有合法有效的债权存在；需有侵权行为；主观上存在过错；造成损害事实等。
    （一）、需有合法有效的债权存在
    这是基础的构成要件，没有合法有效的债权存在，根本谈不上侵害债权的问题。但在合同为可撤销合同时，是否存在第三人侵害债权呢？可撤销合同就是因意思表示不真实，通过行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。笔者认为，在撤销前，合同仍然是有效的，因此，第三人侵害这类合同同样构成侵害债权行为；当合同已被撤销，该合同自始无效，也就谈不上侵害债权的问题了。
    这里存在的另一问题是，是不是只有己生效的合同才受到此种保护呢?笔者认为只要合同已成立即可,也就是说已成立还未生效的合同和己生效的合同同样受到第三人侵害债权制度的保护。第三人应承担侵害债权的责任。
    （二）、第三人主观上有过错
    第三人侵害债权行为构成侵权行为，已如上述。在主观上，第三人应具有一般侵权行为的过错要件，即第三人应具有故意或过失。在此问题上，我国学者多认为，第三人侵害债权需出于主观上的故意。即如果行为人并不知道其行为将损害他人的债权，甚至根本不知道他人债权的存在，则表明其行为与债权人的债权受到损害之间没有因果联系，行为人不应负侵害债权的责任。
    笔者认为第三人知道债权存在和侵害债权是两个概念。知道债权存在是指第三人明知债权人对债务人享有合法有效的债权。侵害债权是指第三人明知债权存在后，而希望和放任侵害债权结果的发生，或者没有预见到或已经预见到但轻信能够避免损害结果的发生。第三人知道债权后有可能故意侵害债权，也有可能过失侵害债权。行为人不知道债权存在时，第三人主观上是不具有过错的，即不存在主观故意或过失。对于第三人没有主观过错的行为，不能构成侵害债权行为，因为行为人对此没有预期。在行为人存在着故意或过失的主观过错下，第三人是应对自己的行为负责的即发生侵害债权的结果是其主观范围之内的。
    因此，在主观过错要件上，笔者认为，第三人的故意和过失均可构成侵害债权行为。因为故意和过失的存在都意味着第三人知道他人债权的存在，主观上明知他人债权存在，故意意味着第三人积极地侵害债权，而过失则表示第三人疏忽大意而侵害了债权。二者在主观上都是具有“知道”这一要件的。债权不是绝对权，但是债权同样具有不可侵害性。一旦债权债务关系以外的第三人违反了债权的不可侵害性而侵害了债权，就应对其行为负责。如果第三人并不知晓他人债权的存在，即便是已经在事实上侵害了债权，也不必负侵害债权的责任，因为法律保护的是人的合理的预期。因此，将故意和过失纳入侵害债权的构成要件并不会加重的三人的责任。在此问题上，日本学者林良平等认为，侵害债权的归属，第三人具有故意或过失，均可成立侵权行为责任。
    如果第三人实施侵权行为只是为了侵害债务人的人身或致合同标的物毁损、灭失，第三人并不知道债权人与债务人之间有合同关系，或虽然知道二者之间有合同关系，但无侵害债权的故意或过失，则第三人仅对债务人负侵权责任，不向债权人负侵权责任。
    因此，应将第三人知道债权和故意或过失侵害债权区分开来。
    （三）、需有侵权行为
    实践中，侵害债权行为大体可分为如下几类：
    （一）、按照侵害客体的不同，可分为侵害给付标的物、侵害债务人或债权人人身、直接侵害债权。
    1、侵害给付标的物是指第三人侵害债务人将要对债权人履行的标的物，或毁坏标的物、或毁灭标的物、或买卖租赁标的物、或扣押标的物等，导致债务人给付不能或迟延给付。如甲将货物出卖于乙，在货物运输过程中，第三人出于侵害债权的故意而将货物毁损，构成侵害债权行为。
    2、侵害债务人或债权人人身是指第三人拘谨债务人、或伤害债务人、或杀害债务人等，致使债务不能履行或迟延履行。如歌唱家与演出公司订立演出合同后，在演出的前一天，第三人要挟歌唱家与自己订立演出合同未遂后，将歌唱家绑架，第三人的绑架构成侵害债权行为。
    3、直接侵害债权是指第三人直接处分债权或行使，使债权消减或丧失，如代理人超越代理权限受领债权清偿或者免除债务。又如债权之让与人于让与通知前由债务人受领清偿或向债务人免除债务或将其债权更让与第三人。
    （二）、按照第三人是否为合同关系的主体标准，可分为第三人是合同主体和第三人不是合同主体两种。
    1、理论上一般认为，行为人必须是债的关系以外的第三人。即债务人本身不能成为侵害债权的行为人。笔者认为，在债务人为多数时，其中一债务人的违约行为可能侵害到其他债权人的债权时，同样成立侵害债权行为。如公交公司与车上所有乘客之间的合同关系。当车上的一个乘客不买票，其行为构成违约行为，但在其下车准备逃票时，乘务员也下车追赶过去，这时车上的其他乘客只好在车上等待，逃票人的违约行为直接影响了车上其他乘客的债权即要求公交公司按时将乘客送达目的地的权利。逃票第三人本来也是合同的主体，但他的行为也侵害了其他乘客的债权，顾同样构成侵害债权行为。
    2、侵权第三人不是合同主体。第三人是与合同没有关系的人，这也是最常见的形式。
    侵权行为人的身份非为债的关系的当事人，侵害债权的行为人一般应限于第三人，此所谓第三人，非指为第三人利益而订立的合同的中的第三人，亦非指民事诉讼中的有独立请求权或无独立请求权的第三人。如果债权人或债务人的代理人在所授予的代理权限内实施了代理行为，则该代理人亦非此第三人。此处所说的第三人乃指实体法上的债权债务关系以外的人，即非债的关系当事人。
   
    （三）、按照第三人之侵权行为是直接作用于债权还是间接作用于债权，可分为直接侵害债权和间接侵害债权。
    1、直接侵害。直接侵害是第三人的侵害行为直接及于债权人，从而导致债权人债权的丧失或消减。如债权的准占有人（无记名证券）债权人签名收据之持有人，无权限而又债务人受领清偿。
    2、间接侵害。间接侵害是指第三人的侵害行为直接及于债务人，致债务人部分或完全履行不能而违约，从而间接地妨碍了债权人债权的实现。间接侵害在审判实践中多表现为如下之情形：第三人与债务人恶意串通侵害债权人债权；第三人劝诱债务人违约；其他的第三人的侵害行为等。
    对于第三人侵害债权行为的分类，学术界目前多采我国台湾著名民法学家史尚宽先生的“二分法”，即直接侵害和间接侵害。笔者认为，按照不同的标准可将各种不同类型的侵害行为逐一进行分类，每一种侵害行为可以归属于不同的标准下，如第三人拘禁债务人可归为间接侵害行为同时也是侵害债务人人身的行为；又如对债权归属之侵害，既属于“直接侵害行为”又属于“侵害债权”行为。
    （四）、需造成损害
    侵害债权的损害事实是指第三人的侵权行为造成债权人的债权无法实现或不能全部实现，或债务人迟延履行等。损害是一种事实，是现实存在的损失。第三人应对给债权人造成的损失负责。债权属于财产权，因此，损害包括财产的损害。财产损害是指债权人因其债权受到侵害而造成的财产损失。财产损害是可以用金钱的具体数额加以计算的实际物质财富的损失，是实际的损失，想象的、虚构的、不能证明的或不能以具体金钱数额计算的均不构成财产损害。
    对于第三人侵害债权可否产生精神损害赔偿问题，学者们鲜有论及。有的人认为，债权损害事实不应包括精神损害。笔者认为，债权属于民事权利的一种，债权具有不可侵犯性，债权人对此享有相应的利益。对债权的侵害同样可以引起债权人的痛苦、甚至可能因为债权实现而自杀，适用精神损害赔偿是非常必要的。虽然我国目前立法中没有相关规定，但是从法理角度来说，确立其他权利包括债权在内的精神损害赔偿是相当必要的。至于第三人直接侵害债权如绑架债务人而造成的人身损害，笔者认为，应属于侵犯人身权行为，不在纳入侵害债权损害之中。
    四、责任分配及第三人侵害债权的侵权责任与债务人违约之间的关系如何平衡？
    第三人侵害债权与债务人违约往往交织在一起，不能只考虑侵权而不考虑违约责任问题，正如有的学者所说：“如果在某些场合因第三人侵害债权承担赔偿责任之后，而免除债务人的违约责任，会使债务人得到不当利益；如果债务人在债权人接受第三人赔偿后继续履行债务，又会使债权人得到不当利益。因此，对于上述侵害债权的赔偿关系，与违约必须妥善处理。”
    在第三人侵害债权时，债务人可能也具有主观过错，因此，有必要区分两种情况来考虑责任分配问题。
    （一）、债务人没有过错
    债务人没有过错是指当第三人侵害债权时，债务人对无法向债权人履行债务没有过错。债权的不能实现或不能完全实现是由第三人的行为造成的，即大陆法系国家所称的“不可归责于债务人的事由”而导致合同债务不能履行。债务人对侵权损害的发生没有过错，因此，不应负侵害债权的侵权责任。
    债务人不应承担侵害债权的侵权责任，是否意味着债务人在损害赔偿中可以置身其外？如在一辆正在行驶的公共汽车上，一持械歹徒忽然要挟司机将车开往其指定的地方，这时车上其他乘客基于与公共汽车公司订立的运送合同而享有的债权因为第三人的行为而不能实现，债务人即由司机所代表的公共汽车公司是没有过错的，第三人明知乘客与汽车公司的运送合同而实施了行为，构成侵害债权行为，是应当赔偿责任的。在这种情况下，我国学者认为，当债务人没有过错时，债权人只能向第三人主张侵权责任，债务人不应承担任何责任。
    笔者认为，在债务人没有过错而第三人侵害债权的情况下，应由第三人负侵权责任、债务人不负侵害债权责任是有问题的。但如果就此认为，债务人可以置身于损害赔偿之外地话，则未免使得债务人不当得利。因此，在债务人与债权人之间存在着合同关系，除非法律或当事人另由约定在第三人直接侵害债权情况下，免除债务人的责任，否则，无论基于何种原因，只要是债权人的债权无法实现，债务人的合同责任是不能免除的，债务人能够继续债务的应继续履行，不能继续履行的应承担违约责任，而后再向第三人追偿。
    理由如下：1、如果按照“债务人没有过错不承担责任的”说法，乘客的权利是无法得到保护的，因为，歹徒可能在抢劫之后早已逃之夭夭。乘客在要求公交公司赔偿损失时，又遭到抗辩，这时，债权人的权利根本得不到任何保障，社会关系中订立的债权债务合同也会越来越少，谁也不愿意冒这个风险。
    2、要求债务人公交公司首先来承担违约责任是有根据的：债务人本来就负有保护债权人――乘客的人身财产安全不受侵犯；在发生第三人侵害债权时，由债务人首先承担责任既方便又将索赔成本减小到最低。另外，违约责任也是严格责任，即无论债务人是否具有主观过错均应对不履行行为负责，除非法律有明文规定或当事人约定可以免责的除外。
    因此，笔者认为，在债务人没有过错时，债务人不会因为第三人的侵权行为而承担侵权责任，但是基于合同而产生的违约责任是不能被免除的。债权人可直接要求继续履行债务或承担违约责任，而后债务人再向第三人追偿。债务人承担责任不是基于过错，而是基于合同的严格责任，债务人向第三人追偿的请求权在于第三人是真正实施侵权行为造成损害的人。债权人可以选择向第三人或债务人主张赔偿，一旦获得赔偿后，不应再向另一方要求赔偿。
   
    （二）、债务人也有过错
    债务人也有过错是指在第三人侵害债权时，债务人对债权人债权的不能实现也有过错，即债务人与第三人的共同行为或偶合行为导致债权人债权的不能实现或不能完全实现。债务人也有过错分为两种情况：
    1、债务人与第三人具有共同过错
    一般来说，债务人与第三人具有共同过错的情况主要是：第三人与债务人恶意通谋的行为。
    第三人与债务人恶意通谋是构成共同侵权，还是分别构成侵权责任与违约责任是第三人与债务人承担责任的基础。
    笔者认为，在债务人与第三人恶意通谋的情况下，债务人与第三人具有共同过错，即具有侵害债权的共同故意或过失，二者侵害债权的目的是一致的，但能否构成共同侵权行为，承担连带责任呢？构成共同侵权行为的条件是第三人与债务人的行为均构成侵权行为。第三人侵害债权当然构成侵权行为；债务人侵害债权到底应认定为违约行为还是侵权行为呢？笔者认为，从广义的侵害债权概念来讲即债务人的违约行为也应认定为侵权行为，因此，第三人与债务人的恶意同谋行为构成共同侵权，应承担连带责任。实际上，债务人的行为构成了违约责任与侵权责任的竞合。债权人针对债务人应可同时享有两项请求权，即一方面债务人行为已构成违约，债权人可对债务人享有违约请求权；另一方面，因为债务人与第三人实施了共同的侵权行为，因此，对债务人也享有侵权上的请求权，债权人可在两种请求权中选择一种对他最为有利的请求权，而对债务人提出请求和诉讼。
    因此，在债务人与第三人恶意通谋侵害债权人债权情形下，债权人可选择向债务人主张承担违约责任或要求与第三人承担侵权连带责任，但需明确的是，第三人承担的是侵害债权的连带责任，而不是与债务人共同承担违约责任。
    2、债务人与第三人具有偶合过错
    债务人与第三人具有偶合过错是指债务人与第三人不具有共同故意或过失，但是债务人的过错与第三人的过错都是导致债权受损的原因。一般来说，这种情形包括：第三人引诱债务人违约，债务人本可以拒绝，但是却在第三人的引诱下而侵害了债权，因而债务人也存在着过错，但是其过错是与第三人的过错偶合在一起的，而非共同故意或过失。
    由于债务人与第三人不具有共同过错，因此，要求二者共同承担连带责任是没有请求权基础的。在理论上可运用“不真正连带债务”来解决问题。不真正连带债务是指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归消灭。
    在第三人引诱违约的情况下，第三人和债务人应承担侵权的不真正连带责任即债权人可要求第三人或债务人承担全部赔偿责任，一人清偿后另一人清偿责任终结，但是在内部仍然成立按份责任。在第三人引诱债务人违约时，债务人也应承担违约责任，即债权人可以要求债务人单独承担违约责任或选择债务人与第三人的一人或二人承担不真正连带债务。
   
    五、小结
    第三人侵害债权制度的确立是对合同相对性原则的补充，引入第三人的责任能够更好地救济债权人的权利。侵害债权应纳入到侵权行为法之中。其构成要件应与一般侵权行为一致，但在具体要件上存在着特殊性。
    但是第三人的“介入”并没有否定债务人的违约责任，尤其是债权人与债务人订立的含有人身财产保护方面条款的合同。在第三人侵害债权发生时，允许债权人首先选择向债务人主张承担违约责任更利于债权的实现。合同能够履行时，债务人仍然承担债务履行的义务。这不会增加债务人的负担，尤其是在第三人侵害债权而债务人也存在着过错的情况下。
   
    【注释】
　　侵害债权属于侵害债权的一种类型，因为合同之债是债法的主要内容，所以本文主要论述此项内容。　
　　合同法内容的新发展北京大学法学副教授佟强来自北大法律信息网
3方流芳：《合同自由漫谈》——2001年10月12日在人民大学的演讲
4李宣琛：《日耳曼法概说》，商务印书馆，1944年版，第72页

5法国民法典第１３８２条规定：“基于过错的行为，使他人发生损害者，应付赔偿责任。　
　　德国民法典第８２６条第一项规定：“因故意或过失，不法侵害他人生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”德国法将侵权行为分为这么三个类型：第一个类型是第823条第1款：因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务；第二个类型是第823条第2款违反以保护他人为目的的法律者，负相同义务；第三个类型是826条：以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。我国台湾民法典在经过债法的修改后，第184条规定：因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。侵权行为的类型与德国法的类型完全相同。
71908年的RandnitZv．Doeuillet一案中，最高法院解释说【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则