网上违禁品：谁说了算？

　　一、

" j4 t0 G0 Y3 {3 u) T　　公安部2006年9月下关于“长期外出人员办理第二代身份证的通知A>”：“在外居住较为集中且返回常住户口所在地有一定困难的，公安机关可以组织专人前往外出人员居住地集中办理人像采集和换证手续，也可以由本人提供近期标准照片，由其家人或亲属持外出人员居民户口簿到常住户口所在地公安机关代为办理申领手续”

. C' I, T% T# E4 V　　公安机关可以组织“专人”，这里的“专人”是否一定是公安机关编制序列范围内的工作人员，还是只要经公安机关培训后并授权的人也算公安机关组织的“专人”。从公安部的通知内容看并没有明确必须是公安编制序列范围的工作人员，两类人员应均可从事二代证人像的异地采集活动。基于此张翔也应属于公安机关组织的“专人”，且经由了公安培训并有其明确授权。
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　　二代证人像的异地集中采集，只要符合公安部的统一标准应允许经过培训的摄影人才a>参与采集，公安机关也可以组织编制序列范围内的内部人员自行到异地开展集中采集活动。由于诸多原因，如大多基层一线警力不足等，有的基层派出所在编人员客观上还难以满足大量二代证头像的异地采集和回执服务的办证迫切需求。因此，经由公安严格培训后予以授权许可异地采集并提供回执服务活动，应符合公安部通知的规定精神。
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　　另外，现实中依附在公安机关内部的人像采集人员也不一定就是公安编制序列范围内的人员，其拍摄活动虽然在公安机关内，但拍摄活动也是相对独立的，与异地采集活动并无多大区别。

7 T% j! o  Q' p　　张翔所在的江苏省公安机关许可开展了二代证人像的异地采集活动，而淘宝网所属地的浙江公安机关似乎还没有跨省许可的异地采集活动，目前浙江似乎只是省内开展了所谓“异地”采集活动，这并非公安部通知中的真正意义上的异地采集和办理活动。公安部通知中的“异地”应是广义上的“异地”理解，既包括包括省内异地，更应包括跨省异地，只要符合申领或补领身份证的中国公民外出不是在户口所在地，均应视为“异地。
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8 w9 R. i# ^, _# n. r- `" k- ]　　浙江跨省许可异地采集没有开展，而江苏等地已经许可，浙江与江苏两省在实施或贯彻落实公安部关于二代证人像异地采集上的先后快慢或说有不同做法要求，也应在公安部的通知规定及标准原则以及有利于流动人口方便快捷地异地办证来理解执行。如以张翔不是“公安组织的专人”理解其异地采集及回执服务活动的合法性与公安部通知精神有冲突。

　　二、

　　依据“谁主张、谁举证”的证据基本规则，淘宝网关闭张翔的网店，淘宝至少应当具备两个前提：

8 ~6 {, G7 L$ f* _　　1、淘宝应当在法庭上出具或出示法律法规a>意义上的网络处罚依据，或提供公安主管机关通知淘宝协助关闭或禁售人像采集回执的网络执法事实依据；
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# R% o$ ^/ F& X; L　　2、淘宝应当掌握并在法庭上出具张翔网店操作二代证的人像采集回执流程泄露了他人法定的隐私或有相应的违规违法经营事实及关联证据；

　　张翔诉淘宝网一案应是网络服务合同关系与网店关闭侵权关系的竟合。一审开庭阶段，原告当事人有权择一法律关系而诉，即只能选择网络服务协议（合同）法律关系来主张权利，或者选择侵权法律关系来主张权利。当事人主张的法律关系竟合时，法庭对此应给予必要的释解并要求当事人选择一种法律关系来主张权利义务。
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　　法律关系性质的不同，涉及案件审理过程及判决适用的法律依据将不同，当事人应斟酌衡量并依法选择确定对自己主张最为有利的一种法律关系来提起诉讼。如当事人没有选择，法庭开始审理时应告知其择一而诉。
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　　具体本案，我个人感觉，原告选择侵权关系来主张较为有利。
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　　三、 关于淘宝违禁品禁售的设定问题及网络服务规则的效力看法
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　　法无明文规定不违法，且关于二代证人像的异地采集及回执办理服务，公安部已有相应的明确通知。人像采集回执并非身份证本身，只是实现异地办证服务中的一个环节，且张翔网店在提供服务过程中人像回执做了马赛克等必要处理，应不存在淘宝关店处罚和“可能涉嫌”泄露隐私的所谓事实。从张翔提供的一审判决认定的事实来看，淘宝并无张翔网店有泄露隐私的关联事实及证据。判决显示的淘宝处罚事实只是“可能涉嫌泄露隐私”，这可能泄露，也可能不泄露，淘宝网的惩戒处罚应当有确定无疑的泄露事实根据。“可能泄露”依法不可作为严肃判决的事实根据。
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　　“违禁品”顾名思义应是违反国家法律法规a>禁止经营规定的产品或服务信息，包括违反社会公序良俗的产品信息。网上违禁产品或禁售服务的设定应当具有国家法律法规a>禁止经营的具体依据，或者有执法机关通知协助执法的依据。作为电子商务平台的一家经营性企业不是执法机关，淘宝网在既无法律法规a>的依据，也无执法机关的协助执法依据情况下，无权设定任何禁售经营或服务禁止。
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　　淘宝网的会员注册服务规则条款，尤其是违禁品禁售规则的设立及违禁品具体类别名称的列举应当符合国家禁止性规定。法无禁止不违法，只要不是国家禁止的产品或服务，张翔网店的经营服务活动不应被禁删除。如无法规依据或协助执法的依据即随意设定或补充设定网上违禁品的规则条款，则显涉非法限制他人的经营活动！

　　淘宝网认为张翔在注册账号时，已与其签署网络服务协议。依照该协议第四条规定，淘宝网有权随时作出删除相关信息、终止服务提供等处理，而无须征得用户同意。这依法显属霸王式的无效格式条款。

' V" }, Y! f% j7 D　　网络平台删除注册会员的网上产品信息，应是协议对方发生违规或违法的具体关联事实。如一经注册成功即视为同意随时删除网上信息，这种事先设定随意删除的权利而免责的网络服务格式条款，显然有违民法和合同法明确规定的平等主体及其权利义务相一致的基本原则。淘宝网络服务规则条款及其违禁品禁售规则与法冲突的条款，也就自始无效。依法也不因淘宝会员一经注册而改变平台格式条款的无效性。网络服务平台规则对会员的规范约束是基于合法有效这一前提才能发挥作用并应共同遵守的。

& S3 a. K) r: {. I% P: l/ S　　张翔持有江苏连云港公安机关的培训合格证和所在地派出所的许可授权手续，但其二代证人像异地采集和回执的服务及网店关联经营活动，依法应接受浙江当地公安机关的监管及淘宝平台的监督管理，并予以配合。同时应积极采取防范措施，严禁在经营服务活动中泄露服务对象的隐私资料。如有泄露或非法买卖他人隐私资料的经营服务问题，公安、工商等执法机关可依职权直接处罚或通知淘宝网协助执行处罚。

　　法无禁止不得罚，如偏要罚或随意罚，甚至随意设定违禁品的问题现象，我们不堪想象。
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* `. ?3 C5 }- h$ S# |9 Y　　附：

　　网店被误封 开通竟要提供户口本并手写保证书A>　　

. A% K- x# Q" n/ e+ l　　网上许可经营乱象 准入门槛亟待规范A>