“中国WTO知识产权争端第一案”专家组报告

对我国知识产权刑事保护的启示
2009年l月26日，世贸组织(WTO)正式公布《“中国———影响知识产权保护与实施的措施”专家组报告》(WT/DS362/R)，这是中国加入WTO以来首次因知识产权引发争议的案件。3月20日，WTO争端解决机构(DSB)会议审议通过该报告;由于在规定期间未提出上诉，该报告已成为本案最终裁决。它对美国诉称我国著作权法和海关措施违背义务的主张“部分予以支持”;同时裁决美国没有证实我国“刑事门槛”不符合TRIPS(与贸易有关的知识产权协议(草案))协定第6l条设定的相关义务，并适用司法经济原则，对美国根据TRIPS协定第4l.l条和第6l条第2句所提出的与刑事门槛相关的主张不进一步审查。

在专家组报告关于刑事门槛裁决的诸多意义中，最重要的一点是，我国法律尤其是刑事法律制度的自主品格得以维护。TRIPS协定第6l条设定了成员最低刑事义务，同时也确认“各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定的适当方法”。刑法跟私法相比更容易表现为一种“地方性知识”，在多样性基础上的刑法趋同以承认各国刑法制度的差异性作为其逻辑前提。成员实施TRIPS协定刑事义务必然有国别特点，我国刑法的“数额”和“情节”要求就是这样。

有鉴于此，笔者认为，专家组报告关于刑事门槛裁决对于我国知识产权的刑事保护有以下三点启示:
一是坚持了TRIPS协定刑事义务的“最低标准”。
关于刑事门槛问题，国内曾有观点主张我国也要构建轻罪体系，作为控制侵犯知识产权犯罪的新的法律机制。但这必然会把大量本属于民事、行政违法的侵权纳入刑事犯罪范围，超出了TRIPS协定刑事义务的最低标准。刑罚是“必要之恶”，其适用需要国家付出巨大的成本，因此，在知识产权保护上应坚持刑罚的谦抑原则，必须“以民法为基础，以行政法为辅助，以刑法为保障”。

专家组报告指出，TRIPS协定第6l条第l句下的义务只是最低标准的刑事义务，第4句则授权成员可采取“更高标准”的刑事程序。近年在双边条约中盛行的“TRIPS ”理论与做法就涉及刑事保护上的“更高标准”;通过最惠国待遇原则，“更高标准”又可适用于其他WTO成员。如果任由争端不断“各个击破”，到头来协定刑事义务“最低标准”将形同虚设。出于国家利益的考虑，我国应理直气壮地坚持只承担协定规定的刑事义务下限———最低标准;而刑事保护水平的上限须结合我国实施知识产权战略需要来自主确定。

二是应自主完善知识产权刑事保护的国内法律制度。
其一，必须加强知识产权刑事保护制度建设的自主性。从沿革看，我国知识产权刑法保护制度主要是政府引发的强制性制度变迁，并受到国际和外国利益相关者的影响，有“被动回应型”痕迹。现在，专家组报告裁决我国刑事门槛不违背TRIPS协定义务，我国更有必要以本国自主需要为中心，来考虑相关刑事制度的发展。比如，如何使制度层面的刑事保护与各种非正式制度取得最大的契合;如何体现《国家知识产权战略纲要》的需要等。

其二，我国知识产权刑事保护制度并非无懈可击。美国败诉是因为“未能证实”我国刑事门槛违背协定第6l条第l句下的义务，而且专家组职权范围也有严格限制。但是，知识产权争端是一场“长期的没有硝烟的战争”，美国还可能找机会卷土重来，其他成员也可能适时发难。我国应未雨绸缪，进一步完善刑事保护制度。比如，刑法相关规定虽然不违背TRIPS协定义务，但明显滞后于知识产权部门法的发展;随着《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》这两个“因特网条约”于2007年6月对我国的生效，刑法已难以适应网络环境下控制知识产权犯罪的需要。

三是应致力于提高知识产权刑事保护的实效。
其一，应提高相应司法能力。现在各国普遍重视加强知识产权刑事司法的组织建设，如2008年l0月l3日美国通过了公法第ll0-403号即《优化知识产权资源和组织法》，目的就在于改善美国国内和国外知识产权执法，进一步强化知识产权保护(包括刑事保护)。我国《国家知识产权战略纲要》也有意采取知识产权案件“三审合一”模式，拟设置专门知识产权法庭和建立知识产权上诉法院及建立完善的司法鉴定、专家证人、技术调查等知识产权诉讼制度，这将促进刑事司法能力建设。

其二，应改善相应司法态度。有的司法机关对知识产权刑事司法缺乏积极性，原因可能是对此类案件缺乏经验，或者是基于政策评价，即认为知识产权案件不属于值得投入精力的紧迫事项。国外有种“公共当局和私人利益(尤其是代表知识产权人的产业机构)之间持续而强化的互动模式”，对改善司法机关的态度大有裨益。随着我国知识产权战略的实施和知识资源的丰富，司法机关在知识产权领域刑事司法的积极性也在上升。今后也应充分发挥产业机构在刑事司法活动中提供情报和操作支持的积极作用。

其三，应避免将知识产权刑事诉讼数量作为追求指标。这种数量攀高主要是外国压力的结果，但实际上，包括美国在内的经合组织成员国家对知识产权侵权者提起刑事诉讼的只占全部知识产权执法活动中极小部分。这表明，并不是只有要求大量的刑事诉讼才证明与WTO义务相符。完善我国知识产权刑事司法制度和对所制定的知识产权刑事政策一以贯之，比单纯功利地追求数字指标更重要。(作者：贺志军单位:湖南商学院法学院)