必看：2007年司法考试法理学大纲增删情况分析

　　法理学历来是司法考试中比较活跃的一个学科，每年都会根据学术研究以及政治形势做出调整，新增考点可考性较高。07年新大纲的变化之处颇多，无关紧要的变化有4处，重要变化有8处，下面分别说明。
　　四处无关紧要的变化  

　　1.“法的概念”中删除了法律职业的内容，新增了考点“法的词源”，介绍中外语言中的“法”及相关概念，不可能出题。  

　　2.“法的价值”中，将秩序放在自由的前面，这并不是秩序是最高的，而是说秩序是基础性的。  

　　3.“法的渊源的分类”的分类细化为“正式的法的渊源与非正式的法的渊源”，实质内容没有什么变化。  

　　4. 当代中国法的渊源中增加了行政规章，这个真正是无关紧要的。  

　　2007年大纲新增8个重要考点：  

　　一、法的可诉性  

　　对于法的特征，学术界的认识一直在发展，最初强调四个特征：规范性、国家意志性、普遍性、强制性，后来又加入了程序性，今年再次增加一个特征：可诉性。  

　　法的可诉性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构(尤其是法院和仲裁机构)中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性。不同的社会规范，具有不同的实现方式。法律的实现方式不仅表现在以国家暴力为后盾，更表现在以一种制度化的争议解决机制为权利人提供保障，通过权利人的行动，启动法律与制度的运行，进而凸显法律的功能。所以，判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。  

　　二、法律规则与法律原则的适用  

　　说是法律规则与法律原则的适用，其实重心在于法律原则的适用。相对于法律规则而言，法律原则有其优势，可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。另一方面，法律原则也有自己的劣势：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。这样，为了将法律原则的不确定性减小到一定程度之内，就需要对法律原则的适用设定严格的条件：  

　　1、顺序限制：穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现。  

　　2.目的限制：除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。  

　　3.说理限制：没有更强理由，不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特·阿列克西(Robert Alexy，1945— )对此曾做过比较细致的分析。他指出，当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R’时，对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R’，不仅P要有强过R，p的强度，P还必须强过R.pf。或者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方(即主张例外规则的一方)负有举证(论证)的责任。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。  

　　法律规则与法律原则是历年来考试的重点，今年特别新加了法律原则的适用条件，考查可能性极大，考生一定要牢牢掌握，充分理解上文所说的三个限制。  

　　三、正式的法的渊源的效力原则  

　　我国《立法法》对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。  

　　在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级，或法律效力位阶。影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：(1)制定主体；(2)适用范围；(3)制定时间。正式的法的渊源是以宪法(或根本法)为核心，由不同层次或等级的法律有机结台组成的整体，在这个整体中，宪法(或根本法)属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法律之下还可能有第三和第四层次的法律等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于(即低于)较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。  

　　四、法的效力的根据  

　　法的效力的根据和原因十分复杂，一般包括法律本身、道德、利益等经济、伦理、法律、心理、社会方面。  

　　1.法的效力来自于法律。法律有国家强制力，法律规定了具体的否定性法律后果，任何明显的违法行为都会受到国家相应的制裁——罚款、监禁甚至处死；法律保障社会成员的利益满足，因此法律具有效力。  

　　2.法的效力来自于道德。法律与人们的道德观念相一致，法律建立在社会主流道德基础之上，法律体现了公平、正义，因而人们服从政府、遵守法律。  

　　3.法的效力来自于社会。民众从小就养成了模仿他人所为的习惯，包括按照别人的行为守法的习惯。法律维护社会秩序，社会要求人们的行为符合法律。  

　　法的效力根据问题属于完全新增的内容，比较简单，考生稍作了解即可。  

　　五、《监督法》与当代中国法律监督制度的发展  

　　针对《人大常委会监督法》的出台，2007年司法考试大纲中新增本考点。该考点的重心还是在于《人大常委会监督法》的内容，复习时要注意结合法条掌握。至于意义之类，作一般了解即可。  

　　六、当代中国的法律解释体制  

　　根据我国现行宪法、2000年《立法法》以及1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件的规定，并从法律解释的实际运作来看，当代中国初步形成了一种“一元多级”的法律解释体制。  

　　解释体制的内容原本就有，但是如此表述却是第一次，考生要特别关注“一元多极”的说法，准确掌握相关内容。  

　　七、法的发展的阶段和特点  

　　法的发展阶段，教材中原本有很多说明，这次修订主要是进行形式调整。  

　　本部分，法的发展阶段、法的发展的特点、影响法的发展的因素都不是重要的考点，内容也很简单，出题可能性不大，考生一般了解即可。  

　　八、社会主义法治理念  

　　社会主义法治理念属于07年大纲的一大亮点，法理学和司法制度部分都用了很大的篇幅来讲述。鉴于该考点的政治热度以及司法考试的性质，社会主义法治理念出题的可能性极大，考生一定要熟练掌握相关内容，尤其是社会主义法治理念的主要内容。至于其出台背景、宣传影响之类，可作一般了解。(万国学校司考教研团队)