[转帖]一个不公正的司法解释（附资料）－朱苏力

十里青山 · 发表于 2006-11-2 03:34:09

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>没有做仔细的校对，也许转贴会有错误，先且如此吧。还有几篇相关的文章，随后跟出。希望来看的同学也能发表一下自己的见解，大家一起讨论。
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>一个不公正的司法解释 作者：朱苏力 摘要： 本文分析了最高人民法院关于法定强*之司法解释的法理和潜在实践后果。论文论证了这一解释有悖于法理、人情，违背了保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一解释有可能带来不可欲的社会后果，有利于某些特殊群体的犯罪非法行为；从中国当代国家机关的分权惯例和制度权能来看，这一解释有越权违法的嫌疑。论文的另一部分从这一司法解释的问题切入提出了中司法解释中的公共政策、理论背景及其限度的问题，并对通行的犯罪构成理论提出某种适度的质疑。 一． 2003年元月23日，中华人民共和国最高人民法院发布了2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过的题名为《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强*罪问题的批复》，此解释自2003年1月24日起施行。[1] 这个解释的要点很简单，但正如所有的媒体都关注的，要点在于后半句；因此照录如下： “行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强*罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。” 据最高人民法院研究室负责人介绍说，这个批复能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更加准确、有力的贯彻执行。据他说，此前我国刑法第二百三十六条第二款规定，“*淫不满十四周岁的幼女的，以强*论，从重处罚。”该负责人说，这一规定体现了对这类主观性强、社会影响恶劣的犯罪行为给予从重处罚的原则。“长期以来，只要行为人和不满十四周岁的幼女发生性关系，就一律以强*罪从重处罚。”该负责人指出，刑法的这一规定缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件，这种“客观归罪”的做法，不符合刑法刑罚适用主客观相一致的原则。 该负责人说，新的司法解释体现了刑罚适用主客观相一致的原则，同时还体现了“区别对待”的刑事政策。该负责人同时强调，要有足够的证据证明“确实不知”。对于批复中的“明知”，他解释为“知道或应当知道。” 本文将对这一问题予以分析。我将首先论证，这一解释错误的，不仅这一解释理论违背法理，而且违背保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一解释事实上有可能带来不可欲的社会后果，有利于某些特殊群体的犯罪非法行为；考虑到《中华人民共和国宪法》、《青少年保护法》以及国家机关的分权惯例和制度权能，这一解释有越权违法的嫌疑。但是本文的另一部分重点则对支持这一解释的公认的刑法理论的犯罪构成理论提出某种适度的质疑。所谓适度，我是说，目前公认的犯罪构成理论只是在司法审理中分析判断特定的主要犯罪行为的一种便利的工具，是非常有用的；但是它并不是普遍正确的因此放之四海而皆准的理论。一类行为是否犯罪是一个立法的判断，是基于多重考虑因素的一个判断，因此在司法审判中更重要的是要对事实和政策因素敏感，而不能把人们创造出来的理论本身当作事实本身，因而陷入理论的桎梏。因此，在这个意义上，本文是对法学界的教条主义理论思维方式和方法论的一种批判。也是鉴于这一思路，本文还对如何处理这一解释的问题提出一些也许是建设性的意见。 二． 保护幼女和少女是任何一个有起码良知的负责任的父母的愿望之一，因此也是当今世界任何国家的基本公共政策之一。我国宪法关于保护儿童的规定以及根据宪法精神制定的《未成年人保护法》[2]也同样体现了这一公共政策。中华人民共和国《刑法》第236条第2款规定：“*淫不满十四周岁的幼女的，以强*论，从重处罚”，以及刑法的358至360条规定中有关幼女的一些规定都大致可以视为这一公共政策在刑法中的具体体现。 但“*淫”是什么意思。无论是从上下文，从明示排斥默示的解释原则以及相关的法学著作的通常解释来看，*淫的意思都是排除了“强迫”或“违背妇女意志”这一构成强*罪必要条件，“以强*论”更明确了这一点。换言之，“以……论”这种说法说的就是按照强*论罪和处罚，尽管它本身未必是本来意义上的强*。用学术的话来说，这是一种“法定强*”。 因此问题不是法律是如何规定的，而是这样的规定是否合理？特别是在行为男子不知道女子年龄是否已经14岁的情况下，这样认定犯罪是否合理？或者说在确实不知道的情况下，法律推定其意思表达为非自愿，因此仍然惩罚行为男子是否合理呢？ 也许我们首先可以看看其他社会的做法，尽管这并不具有决定意义。我的研究发现，世界上绝大多数国家都规定了只要是同法定意思表示年龄以下的非其配偶的女性（或男性）发生性关系，即构成法定强*，[3]但实践上都注意到或规定了，仅凭受害人一人的言词不得定罪。[4]在这里所谓受害人的自愿与否其实没有法律意义。[5]1950年美国佐治亚州的一个判例就明确指出法定强*“在适用于女性实际同意或默许下的性交行为，之所以认定其为强*就是因为该女性未到法定的意思表示年龄”；[6]并且这些话如今仍然是该州2002年法典的组成部分（官方注释）。而法定年龄的界定是由立法者断然确定的界定一个人可以同意同另一个人自愿发生性关系的法律时间。[7]在美国大多数法域，甚至，即使案件涉及的所有父母和孩子都反对提起诉讼，国家也仍然可以提起法定强*的指控；事实上起诉与这个孩子是否同意无关。事实上，在一个判例中，法院声明：意思表示的法定年龄是为了“……违背年轻女孩之意志的方式保护年轻女孩”（to protect young girls against themselves）。[8] 也许，对于许多法学家或法律人来说，这已经足够了。但是，我从来都不认为，国外如何，我们就应当如何；国外的任何经验都必须经过我们的思考和经验的验证，因为国外的哪怕是最通行的做法也都有可能出错。事实上，一些中国法学家就认为或可能认为，国外的这种做法是“客观归罪”，不符合我们现在流行的犯罪构成理论；而且目前中国主流的犯罪构成理论倾向于拒绝（或根本不讨论）“客观归罪”或刑法上的“严格责任”的。[9]但是检验对错不能是“我们的理论”或是主流理论，而应当是社会实践。坚持我在其他地方表达过的观点，一种做法越是广泛和长期采纳，越有可能有道理；因此重要的是要看看这种做法有没有道理。 我认为这是道理的。但是我不想说这是人民的意志的体现之类的大话，说法官和学者不应当把自己的道德观念强加于人民或立法机关之上之类的命题。我要考察的是实质性的道理。 从英美国家的法律史上看，支持有关法定强*之法律有两个基本理由。第一个理由是需要给予年轻女孩严格的保护。第二个理由是被告犯法定强*的犯罪意图可以从他有意干这些道德上或法律上不当的行为中推断出来。[10]更进一步看，法定强*之罪的历史要表明，从古代开始，法律就对于那些被认为是年龄太小而不能理解自己行为的女性予以特别的保护。因此在美国的法律一直都被视为一种严格责任。[11] 因此，尽管近代以来各国刑法一般都更多强调犯罪人要有主观的恶意，[12]但主观意图这并非一切犯罪构成之要件。犯罪说到底是一种社会鉴于应保护利益对一些行为的判断，并且这个社会有权力在必要时要求行为人履行一种很高的甚至的严格责任，包括运用刑事惩罚，以便实现这一判断。而所谓法定强*就是这样的一个例子。事实上，许多国家的刑法中事实上都有这种刑法上严格责任，甚至比这更为严格的责任要求。例如防卫过当，或者某些带来严重后果的错误行为，例如渎职罪，例如重大事故罪，无论他们自己主观意图如何，精神状态如何，只要特殊的行为人的作为或不作为未达到相关法律或其他相关规定的责任要求就必须承担刑事责任，只要是立法者认为这相对说来更为有效保护了其力求保护的社会利益。注意，这里的有效并不是或主要不是执法上的更为省事，更为迅疾；而是如同波斯纳所言，“对严格责任之犯罪，诸如法定强*，予以惩罚会有所收益；这种惩罚之威胁会促使潜在违法者更好绕开受到保护的那一类人，因此也就更安全地保护了这类人。”[13]在法定强*案中，国家正是通过提高了对潜在违法者对于这些社会认为应当受特殊保护群体的特别责任要求，提升了他这类活动的价格，因此把保护这类人的责任部分地分配给那些可能同十四岁以下的幼女发生哪怕是幼女主动要求的性关系的人身上。 并且，这种责任并不是很大，因为，即使今天的女孩可能由于种种原因成熟比较早，看上去比较成熟，但是第一，成年女子和十四岁以下的少女一般都还是有区别的，由于基因的因素，我不相信目前某些人们所说的少女的发育期会越来越提前的所谓“预测”（而且即使身体早熟，并不意味着心智已经成熟）。事实上，在我看来，我国刑法之所以规定了“十四岁”而不像大多数国家的“十六岁”甚或“十八岁”，就已经给潜在的违法者留下了一个我们这个社会大致可以接受的回旋余地了。换言之，就这个社会的公共政策而言，甚至是反对成年男子同十六岁甚至十八岁左右少女发生性关系的，但是为了防止对潜在违法者要求了过高乃至可能无法承担，因此为了法律便于遵守这一法治的美德，才把这个承担刑事责任的年龄降到了14岁，这是一种可以法律的必要的保险机制。 这个责任不过重的另一方面表现为实际操作也很方便，成本不高，特别是在今天。例如潜在的违法者在发生哪怕是双方自愿的性关系之际，至少应主动询问一下对方的真实年龄，并获得某种确证（例如出示一下某种证件，例如学生证、身份证——当然这也许修改《身份证条例》的年龄限制——之类的身份证明）。这并不是一个非常重的责任要求。当然，我也不排除幼女也可能有欺骗的动机，但是只要问了、看了证件之后“上当受骗”，那么这一行为至少在法庭上可以作为一个辩护情节提出来，法官可以而且我想一般也会在判刑时予以考虑的因素的。而如果一个男子在同一位陌生的非常年轻的女性发生性这种人类最亲密的关系时，如果连这一点责任都不愿负，那么他就只能如同尼采所说的那样，作为“一小片不负责任的命运”，活该如此了。所有时代的法律都会要求并激励人们负责，因为这是法治能够得以真正实现的基础；现代个人主义并不鼓励自我中心主义处处耍滑头的小市民，而是强调塑造自我努力和责任自负的现代公民。 甚至，我们也可以质疑上述的分析，因为这个法律史有可能是一种“他史”（history），也许我过分强调了这个责任对男性不重，而没有看到这里也许有男权主义的因素。也许我们同样应当把女性的情感、心理和生理要求也考虑进来，看一看这种要求是否对女性是否过重。我并不那么传统，认为在性的问题上，女性没有欲望，没有要求，也不笼统地认为这些欲望是不正当的、下流的。甚至我愿意承认，某些青春期少女甚至可能会很主动，很强烈。因此，当我们的刑法施加这种对男子的要求和潜在制裁时也必须考虑是否会间接地对她们的欲望构成了不正当的过重负担。 我认为仍然不是。第一，强烈的欲望本身有可能是但并不必然是正当性的来源，尽管可能是来源之一（这是一些片面强调所谓“自然权利”的理论家的最大问题）。正如一个人有对金钱或地位或异性的强烈欲望，甚至是非同寻常的强烈，就自然而然使得这一欲望有了合法性。“君子爱财，取之有道”，在一种并非仅仅是隐喻的意义上，在这里也是适用的。事实上，我相信，会有一些14岁以下的幼女可能强烈希望得到很多钱，喜欢购物，喜欢化妆，甚至喜欢吸毒，但是我们这个社会甚或任何社会、或者他们的父母即使是有经济能力提供也都会予以某种限制，而不是听之任之。甚至，我想肯定会有一些18岁以下的青年人也希望甚至渴望参加公民投票或是成为公职候选人，而我们的法律也并没有因此就允许他们参加公民选举或成为公职候选人。因此，我们也就必须注意法律的一个特点，它必须以某种一般的方式来处理一个常规性问题，而不是所有问题都具体问题具体分析，那样就会事实上没有法律（这一点因此是对最高法院政策研究室负责人的所谓“区别对待”的一种反驳，但在此不展开讨论）。 第三，尽管可能不排除有个别的例外，生物学的发现，女性一般来说性欲要比男性弱，在性上更少主动。[14]青春期女孩会有一见钟情，甚至也有性欲，许多研究都表明，他们更多表现为浪漫的性幻想（波斯纳称之为“情色”），而不是赤裸裸的肉体关系，[15]尤其是对一个萍水相逢转瞬即逝乃至连自己的年龄都不关心却愿意即刻愿意同自己发生性关系的陌生男子。我将在下一节再分析这样的男子更可能是什么样的人，但是我可以说，如果不是有其他因素，这样的男子绝不会是14岁以下的女孩的性欲对象。 因此，我可以结论说，即使由于对男性的潜在刑罚威胁而令一位14岁以下的幼女的一时的性欲望没有满足，对这位女孩并不是一种沉重的不适当的负担。这也并不构成对她的不适当的性压抑（想一想，这辈子又有谁没有过或多或少的性压抑的经验，失恋、单相思、冷漠甚至偶尔的甚或长期的离别等？），因此不构成对她的自由的一种不恰当的限制或侵犯！ 第五，必须指出，尽管被简单化了，这里所涉及的利益可能还不只是“自愿”发生性关系的两个人，因为还有这位幼女的父母以及其他亲人。尽管也许今天的一些高度个人主义的学者认为14岁以下的幼女也应当算做独立的个体，其意思表示应当成立，但是，至少我国的法律，并且世界绝大多数国家的法律都不是这么规定的，因此，我且不说这个利益有多重，但至少也是司法中应予以认真考虑的利益之一。 当然，细心的人可能会指出我前面列举的那些“严格责任”犯罪，都有严重后果，而在假定为“自愿”的甚至可能会被某些被告或律师描述为“两情相悦”的同十四岁以下幼女的性关系，似乎没有什么严重后果，相反可能是双方都满意的。最高人民法院的批复中也留下了这一伏笔（“未造成严重后果，情节显著轻微的”）。但即使如此，这一批复仍然是有问题的。因为，首先，在这方面是否有严重后果不是法官确定的责任；这一后果已经为立法者在立法时作为一个立法事实确定下来了；而且立法机关这个判断也是有一定根据的。至少有国内外部分研究表明，同幼女发生性关系，哪怕是自愿的，也可能产生长远的心理和生理影响。[16]尽管这些研究的可*性如何，坦白的说，我自己也有所怀疑，因此我并不轻信；但是，如果说完全没有怀疑，我也很怀疑——学者的不轻信应当是前后一致的，而不应是机会主义的。 重要的一点是，至少到目前为止的，至少绝大多数作了父母的中国人、包括制定了这一批复的最高法院审委会的所有委员们，我相信都不会有谁真的认为一个14岁的幼女于一位陌生男子发生性关系真的是没有人影响的。注意我的着重号，我说的不是口头上为了表示某种“思想开放”或是为了某种公共关系而做出的姿态，而是准备据此行动的。我承认，这也许只是一种禁忌而已，但是即使是禁忌，我也说过，哪怕是对学者来说，正确的态度也不是不理睬，而是要通过理性的研究来使之转化。[17]而对于法官来说，对这种绝大多数人的信念，即使是错误的、无稽之谈，也必须予以适当的尊重，因为这就是作为法律运作之前提条件之一的一个社会事实。[18] 即使假定这方面的证据完全相等，那么从司法上看，法官的选择也应当是另信其有，而不信其无。这可能有两个好处。其一，法官的责任更多不是作为社会观念改革的尖兵，而是维持社会平衡的平衡轮。其次，即使“过犹不及”，即使坚持或废除严格责任的利弊完全相等，根据2002年诺贝尔经济学奖获得者卡尼曼诺夫的实证究得出的前瞻理论成果来看，[19]人们也更情愿保持已有的利益，而不要肯定会得到同样的利益，即使我们不考虑这里还可能有现货和期货的差别。 更重要的是，在这种有争议的经验问题上，依据一般的法理和国外的司法实践，法官一定要接受（must accept）立法机关的判断，而不是将自己凌驾于立法机关之上。[20]这样做的道理在于法官没有比立法机关更好的途径，也没有更高的合法性去对这种争议的经验问题作出判断，相反立法机关至少有这种政策选择上的合法性。因此，我们的刑法以及各国刑法一直都是将这一危害作为一个立法事实予以认定的（否则为什么要立这个法，要单独列这个罪），而并没有将这一问题留给法院或法官来斟酌决定。 就此，我们可以发现，最高人民法院的这一解释，至少改变了在这一刑法条款的两点，一是把严格责任的法定强*擅自改变为某种程度的过错责任，其次是把“自愿”这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断。这两者都僭越了立法权，并且通过把规则改变为标准，最高法院扩大了司法的裁量权，扩大了法官、律师的发挥作用的范围。 尽管最高法院政策研究室的负责人强调了“要有足够的证据证明确实不知”，这一限定可能目前对这一解释的后果有所限制，但也没有改变这一现实，留下了一个很大的缺口，且不说这里的证据是由被告一方提供的，因此证据的获得就一定会与可支配的资金以及律师的能力（这两者有关联关系的）有很大关系。更重要的是，“疑罪从无”原则已经准备在下一站接力了！ 三． 这一解释还有更大的问题。 上面的分析还更多是在理论层面，但是，法律是要适用的，因此，我们可以也必须考察一下，这样一个批复一旦付诸实践，可能的后果是什么？而对这种后果的考察，还必须考虑到中国目前社会的现状，考虑到其中可能隐含的重大社会问题。 我们首先必须考虑一下，在中国目前的社会中，那些“确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系”的男性都可能或更可能是些什么人？ 我想一旦提出这个问题之后，任何对当前中国社会现状有所了解的人都会指向某些社会群体中的极少数人。如果是有当下的直接或间接的财物或金钱交换涉入的，这些男性很可能一些有钱或有势的人，例如国企或私企老板、外商、富有的国外或境外游客，还可能有腐败的政府官员。如果没有直接的或变相的金钱或财物交换的，这些男性则更可能是一些著名的球星、影星、歌星或其他的有社会影响的男子。事实上，只有这样一些人才有可能事实上可能在确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方“自愿”发生性关系，并且大都可能是在一种色情或变相的色情服务的环境下发生。 我并不是对这一群体有偏见。我们完全可以设想一下，还有哪些可能的人群是否可能同14岁以下少女发生性关系。如果是完全的非有钱有势有地位的陌生人，我们无法想象一个14以下的幼女会与之一见钟情，当即自愿发生性关系；而如果发生性关系，强*的可能性更大。第二种情况，则可能是利用父女（包括继父女关系）、师生、邻居成年男子与幼女之间的信任关系发生双方自愿的性关系。由于信任关系之建立总是需要时间，因此不可能不了解少女的年龄。第三种则是，同班或同校或同一街区的大致同龄的少男幼女的相爱导致自愿发生性关系，但这也不可能存在不了解幼女年龄的问题。 于是我们就可以看出这一司法解释一旦付诸实践的严重后果。它事实上将选择性地将这个社会最为唾弃且最无法容忍的一种同幼女的性关系豁免了。而这种豁免客观上主要是因为这些男性的在这个社会中具有的特殊的权势，他们可以以各种方式更容易诱使少女“自愿”，而且他们也更可能“确实不知”少女的年龄。而其他与幼女发生自愿性关系的人则由于其他原因无法豁免。特别应当注意到的是，在这里少男幼女之间的相对说来更为纯洁的双方自愿的性冲动，则由于他们肯定了解对方年龄，在这样的解释中，反倒有很大可能受到强*罪的惩罚。 而且我们还应当更现实地看到，前一类人由于有钱有势，实际上更有能力雇佣好的、更多的律师为之辩护，也更可能有效地利用司法程序的保护。于是，我们可以判断，而一定能够看到，这一看似一般性的法则的实际使用结果是有强大的选择性的。而这样的法律的适用效果至少是违反宪法和其他法律规定的法律面前人人平等的原则的。 如果我们锁定这个最可能因这一司法解释而豁免法定强*罪的潜在群体，我们就会发现这一司法解释有更大的危险。并非不可能涉想的是这样一种情况，或采取种种事先的安排有意“确实不知道”与之自愿发生性关系之幼女的年龄。一位要人，无论他是腐败的政府官员还是一位外商老板，如果他的下属，或有求于他的地方官员，或其他什么人，知道他有某种邪恶的喜好（我说邪恶，并没有背离我的学术中立的立场，是因为我只能属于这种信念的群体，正像我只能说希特勒是邪恶一样），就可能替他妥善安排好这种“自愿”的性关系，而有意不告知他这个幼女的年龄。或者一位球星或影星的经纪人也会安排这样的自愿的追星族幼女同有这种邪恶偏好的影星或球星发生这种性关系。甚至这些男子会单独对下属或经纪人做出这种口头指示，但只要他有意不了解具体某位幼女的年龄，只要没有人可以拿出超出一个人说有一个人说没有的证据，那么这些邪恶的男子就会屡屡得逞。 分析到这里，我们就可以看出，这个看上去一个纯技术的司法解释一旦使用起来其实隐含了一种极端的社会不公正，不仅是违背了法治所允诺的法律面前人人平等，事实上更可能借助这一解释创造了一种法律上的不平等。如果真正作为法律坚持下去，很容易激发社会矛盾；如果迫于社会矛盾，对不同的人选择性适用这一解释，则可能破坏法治，失去法律的可预期性。事实上，尽管一些法学报刊杂志、一些法学界人士为最高法院的这一司法解释开唱赞歌之际，网上已有少数网友几乎完全是凭直觉指出了这一司法解释的潜在问题，质疑说“人们不禁要问，这是在为什么人立法”；[21]“ 明眼人一看就知道，这个司法解释对犯罪有利，对不满十四周岁的幼女有害，对整个社会有弊无利。……这一司法解释却在替犯罪开脱”。[22] 这样的言辞也许有点过分了。因为，尽管我相信导致这一批复之发生的那个案件绝不会是一个普通人的案件，我也相信在这个最终惊动了最高院审委会的案件也一定有许多法律人、法学家甚至法官上下其手，但我相信最高人民法院还不至于有这样的意图。但是，至少就其实际后果或可能的预期而言，我们就不能不承认――假如我上面的分析是有道理的话――这种质疑不是完全没有根据的。这至少是一个严重损害最高法院自身公正合法形象的司法解释；同时，这一解释也是对最高法院大法官们的智力和法律知识的一种羞辱。 这样一个司法解释也不利于我们社会包括最高人民法院所追求的司法制度的建设。因为这个解释还具有这样一个作用，用经济学的话语来说，它具有“造租”的功能。我们知道，相对而言，规则是比较难变动的，而标准则由于允许了裁量权的介入则相对比较灵活。[23]因此，律师一般都更倾向于更能发挥自身作用的标准。因此，这一解释就为某些特定类型刑事辩护律师提供了一个新的富矿，律师可以在“确实不知”或“确知”以及修改后的“自愿”等法律概念之证明或反驳上大做文章。不仅如此，这条规则的变动，也还可能为某些检察官选择性地在更早阶段不提起指控，为某些法官选择性地作出无罪判决创造了某些根据；因此有可能成为一个滥用检察和审判中不可避免的裁量权，乃至腐败的一些新的可能。这对于最高法院近年来的追求的公平与效率两个目标都是不那么吻合的，当然，倘若这两个目标不只是一种口号或公关的话。 也许我太不信任我们的法官、检察官了？也许我太低估了律师的良心了？是的。制度的设计常常只是为了防止最坏的结果，因此才有了法律的“恶人”理论。我倒是真诚希望我的这些分析是杞人忧天，希望历史证明我是错误的；并且能向被怀疑的人道歉。但即使没有这些灵魂腐败或唯利是图的人，我也还要指出，这一规则的改变至少也还会在这类案件中大大增加检察院的指控责任，当然不仅仅是智力的，更是财政的。只要想一想只要是一位法定强*的犯罪嫌疑人坚持称自己确实不知道幼女的年龄，而检察院要承担起证明犯罪嫌疑人“知道或应当知道”的责任，这必定会比仅仅证明他同一位幼女发生了性关系这一点耗费检察院（实际最终是纳税人）更多的人力和物力资源。[24]面对这种可能是禁止性费用，按照价格理论，我相信会有更多的检察院可能会从一开始就放弃起诉的努力。而倒霉的是我们的一些孩子，这些孩子的父母，是我们这个社会。 四（省略） 五（省略） 六． 我懂得，并且一贯坚持，学术论文不是提具体建议的地方。但是笔下的这个问题实在是迫使我必须违规，尽管还达不到“紧急避险”的程度。鉴于司法解释的错误以及实践起来的潜在不公正，我的建议是如下之一： 一．最高检察院对这一司法解释的合法性提起审判监督，要求最高法院再次审理，做出决定，由最高法院自己推翻这一决定，纠正这一错误，重新确立司法的尊严； 二．援引有关香港基本法第24和第22条有关居港权的先例，[25]由适当部门（例如检察院）请求全国人大常委会对刑法326条第2款做出效力相当于立法的立法解释； 三．在今年三月或下一界全国人大会议上，由全国人大委员针对这一问题制定新的立法提案，并予以辩论通过（包括肯定和否定最高人民法院的这一司法解释）。 尽管言词比较犀利，但是上面的分析，特别是对最高法院，我还是有意节制的。节制并不是为了公关，而是我理解最高人民法院包括全国各级法院可能事实上在*淫幼女案或事实上的“嫖宿幼女案”中都遇到一些非常棘手的案件，而且，我国刑法对这类处罚相当重（最高可达死刑），[26]因此实践起来很难。这些问题都是现实的问题，反映了我国刑事立法上的问题颇多。但即使如此，我认为不能以放弃对幼女的部分法律保护来追求其他也许同样值得追求甚至是保护的利益。因此，我的建议是，在坚持刑法的第236条的法定强*之司法实践的同时，修改刑法的相关条文，对即使有铁证如山的证据证明是双方自愿同十四岁以下幼女的性行为也仍以强*论，但无须从重处罚。 注释： [1] 参见，《法制日报》2003年1月24日，页2。 [2] 由于涉及到公民的基本权利，因此《未成年人保护法》或至少其中的一些条款实际上应当可以视为宪法性的法律；至少在美国这类问题是作为宪法问题的，例如议论多年的关于妇女平权就是以宪法修正案提出的，其他许多例如老人、残疾人、少数族裔以及同性恋的某些案件都属于宪法性案件。当然，我并不认为美国就是标准，而只是以此作为一个参考。 [3] 原准备提交一个完全的附录，但由于资料大多，既可能浪费杂志篇幅，而且真正关心的人也不会多。因此，我在此作一简单概括。不很准确但最新的统计是，在有相关资料的200多个法域中，法定强*的意思表示年龄为16岁以上的有154个法域（包括日本、印度、以色列、俄罗斯、美国的几乎所有的州、英国、瑞士、澳大利亚、南非、越南、卢旺达），14或15岁的有41个（包括中国、新加坡、波兰、罗马尼亚、法国、德国等），意思表示年龄在13—12岁只有12个(布基内法索、智利、韩国、朝鲜、圭亚那、巴纳圭、尼日利亚、墨西哥、西班牙等)。虽然没有进行统计分析，这一年龄看起来与经济文化发展状况似乎没有关联关系，甚至与社会目前的性习俗也没有多大关系，可能与传统习俗有关。有关各国的法定强*的意思表示年龄的英文资料，可参看 http://www.ageofconsent.com/ageofconsent.htm ，最后访问2003-2-9。 [4] 例如，Official Code of Georgia Annotated, Copyright c2002 by The State of Georgia，§ 16-6-3。又请看，美国The Model Penal Code, §213.2-3。 [5] 美国布莱克法律词典对“法定强*”的界定为：“同不到意思表示年龄（各州不同，16、17或18岁）的女性的非法性关系。不要求政府证明这一性关系没有这位女性的同意，因为她是结论性地被假定由于其年幼而没有表示同意的能力。”Black’s Law Dictionary, abridged fifth ed. West Publishing Co., 1983, 734；《牛津法律挚友》的相关界定是：“同年龄16岁以下的的性关系，即使有她的同意，尽管不是强*，也是犯罪”。David M. Walker, The Oxford Companion to Law, Clarendon Press, 1980, 1031. [6] Strickland v. State, 207 Ga. 284, 61 S.E.2d 118 (1950). [7] 可参看，Oxford Dictionary of Law, New ed., Oxford University Press, 2002, p.20；又请看，Black’s Law Dictionary, p. 33. [8] 转引自 http://www.ageofconsent.com/definitions.htm ，同前。 [9] “社会主义刑法不存在客观归罪的原则……”。“只有社会危害行为而缺乏故意或过失，就不能构成犯罪”（曾庆敏：“犯罪构成”、“犯罪主观方面的要件”，《中国大百科全书》法学卷，中国大百科全书出版社，1984，页127）。“这些要件是有内在联系的，缺一不可的”。高铭暄、马克昌［主编］：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年，页52）。 [10] 6 Am. Jur. 2d Proof of Facts 2 (1975). [11] United States v. Ransom, 942 F.2d 775, 776 (10th Cir. 1991). 以及8 A.L.R. 3d 1100 and 1 Wharton''''s Crim. Law & Proc. 321。这段编译文字出自，Collins v. State, 691 So. 2d 918 (Miss. 1997)。 [12] 关于古代社会为什么会更多“客观归罪”、强调严格责任而近代发生变化的一种非意识形态解释，请看，波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第7章。 [13] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，页222。 [14] 参见，波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，页120及注8；《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年，页386。 [15] 有关女性和男性消费的情色读物，包括文字和图片材料，以及他们之反映的研究就表明男女之间的差别。女性相比而言更爱看一些爱情小说，至少也要带有某种情调的色情作品，而所谓的“硬核”色情作品的消费者基本上是男子。请参看，波斯纳：《性与理性》，页476，以及第4章的注14所引的资料。这一点在我们周围的生活中也可以发现，我们什么时候听说过女性聚在一起看“毛片”或“A级片”的（我们也许更多看到的是她们看琼瑶、三毛）。当然也可能由于文化的原因她们更隐秘一些，但是即使承认这个因素在中国比较强，那也不影响这一论点，因为这个文化因素也一定会表现在她们的其他行动上，例如性行为上。 [16] 参看，波斯纳：《性与理性》，页532。 [17] 苏力，“从禁忌到理性”，《读书》2002年7期。 [18] 波斯纳的一个论证非常有力，“让我们假定，美国士兵已经接受了这个非理性但又无法动摇的信念，十三日星期五发起进攻会带来灾难。那么，这个信念本身就是一个事实，军事统帅在安排进攻日期时就有责任把这一事实考虑在内。如果十三号星期五发起进攻非常重要，那么，他也许就要努力教育士兵摆脱他们的迷信；但如果不是非常重要或者是这一迷信非常顽固，也许他会认为，最好还是接受这一点。”波斯纳：《性与理性》，页425。 [19] 前瞻理论的发现之一是，失去一元钱的负效用之绝对值要大于得到一元钱的正效用，人们并不是以财富的最终状态来判断的，而是以获利或损失来感受结果的。关于卡尼曼的研究简介，可参看，“卡尼曼的挑战”，《社会科学报》，2002年10月31日，页7；其理论法律上的运用，英文文献，可参看，Daniel Kahneman, et al., (ed), Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, Cambridge University Press, 1982; 以及Cass R. Sunstein, ed., Behavioral Law and Economics, Cambridge University Press, 2000. [20] 参看，American Bookseller Association, Inc. v. Hudnut, 771 F.2d 323, 329 n.2 (7th Cir. 1985). [21] 寇庆民：“荒唐的司法解释”光明网，2003年1月26日。 [22] 文志传：“是保护幼女，还是纵容犯罪，” 人民网，2003年2月02日。 [23] 关于规则与标准或严格责任与过错责任之相对优劣的法理学讨论很多，中文材料，可参看，波斯纳：《法理学问题》，页54以下。 [24] 这就是为什么严格责任相对于过错责任，尽管对于社会资源的配置未毕最有效率，但在司法程序上却肯定更有效率的理由。可参看，波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，大百科全书出版社，1997，页730－31。 [25] 有关居港权的争议之始末的减少、分析和讨论，可参看，陈弘毅：“回归后香港与内地法制的互动：回顾与前瞻，”《中国内地、香港法律制度研究与比较》，香港法律教育信托基金［编］，北京大学出版社，2000年，页22—23。 [26] 有关的分析，可参看，杨书文：“刑法中的‘嫖宿幼女罪’应予废止”，《生活时报》，2000年06月14日。

附录： 现有资料的世界210个法域有关女性法定强奸的年龄 苏力 根据http://www.ageofconsent.com/ageofconsent.htm提供的资料编制 原作者称，资料为非官方的，不保证每个信息都准确。 　　国家与地区（法域）　　　资料汇集修订日期　　法定强奸年龄（女） 1 　阿尔巴尼亚　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　14 2 　阿尔及利亚　　　　　　　　　　修改 08/2000　　　　　　16 3 　安道尔　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 4 　安提瓜和巴布拉　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 5 　阿根廷　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　12/15/16 6 　亚美尼亚　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 7 　荷属阿鲁巴岛　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 8 　澳大利亚　ACT　　　　　　　　修改 03/2001　　　　　　16 9 　　　　　　NSW　　　　　　　　修改 03/2001　　　　　　16 10　　　　　　NT　　　　　　　　　修改 03/2001　　　　　　16 11　　　　　　Queensland　　　　　修改 03/2002　　　　　　16 12　　　　　　SA　　　　　　　　　修改 03/2001　　　　　16/17 13　　　　　　Tasmania　　　　　修改 03/2001　　　　　　17 14　　　　　　Victoria　　　　　　修改 03/2002　　　　　　17 15　　　　　　WA　　　　　　　　　修改 03/2001　　　　　　16 16　奥地利　　　　　　　　　　　　修改 07/2002　　　　　　14 17　阿塞拜疆　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 18　巴哈马群岛　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 19　巴巴多斯　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 20　白俄罗斯　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　16/18 21　比利时　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 22　伯利兹　　　　　　　　　　　　修改 01/17/2001　　　　 16 23　百慕大群岛　　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　16 24　玻利维亚　　　　　　　　　　　修改 07/2002　　　　　　17 25　波西尼亚　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 26　博茨瓦纳　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　16-女/14-男 27　巴西　　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　14/18 28　文莱　　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　14/16 29　保加利亚　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　14/15 30　布基纳法索　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　13 31　柬埔寨　　　　　　　　　　　　修改 07/2002　　　　　15/16 32　加拿大　　　　　　　　　　　　修改 07/2002　　　　　　14 33　智利　　　　　　　　　　　　　修改 04/2002　　　　　　12 34　中国　　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　14 35　中国香港　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 36　哥伦比亚　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　12/14 37　哥斯达黎加　　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　15/16 38　科特迪瓦　　　　　　　　　　　修改 08/2000　　　　　　15 39　克罗地亚　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　14 40　古巴　　　　　　　　　　　　　修改　3/2002　　　　　　16 41　塞浦路斯　　　　　　　　　　　修改 07/2002　　　　　　17 42　塞浦路斯（SARS）　　　　　　　修改 07/2002　　　　　　17 43　捷克　　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　15 44　丹麦　　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　15 45　多米尼克　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 46　多米尼加共和国　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　18 47　荷属安德列斯群岛　　　　　　　　　　　　　　　　　　　16 48　埃及　　　　　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　18 49　萨尔瓦多　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 50　厄立特里亚　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　18 51　爱沙尼亚　　　　　　　　　　　修改 07/2002　　　　　　14 52　埃塞俄比亚　　　　　　　　　　修改 04/2001　　　　　　15 53　福克兰群岛（Malvinas）　　　　修改 01/2001　　　　　　16 54　法罗群岛　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　15 55　斐济　　　　　　　　　　　　　修改 01/17/2001　　　　16 56　芬兰（新法99/1/1?）　　　　　修改 01/2001 　　　　　　16 57　法国　　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　15 58　法属几内亚　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　15 59　法属波利尼西亚塔希提　　　　　　　　　　　　　　　　　15 60　加蓬　　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　15 61　德国　　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　14/16 62　希腊　　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　15/17 63　格林纳达　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　17 64　关岛　　　　　　　　　　　　　修改 09/2000　　　　　　16 65　哥德洛普（法属）　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　15 66　危地马拉　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　18 67　几内亚　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　15 68　圭亚那　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　13 69　海地　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　18 70　洪都拉斯　　　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　14/17 72　匈牙利　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　14 73　冰岛　　　　　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　14 74　印度　　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 75　印度尼西亚　　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　17 76　伊朗　　　　　　　　　　　　　修改 07/2002　　　　　不得婚外 77　伊拉克　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　18 78　爱尔兰　　　　　　　　　　　　修改 03/2001　　　　　　17 79　以色列　　　　　　　　　　　　修改 03/2001　　　　　　16 80　意大利　　　　　　　　　　　　修改 06/2001　　　　　　14 81　牙买加　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 82　日本　　　　　　　　　　　　　修改 07/2002　　　　　16/18 83　约旦　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　16 84　肯尼亚　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 86　朝鲜　　　　　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　13 87　科索沃　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　14 88　拉脱维亚　　　　　　　　　　　修改 04/2001　　　　　　16 89　黎巴嫩　　　　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　15/18 90　利比里亚　　　　　　　　　　　修改 04/2001　　　　　　16 91　列支敦士登　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　14 92　立陶宛　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　16 93　卢森堡　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 94　中国澳门　　　　　　　　　　　修改 08/2000　　　　　16/17 95　马达加斯加　　　　　　　　　　修改 09/2001　　　　　　21? 96　马里　　　　　　　　　　　　　修改 08/2000　　　　　　16 97　马耳他　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　12/18 98　马来西亚　　　　　　　　　　　修改 08/2000　　　　已婚 - 16? 99　马提尼克　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　15 100 毛里求斯　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　15 101 墨西哥　　　　　　　　　　　　修改 07/2002　　　　　　12 102 摩尔多瓦　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 103 摩纳哥　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　15 104 黑山共和国　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　14 105 摩洛哥　　　　　　　　　　　　修改 03/2001　　　　　　15 106 纳米比亚　　　　　　　　　　　修改 04/2001　　　　　　16 107 尼泊尔　　　　　　　　　　　　修改 04/2001　　　　　　16 108 荷兰　　　　　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　12/16 109 新苏格兰　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　15 110 新西兰　　　　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　16 111 尼日利亚　　　　　　　　　　　修改 06/2001　　　　　　13 112 挪威　　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 113 巴拿马　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　12/18? 114 巴布亚新几内亚　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　16 115 巴拉圭　　　　　　　　　　　　修改 07/2002　　　　　　12 116 秘鲁　　　　　　　　　　　　　修改 06/2001　　　　　　14 117 波兰　　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　15 118 葡萄牙　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　14/16? 119 菲律宾　　　　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　12/18 120 波多黎各　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　14 121 罗马尼亚　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　14 122 俄罗斯　　　　　　　　　　　　修改 06/2002　　　14/16? （新法）?? 123 卢旺达　　　　　　　　　　　　修改 02/2001　　　　　　18 124 圣马力诺　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　14/16 125 沙特阿拉伯　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　必须已婚 126 塞尔维亚　　　　　　　　　　　修改 07/2002　　　　　　14 127 新加坡　　　　　　　　　　　　修改 07/2002　　　　　14/16 128 斯洛伐克　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　15 129 斯洛文尼亚　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　14 130 南非　　　　　　　　　　　　　修改 04/2001　　　　　　16 131 韩国　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　13 132 西班牙　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　13 133 斯里兰卡　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 134 圣克里斯托弗和尼维斯　　　　　修改 01/2001　　　　　14/16 135 苏里南　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　16 136 瑞典　　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　15 137 斯威士兰　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　18 138 瑞士　　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 139 叙利亚　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　13/15 140 中国台湾　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　16 141 坦桑尼亚　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 142 泰国　　　　　　　　　　　　　修改 07/2002　　　　　　15 143 多哥　　　　　　　　　　　　　修改 08/2000　　　　　　14 144 汤加　　　　　　　　　　　　　修改 01/17/2001　　　　16 145 特里尼达多巴哥　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　16 146 突尼斯　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　20 147 土耳其　　　　　　　　　　　　修改 09/2001　　　15/16（未婚非法） 148 乌干达　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　18 149 乌克兰　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 150 阿联酋　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　18 151 乌兹别克　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 152 乌拉圭　　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　　16 153 瓦努阿图　　　　　　　　　　　修改 01/17/2001　　　　 18 154 委内瑞拉　　　　　　　　　　　修改 04/2001　　　　　　16 155 越南　　　　　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　18 156 伏伊伏地纳（南）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　14 157 赞比亚　　　　　　　　　　　　修改 07/2002　　　　　　16 158 津巴布韦　　　　　　　　　　　修改 01/2001　　　　　12/16 159 英国　英格兰、苏格兰、威尔士　修改 06/2001　　　　　　16 160 　　　北爱尔兰　　　　　　　　修改 06/2001　　　　　　17 161 美国　亚纳巴马　　　　　　　　修改 06/2001　　　　　　16 162 　　　阿拉斯加　　　　　　　　修改 08/2000　　　　　　16 163 　　　亚利桑那　　　　　　　　修改 06/2001　　　　　　18 164 　　　阿肯色　　　　　　　　　修改 03/2001　　　　　　16 165 　　　加州　　　　　　　　　　修改 04/2001　　　　　　18 166 　　　科罗拉多　　　　　　　　修改 04/2002　　　　　15/17 167 　　　康涅狄格　　　　　　　　修改 04/2001　　　　　　16 168 　　　哥伦比亚特区　　　　　　修改 08/2000　　　　　　16 169 　　　特拉华　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　16/18 170 　　　佛罗里达　　　　　　　　修改 06/2001　　　　　16/18 171 　　　佐治亚　　　　　　　　　修改 07/2002　　　　　　16 172 　　　夏威夷　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　16 173 　　　爱达荷　　　　　　　　　修改 04/2001　　　　　16/18 174 　　　伊利诺伊　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　17 175 　　　印第安纳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　16 176 　　　爱荷华　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　14/16 177 　　　堪萨斯　　　　　　　　　修改 06/2001　　　　　　16 178 　　　肯塔基　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　16 179 　　　路易斯安纳　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　17 180 　　　缅因　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　16 181 　　　马里兰　　　　　　　　　修改 04/2002　　　　　　16 182 　　　马萨诸塞　　　　　　　　修改 07/2002　　　　　16/18 183 　　　密执安　　　　　　　　　修改 04/2001　　　　　　16 184 　　　明尼苏达　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　16 185 　　　密西西比　　　　　　　　修改 03/2002　　　16 (1998/6/1通过) 186 　　　密苏里　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　14/17 187 　　　蒙大拿　　　　　　　　　修改 10/99　　　　　　16/18 188 　　　内布拉斯卡　　　　　　　　　　　　　　　　　　17 189 　　　内华达　　　　　　　　　修改 1/2000　　　　　　 16 190 　　　新罕布什尔　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　16 191 　　　新泽西　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　16 192 　　　新墨西哥　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 17 193 　　　纽约州　　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　17 194 　　　北卡罗莱纳　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　16 195 　　　北达科他　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 18 196 　　　俄亥俄　　　　　　　　　修改 11/2000　　　　　　16 197 　　　俄克拉荷马　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　16 198 　　　俄勒冈　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 18 199 　　　宾西法尼亚　　　　　　　　　　　　　　　　　　 16 200 　　　罗德岛　　　　　　　　　修改 06/2001　　　　　　16 201 　　　南卡罗莱纳　　　　　　　修改 03/2002　　　14/16（立法中） 202 　　　南达科他　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 16 203 　　　田纳西　　　　　　　　　修改 04/2001　　　　　　18 204 　　　德克萨斯　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　17 205 　　　犹它　　　　　　　　　　修改 04/2001　　　　　16/18 206 　　　佛蒙特　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 16 207 　　　弗吉尼亚　　　　　　　　修改 07/2000　　　　　　18 208 　　　华盛顿州　　　　　　　　修改 06/2001　　　　　16/18 209 　　　西弗吉尼亚　　　　　　　　　　　　　　　　　　 16 210 　　　威斯康星　　　　　　　　修改 03/2002　　　　　　18 211 　　　怀俄明　　　　　　　　　修改 12/99　　　　　　16 / 18? 212 　　　美军　　　　　　　　　　修改 06/2001　　　　　　16

[此贴子已经被作者于2006-11-1 20:29:23编辑过]

十里青山 · 发表于 2006-11-2 03:40:42

<TABLE cellSpacing=0 cellPadding=3 width="95%" align=center border=0>

<TR>
<TD align=middle width="100%" colSpan=2>驳朱苏力教授《一个不公正的司法解释》</TD></TR>
<TR>
<TD align=middle width="100%" colSpan=2>作者：陈靖宇 作者单位：无锡市中级人民法院</TD></TR>
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<TD align=middle width="100%" colSpan=3>作品来源：无锡法官--法律博客网站</TD></TR></TABLE>2003年1月17日，最高人民法院发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，这本来是一个极为寻常的司法解释，然而，却引起轩然大波，对之大加挞伐的遍及媒体和理论界。理论界尤以苏力教授的《一个不公正的司法解释》一文，为最有代表性的、最有力量的质疑。
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>苏力教授一直是我非常敬重的一位学者。我这么说，并不是因为我是他的学生或者与其有过交往。事实上，我与苏力教授素昧平生，从未有过一面之雅。但是，苏力教授翻译了很多波斯纳的著作，我是略为流览过的(很惭愧还没有一本通读过)；其作的一些论文和演讲稿，我到是认真拜读过(包括这篇《一个不公正的司法解释》，一笑!)。朱教授“独立之精神、自由之思想”从其文字中跃然纸上，在我心目中留下极深的映象。
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>一位知名法学家(尤其是这样一位我认为在学术上确有造诣的学者)，对一个司法解释进行这么认真的讨论，而且意见如此之鲜明，作者必然是极有把握的。这是我阅过此文以后的第一个触动，也是我在打算撰文反驳其意见时一个重要的担忧之处。我的水平与朱教授是不可同日而语的，与其进行论战有蚍蜉撼树之嫌。然而，“尺有所短，才有所长”，苏力教授虽是著名学者，毕竟是研究法理学的，对部门法的研究可能还不够具体；虽然是境界极高之法律人，但毕竟是理论界的，对司法实践的了解也许尚欠深刻。所以，我这样一个小辈的、刑法界的、司法界的普通的法官，与大教授进行讨论，或许会提出一些有价值的研究思路？或者给看清法律大厦的一个大厅、一个房间、一个拐角多一盏灯？[1]
<

>我先声明几点：一、苏力教授的治学范围是法理学，论证自然从大处着手；而我是一名刑事法官，只能多从部门法的角度下笔。二、苏力教授在文中大量引用了美国法律界的许多资料，我没有看过，而且本人对英美法系刑法理论了解甚少，一定会有很多外行话。三、本人虽然身为法官，但自认为还能以独立的观点来看问题，绝没有本位主义的私心。四、本人侧重于对大陆法系的刑法理论（较之对英美法系的刑法理论）的学习，本文主要以大陆法系的传统刑法理论进行论述。
苏力教授的《一个不公正的司法解释》（以下简称“苏文”）是从两大方面来论证这个司法解释的非正当性的：首先从理论上说这一司法解释是有悖法理的；其次从实践上讲这一解释会带来不可欲的社会后果，会给司法机关追究奸淫幼女犯罪带来极大的困难。我则也将从这两个方面分析此一司法解释，而我在这两个方面的观点均与苏文相反。
一、苏文中的几个问题
苏力教授做学问的认真，我是极为佩服的。文中有不少观点为我深赏：如苏文中说“一类行为是否犯罪是一个立法的判断，是基于多重考虑因素的一个判断，因此在司法审判中更重要的是要对事实和政策因素敏感，而不能把人们创造出来的理论本身当作事实本身，因而陷入理论的桎梏。”虽有浓重的英美法系的思考方法，但正如苏力教授所说：“许多法理学的问题是跨越时间和空间的”[2]即使从大陆法系的法哲学的观点看，一切一般原则总有例外，理论并没有绝对的自身圆满、自足性。我们不能仅从一个主客观相统一的原则，即可推得对任何一个争议问题的结论。再如，苏文中说“其他社会的做法，并不具有决定意义。……我从来都不认为，国外如何，我们就应当如何；国外的任何经验都必须经过我们的思考和经验的验证。”我认为，这个观点同样应为做一切学问应当遵从的原则。
但是，苏文中也有很多不能成立的观点，以其行文的先后，作如下简单分析：
其一，《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”苏文从法律解释学的角度说：“‘奸淫’是什么意思。无论是从上下文，从明示排斥默示的解释原则以及相关的法学著作的通常解释来看，奸淫的意思都是排除了“强迫”或“违背妇女意志”这一构成强奸罪必要条件，“以强奸论”更明确了这一点。……这是一种‘法定强奸’”这个论据自然是没有问题的。
但据此得出如下结论，从逻缉上说不通：“因此问题不是法律如何规定的，而是这样的规定是否合理？特别是在行为男子不知道女子年龄是否已经14岁的情况下，这样认定犯罪是否合理？”以下，苏文通过引用“美国的法律一直都被视为一种严格责任”的资料，而得出我国刑法规定的奸淫幼女罪是一种严格责任，“最高人民法院的这一解释，至少改变了在这一刑法条款的两点，一是把严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任……”从而指责最高法院僭越了立法权，扩大了司法的裁量权。
在我看来，从刑法的规定，只能得出“不论妇女是否同意”均可构成该罪的结论，而不能必然得出“行为男子不知道女子年龄是否已经14岁的情况下，仍然可以构成犯罪”的结论。对于这个问题，仍然有解释的余地。
其二，苏文认为这样一个批复一旦付诸实践，可能的后果隐含着重大的社会问题。
首先，苏文认为可能与14岁以下少女发生性关系的人主要是这些人：“指向社会群体中的极少数人”，这些男性很可能是一些有钱或有势的人，“如国企或私企老板、外商、富有的国外或境外游客，还可能有腐败的政府官员，更可能是一些著名的球星、影星、歌星或者其他的有社会影响的男子……”；或者是“利用父女、师生、邻居成年男女与幼女之间的信任关系发生双方自愿的性关系；同班或同校或同一街区的大致同龄的少男幼女的相爱导致自愿发生性关系。后两种情况不可能存在不了解幼女年龄的问题。所以，主要可能借“确实不知”少女年龄而豁免刑事责任的群体是第一类“有钱或有势的人”而这一类人“更有能力雇佣好的、更多的律师为之辩护，也更可能有效地利用司法程序的保护。”
因此“只要想一想只要是一位法定强奸的犯罪嫌疑人坚持称自己确实不知道幼女的年龄，而检察院要承担起证明犯罪嫌疑人‘知道或应当知道’的责任，这必定会比仅仅证明他同一位幼女发生了性关系这一点耗费检察院更多的人力和物力资源。”我将苏力教授的观点更明确一下：这一类人只要声称自己不知道，法律就对他们没有办法!
对于“这一极少数的社会群体”，我不知道苏力教授得出这一结论，有没有作过详细的调查，还是仅从其个人的经验上进行分析。我虽然也没有进行过调查，但是，以我的司法经验来看，苏力教授的分析是有问题的，我们这一地区处理的奸淫幼女罪的案件中，大多数被告人并不是那帮“有钱有势的人”，反而多是一些街市犯罪的常客：地位、经济条件并不高的“地痞”“流氓”，他们到往往都有不正常的性取向。不存在对特殊群体的豁免问题。
我不排除真实发生的案件(未追究刑事责任的、未发现的)中，这一特殊社会群体主要是“有钱有势的人”，但即使如此，“对这一群体的豁免”就不能归咎于新的司法解释，勿宁是别的什么因素？
其次，苏文认为要查清行为人是否明知少女的实际年龄难度太大，可能会导致司法实践中对这类犯罪追诉成本太大，甚至大部分不可能查实在。
在我看来，这个观点更不能成立。刑法要求行为人认识其行为的性质是一般的原则，所有的直接故意犯罪中，故意的构造都分为两个层面，认识因素和意志因素。认识因素除了包括对行为、结果的认识外，还包括对行为对象的认识。在毒品犯罪中，要求行为人认识其贩卖的物品是毒品；在走私淫秽物品罪中，要求行为人认识其走私的对象是淫秽物品；如果象苏文中所担忧的，这些案件中只要行为人不承认其明知对象为毒品或淫秽物品，则绝大部分案件根本就不可能被法院定罪，但这与司法实践中的情况是不一致的。还可以举一个类似的例子，受贿案件中，绝大部分案件的证据均只有行贿人和受贿人的口供，但实践中司法机关处理了大量的受贿案件。如果象苏文所担忧的那样，哪天最高法院作出一项司法解释，规定“一般应当有受贿人的交代方能认定受贿罪成立”，岂不是会造成受贿案件的大量减少？我认为，苏力教授的这一结论是源于其对刑事司法实践了解得不够深入，特别是对我国的侦查实践不太了解的缘故。
二、关于严格责任和责任主义
苏文认为，奸淫幼女罪是严格责任，认定奸淫幼女罪不要求行为人明知少女的实际年龄。因此，我们有必要对严格责任作一研究。
严格责任(strict liability)是英美法系刑法中特有的一项制度，又称为绝对责任(absolute liability)、无罪过责任(liability without fault)，是指某些对于特定行为的一个或多个行动要件不要求故意、轻率、甚至疏忽的犯罪[3]。即使被告的行为是基本合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可被定罪。
英美刑法实行严格责任的理由，一般认为主要有两点：1、社会需要。为保护某些公共利益，在许多已经适用严格责任的案件中，公众确实需要处罚疏忽的保护，以及因为假定刑罚威胁能使潜在的伤害者更细心，所以也许有可靠的理由对于疏忽和要求故意的犯罪适用严格责任。2、诉讼考虑。如果没有严格责任许多有罪者将逃脱制裁，因为既无时间也无精力用来论辩每个具体案件的可责性。[4]
在英美刑法，适用严格责任有普通法上的严格责任和制定法上的严格责任两种，普通法上的严格责任主要有：1、公害罪。公害对公共健康和安全都存在潜在的危险，因此一般说，在具有公害性质的案件中犯意不是必备的要件。2、刑事诽谤罪。3、蔑视法庭罪。该罪是在案件审判过程中发表有关证据的不准确的文字，以至于可能影响陪审员的决定，即使发表者诚实且合理地相信所发表的内容是准确的。4、渎圣罪。当某些文字趋向于激怒和冒犯基督教徒感情时，该文字即被认为是渎圣的。制定法上的严格责任一般是因为制定法条涉及特定犯罪的行为要素时，没有明知或者故意之类的表述，关于严格责任的规则是法院在适用该法过程中解释出来的。主要有诸如食品销售、房屋登记、使用假的或易混淆的商业说明书等问题的管理性法规则中。[5]奸淫幼女罪在美国刑法中一般被认为是严格责任[6]（但据储槐植教授的研究，这在美国的各州规定不统一，[7] 在英国刑法中，则不一定是严格责任。[8]）而对于适用严格责任的范围，则一般是轻罪(或违警罪)，类似美国刑法中的绝对责任罪，在大陆法系一些国家一般都不是犯罪，只是可受行政处罚的违反工商行政管理或治安交通管理的违法行为。
虽然严格责任至今仍是英美刑法中一项重要的制度，但是，此制度即使是在英美国家仍然是最有争议的问题之一。[9]反对严格责任的首要理由是认为它是不必要的，因为它导致对无罪过的和不应该要求他们以任何方式改变自己行为的人的定罪。第二，这是不公正的。对没有任何过错的人处以刑罚是不公正的。第三、严格责任适用于主观上没有过错的行为人，不能起到一般预防和特殊预防的效果。而支持者则均持相反的观点。
与英美法系不同，大陆法系刑法则没有严格责任制度。责任主义是大陆法系刑法的一项基本原则。所谓责任主义，是指“没有责任就没有刑罚”的原则。具体地说，即使某种行为符合刑法条文规定的构成要件，给法益造成了侵害或者危险，但仅此并不能科处刑罚，科处刑罚还要求对行为人道义上具有非难可能性。德、日刑法理论，要求犯罪成立具有构成要件符合性、违法性外，行为人还必须具有责任，此为责任主义的必然结果。责任主义包括主观责任与个人责任两个原则：主观责任是指，只有当行为人具有责任能力以及故意、过失、与期待可能性时，才能对行为人进行非难；个人责任是指，只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难。其中的关键是主观责任。
责任主义的思想基础是什么，为什么责任必须作为犯罪成立的要件呢。基于不同的刑罚、犯罪理论，有着不同的观点：1、道义责任论。这是古典学派的见解，以意思自由论为基础，主张犯罪都是基于自由意思决定的理性的行动。对犯罪进行处罚的伦理依据是，行为人有选择自己行为的意志自由，其能为适法行为之选择，而竟不为之，因而对之进行惩罚是正当的。2、社会责任论。这是新派的见解。这一学说认为，所谓责任可以解释为有社会的危险性者能由社会科处作精神论防卫手段的刑罚的法律上的地位。它立于决定论的立场，否定自由意思，认为犯罪人是由素质和环境决定的，对具体的行为道上没有应予非难的理由；刑事责任的根据不在于有自由意思，而在于防卫社会。它完全否信非难的因素，因此这已不是本来意义上的责任主义。3、法的责任论。此派学者认为，刑法上的责任是采用刑罚的手段，根据法的立场的非难可能性。
虽然责任的本质、机能有着对立的观点，但是在大陆法系，只有行为人基于非难可能的意思活动，实施了符合构成要件的行为，才能对行为人进行法律上的非难的判断。对于这一点，不管采取哪一种立场，都是一致的。大陆法系国家的刑法都规定，犯罪成立原则上以有故意为必要，作为例外即使是没有故意的场合，也以过失为必要。如德国刑法第15条规定：“故意之行为始有可罚性，但法律明定处罚过失者，不在此限。”意大利刑法第42条规定：“刑法规定处罚之作为与不作为，除行为人明知并有意为之者外，不得处罚。”“除法律明文规定无故意或过失之犯罪行为应处罚者外，行为人欠缺故意所为之犯罪行为不罚。”日本刑法第38条第1项规定：“没有犯罪故意的行为，不处罚，但法律有特别规定的，不在此限。”在日本，特别刑法设有两罚规定，即从业人员实施了犯罪行为时，不仅要处罚从业人员的犯罪所必要的选任、监督等具体过失时，才处罚；但有的特别法并没有这一规定，以前曾把这种基于两规定的业主的责任，解释为绝对责任或转嫁责任，但判例认为，即使法律没有明文规定需要过失责任，也应理解为需要在选任、监督等方面具有过失，在业主证实自己没有过失的场合，应免除其罪责，显然是采取过失责任主义。[10]
我国从传统上讲属于大陆法系，由于受前苏联法律制度影响至巨，所以刑法理论的体系与一些概念与大陆法系刑法有着较大的区别。但从本质讲，我国的刑法理论与大陆法系是一脉相承的。我国刑法中的主客观相统一的原则，在我看来，就是责任主义原则在我国刑法理论中的翻版。在正统的刑法教材中，这样表述主客观相统一的原则：“犯罪的成立必须有故意或过失，不是在故意或过失的罪过开形式支配下实施的行为，即使造成了损害结果，也不构成犯罪。”[11]其与责任主义的实质内容是一致的，毋庸赘述。
据此，严格责任是英美刑法中的特殊制度，大陆法系则从传统上是排斥严格责任的。当然，我同意苏力教授的观点：“检验对错不能是‘我们的理论’或是主流理论，而应当是社会实践……因此重要的是要看看这种做法有没有道理”但是，一项法律制度的存在，必有其深厚的历史原因、社会原因和文化传统。一项制度的移植，更需要慎重。不能因为英美刑法中存在严格责任制度，其具有一定的合理性，而贸然认为其在我国刑法中也会具有正当性。
我认为，严格责任制度从本质上讲，是违背对正义的一般要求的。对一个无罪过的、无辜的人实施惩罚，是不正当的，是古代客观归罪的遗留。
但是，此一制度在英美国家的存在具有一定的合理性，我认为，主要有以下几个方面：首先，英美国家当事人主义的刑事诉讼模式，被告人被赋予沉默权。确实给控方举证带来沉重的负担，严格责任是此种诉讼模式中的一个补救。其次，英美国家的犯罪化程度是非常广泛的，美国法学会拟制的《模范刑法典》按刑罚轻重把犯罪分为四等：重罪、轻罪、微罪、违警罪。轻罪的刑罚不超过1年监禁。微罪的最高刑期为30天。违警罪只能判处罚金。美国刑法中的犯罪概念，只含定性因素而没有定量因素。偷窃一个苹果，逃税一美元，都是犯罪。不存在违法与犯罪的区别。作为制裁办法的“Fine”相当于我国的“罚金”和“罚款”两种含义（当然，在美国也不是事无大小都送法院审判，这依赖于警察、检察官和法官的自由裁量权）。[12]绝对责任条款一般只适用于轻罪(或违警罪)范围，处以较轻的刑罚。这样，可以在防卫社会与保护人权中取得较为合理的平衡。
但是在我国，实施这项制度却没有这些合理化的因素。首先，我国追诉犯罪的模式仍具有相当浓重的职权主义模式，实践中，我国公安、检察机关追诉犯罪的能力是非常强大的；其次，我国犯罪的概念，是具有“严重的社会危害性”的行为，[13]犯罪与一般违法行为被严格地区分。在分则条文中，一般都设置了诸如“数额较大”、“情节严重”、“造成较大损失”、“情节恶劣”的限制性规定，用作区分罪与非罪的界限。而对犯罪的处罚，相对于英美刑法中轻罪和违警罪的处罚要重得多。在实践中对一个人作出有罪的判决，对于一个中国公民带来的后果，是远较英美法中的轻罪、违警罪要严厉得多。那些在英美刑法中的轻罪和违警罪，在我国一般只是受行政处罚的违反工商行政管理或治安管理的违法行为，而行政处罚未必要求行为人的主观罪过要件。在刑法中引进严格责任，虽更容易达到防卫社会的目的，但刑法对犯罪人权利的保护功能，却大大削弱。尤其象奸淫幼女罪，根据刑法规定，是“以强奸论，从重处罚”，普通形态应处三至十年有期徒刑，如情节严重的，应处十年以上有期徒刑直至死刑。对这样一个重罪适用严格责任，可能让一个无辜的人承受如此严厉的刑罚，无论如何无法在保护人权与防卫社会之间取得合理的平衡点。
虽然，在我国有不少观点认为我国刑法中已经存在严格责任制度(本文不拟对此详加论述)，[14]但笔者认为，我国刑法中目前还不存在英美刑法意义上的严格责任。并不因为英美国家的法律制度先进，而其每一个具体制度均先进。正义与功利，均是法律的目标，但是当两者出现冲突时，法律的价值取向无疑应当是正义优先。“法秩序整个臣属于正义理念，有义务服从其所提要求，而且法秩序效力要求之最后根据也在此。”[15]总之，严格责任在我国的社会制度中确乏合理性。
三、奸淫幼女罪要求行为人明知幼女的年龄，或者至少对此有过错，是符合刑法理论的。
(一)奸淫幼女罪是否要求行为人明知幼女的年龄，在中外刑法理论上和司法实践中一直是有争论的。
根据马克昌教授[16]和张明楷教授[17]的研究，中外的立法例有以下一些情况：1、不以明知幼女年龄为条件。如《加拿大刑法典》第146条规定：“男子奸淫下列女子，不论其知否为十四岁或逾十四岁之人，为公诉罪，处无期徒刑：①非其妻子，②并未满十四岁。”意大利刑法第539条规定：“对未满十四岁之人，犯本章之罪者（包括奸淫幼女罪），不得以不知被害人之年龄为无罪之主张。2、以明知或疏忽幼儿年龄为要件。如《格陵兰刑法典》第52条甲款规定：“明知或疏忽幼儿的年龄与十五岁以下的幼儿性交或发生其他性关系者，定与幼儿发生性交罪。”《瑞士刑法典》第191条规定的是奸淫儿童罪，其第3项规定：“行为人因未充分注意而误认该儿童为16岁以上而为前述行为，若加以注意即可避免错误者，处轻惩役。”这表明，如果行为人充分注意而未避免认识错误，则构成犯罪。而该条第1项规定的奸淫儿童的法定刑为重惩役或六月以上的轻惩役，由此可知，第1项规定的奸淫儿童罪是以明知被害人不满16岁为前提的。3、而多数国家刑法对此没有作规定。特别需一提的是，我国1935年旧中国刑法也属此类。在没有明文规定这个问题的国家，则一直有争论，如我国自旧中国起对此即有相反的两种观点。国外有的学者（如大冢仁［日］、Schonke）则明确表示奸淫幼女罪要求行为人认识到被害人是幼女，有的则反之。
在我国的实务和理论界历来有三种意见：1、否定说。认为刑法规定奸淫幼女罪是出于对幼女的特殊保护，只要对不满十四岁的幼女实施了奸淫行为，不论行为人是否明知被奸淫的对象是幼妇女，一律构成奸淫幼女罪。2、肯定说。认为按照主客观相统一的原则，构成奸淫幼女罪除了行为人实施对幼女的奸淫行为外，还必须行为人明知被害人是不满十四周岁的幼女。3、折衷说。认为明被害人是未满十四周岁的幼女，因然构成奸淫幼女罪，不是明知，但可以认识被害人是幼女的，也构成奸淫幼女罪；显然无法认识其为幼女的，则不构成犯罪。[18]因此，对于这个司法解释，我们大可不必惊诧。现在所有的纷纭众说，不过是新瓶旧酒罢了。苏力教授以美国刑法中奸淫幼女罪一直都被视为一种严格责任，而据此论证司法解释的合理性，似乎说服力不强。
(二)从刑法条文中并不能当然得出立法者明定该罪不需要“行为人明知幼女是否年满14周岁”
苏文从解释学的角度对《刑法》第236条第2款的规定作解释后，直接推出法律已明定行为人即使不明知幼女未满14岁，仍可认定为犯罪(前文已述)。我认为，这个结论是武断的。“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”的规定，其中“奸淫”，从上下文的意思脉络看，前文是要求“暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”，后文仅要求“奸淫”。按主流的理解，奸淫是不需要考虑妇女是否同意的，这一点没有问题。但是，从奸淫的对象是“不满十四周岁的幼女”就可以直接理解为行为人无须明知，实在太过牵强。刑法中有很多类似的规定，如毒品犯罪中的毒品、假币犯罪中的假币、走私淫秽物品罪中的淫秽物品，法律都没有规定行为人须明知犯罪对象的性质。但是，不管是在刑法解释学上或者在司法实践中，上述犯罪都无一例外地被理解为行为人须对犯罪对象的性质有明确的认识。在刑法理论上，故意的构造被分为认识的因素和意志的因素。行为人需要对其行为的内容及其性质有所认识，对危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要素的事实的认识，包括犯罪对象、手段、时间和地点等。而意志因素则是行为人希望或者放任危害结果发生的心理态度。所以，对奸淫幼女罪的对象“幼女”的性质有正确的认识，应该是对刑法一般的理解，而不是例外的诠释。
（三）要求行为人明知或至少对幼女年龄的认识有过错是符合责任主义的要求的。
如前文所述，大陆法系刑法理论要求行为有可以非难的罪过，才能成立犯罪。实际上，这个原则与英美刑法中的一般原则：“无犯意行为不为罪”[19]的实质内容是一致的。只不过，英美刑法中的这一原则有例外，即严格责任制度。只要不认为立法者明定不需要行为人认识幼女的年龄。那么，行为人需要有认识，就是责任主义的当然、一般的结论。我不认为一项原则可以放之四海皆可适用，但致少这是最当然的结论。只要我们将刑法的目的理解为保护人权，维护和平的社会秩序，那么，责任主义就是最为人道的、正义的刑事归责原则。
四、将奸淫幼女罪确定为过错责任，不会带来严重的社会问题。
英美刑法（如前文所述，是一部分地区和国家）中将奸淫幼女罪规定为严格责任，一个重要的理由就是减轻控诉方的举证责任。苏文也因此担心，如果按照新的司法解释处理案件，没有人会承认自已明知被害人的年龄，因此难以处罚那些狡猾的犯罪人。苏文的担心是可以理解的，但是，如果对我国的司法实践作一考察，会发现这一结论同样不能成立。
在我国刑法中（大陆法系），规定故意犯罪是一般，过失犯罪是例外。根据一般的原则，在故意犯罪中，行为人对犯罪对象性质有认识是故意的内容之一。因此，司法实践中大量的案件都需要查明行为人对犯罪对象的明知与否，如明知，则可能构成犯罪，如不明知，则否。有一些犯罪，查明行为人对犯罪对象的认识比较容易：如强奸罪中明知对象是女性（一笑！），盗窃罪中明知对象是他人财物，杀人罪中明知对象为自然人。但也有一些，按照苏办教授的理解方式，查明这个因素比较困难，较为多发的有：假币犯罪，需要明知其购买、运输、持有的“货币”是假币；毒品犯罪，需要明知其贩卖、运输、持有的物品是海洛因等毒品；挪用公款罪，需要明知公款的使用人是个人（主要是当使用人的形式是企业时，需明知其实为个人）[20]。除此之外，还有一些案件，由于案件本身的特点，查明犯罪事实比较困难，如强奸罪、受贿罪和大部分盗窃罪，这一类案件，司法实践中俗称“一对一”案件，没有被告人的口供，一般不能定案。[21]我总结了一下，这些案件控诉方取证之难度，将苏文用在奸淫幼女罪的词汇多能用上：“只要坚持自己确实不知道……这必定会……耗费检察院更多的人力和物力资源”、“更有能力雇佣好的、更多的律师为之辩护”，尤其，挪用公款罪和受贿罪的被告人更适于用这两句描述。
那么，根据苏文所担忧的理由，在实践中就很难追究这些犯罪人的刑事责任。因为，除了极少数的嫌疑人会向司法机关自首或主动坦白以外，绝大部分嫌疑人并不会主动向公安、检察机关主动供述自己的罪行。
但是，多年来，我们的刑事诉讼的证据规则并没有根本的变化，刑事案件的侦查、起诉、定罪一直在有效地进行。这些定罪的案件，其证据一般构成模式是，被告人认罪的口供笔录（主要是在侦查机关的笔录）和其他相互印证的证人证言、其他若干相关的证据。那么，为什么在这些案件中会有被告人的认罪口供呢？一般有以下几个原因：一、我国刑事诉讼法没有规定被告人拥有沉默权；二、我国强职权主义的侦查模式，面对孤立的嫌疑人，是具有强大侦查力量的公安、检察机关。而律师在侦查阶段几乎不能参加诉讼；三、我国侦查机关的审讯水平较高。本文不想论述现有诉讼模式的优劣，只想分析现有诉讼模式运行的有效性。因为这才是苏文一个重要的担忧的理由。[22]
也许这还不足以说服反方的意见，他们会提出，奸淫幼女罪比较特殊，对幼女年龄的认识只有行为人的口供才能说明，而难以有其他旁证予以反映。对此我们认为，一般来讲，虽然由于生活条件的普遍提高，不满十四周岁的幼女，在现在有时是看上去相当成熟。但是，在外表上一般还是能看出端倪的，那些看起来特别成熟的必竟只是个别现象。只要将明知解释为“知道或应当知道”，完全可以证明被告人明知幼女的年龄。事实上，笔者所在地区多年来的司法实践基本上就是如此，没有发现太大的问题。[23]
综上，司法解释不管是在法理上，或者在可能造成的施行效果上，都没有问题。一位有影响力的学者，对其发表的观点应当慎重。苏文用如此激烈之措词来批评这个司法解释，是有失公允的。

 [1] ［美］E·博登海黙著　邓正来译《法理学——法律哲学与法律方法》第198页，中国政法大学出版社1999年版。 [2] 苏力译波斯纳　著《法理学问题》中“新版译序”，中国政法大学出版社2002年版。 [3] ［英］J·C·史密斯 B·霍根著李贵方等译《英国刑法》第114页，法律出版社2000年版。 [4] ［英］J·C·史密斯 B·霍根著李贵方等译《英国刑法》第133、134页。 [5] 参考［英］J·C·史密斯 B·霍根著《英国刑法》；陈兴良著《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版；储槐植 著《美国刑法》第二版，北京大学出版社1996年版等。 [6] 参见Richard·A·Posner 著《法理学问题》第221页，中国政法大学出版社2002年版；储槐植著《美国刑法》第二版第86页，北京大学出版社1996年版等。王晨《我国刑法规定了严格责任吗》，载《刑法问题与争鸣》2001年第四辑，中国方正出版社。 [7] 储槐植著《美国刑法》第221页：“关于年龄错误。如果被告人在对被害人的实际年龄发生错误认时与之发生‘自愿’性行为的，是否构成法定强奸罪？对此各州规定并不统一。有些州（如新泽西等）仍然采取“年龄错误不免罪”的普通法原则。有些州，尤其是法定承诺年龄定得较高的州，采取了变通办法，如果被告人能证明他的这种年龄认识错误是真实的和合理的，也可以作为合法辩护的理由。” [8] ［英］J·C·史密斯 B·霍根著《英国刑法》第517页。 [9] ［美］道格拉斯·N·胡萨克著谢望原等 译《刑法哲学》第212页，中国人民公安大学出版社2004年版。［英J·C·史密斯 B·霍根著《英国刑法》第132页以下。 [10] 前文主要参考张明楷著《外国刑法纲要》第34页以下，清华大学出版社1999年版；马克昌著《比较刑法原理 外国刑法学总论》第424页以下，武汉大学出版社2002年版。 [11] 马克昌主编《刑法学》第94页，高等教育出版社2003年版。 [12] 储槐植著《美国刑法》第14、49页。 [13] 马克昌主编《刑法学》第30页。 [14] 《刑法问题与争鸣》2001年第四辑第1～72页。 [15] ［德］卡尔·拉伦茨著［台］陈爱娥译《法学方法论》第223页，商务印书馆2003年版。 [16] 马克昌　《论奸淫幼女罪》　原载中国法学会刑法学研究会编印《刑法学论文集》，1984年。该论文收于马克昌《刑法理论探索》第201页以下，法律出版社1995年版。该文撰于1984年，其中说“要不要以明知幼女的年龄为条件……存在着不同的看法”可见，对这个问题历来有争论。 [17] 张明楷　《外国刑法纲要》第529页，清华大学出版社1999年版。 [18] 参见马克昌　《论奸淫幼女罪》 [19] ［美］道格拉斯·N·胡萨克著《刑法哲学》第17页。 [20] 根据1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和1989年最高人民法院、最高人民检察院的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》，以及1997年《刑法》和此后的一些司法解释，挪用公款罪一般必须使用人是个人方能构成犯罪。但现实社会中，个人多表现为“一脚踢”承包之企业，对外形式上是单位，实际上除上缴一定管理费用外，利益和风险均由个人承担，因而历来在刑事司法实践中被作为个人对待。但自全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》后，这一问题有所改变。 [21] 事实上，更为严重的是，根据我的司法经验，至少90%以上（甚至更高）的案件，没有被告人供认是不能判定被告人有罪的。 [22] 据笔者所知，这样的担忧在理论界有相当大的市场，甚至一些司法实践界人士亦有此忧虑。但刑事司法实践界持此观点者不多。 [23] 虽然有的观点认为，在最高法院的这个司法解释作出以前，不管行为人对少女的年龄明知，只要与实际上不满十四周岁的幼女发生性关系的，均按奸淫幼女罪处理。但，这与司法实践中的情况是不尽一致的，可能是全国各个地区的执行情况不统一。

十里青山 · 发表于 2006-11-2 03:46:28

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align=center>爱恨苏力——解读“面向中国的法学” 
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align=center>作者：郭晓飞
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align=left> 到底是苏力，根本没有在学校里帖通知，只是在网上发布了信息，一个大教室里还是坐慢了且站满了且溢出去很多人，一个后到的妹妹发信息说根本就挤不进去，让她在外边听她都说听不见，可见苏力的魅力。同时也可以知道，大众的选择并不全是盲目的，常见的对从众的批判也带点知识分子的精英情节，尽管我后边会对这种情节辩护，但是指出这一点是想说明我们是可以分享苏力的一些批判精英意识的。人多了让苏力很来劲，很是抒了一把情，很是有点“人来疯”，不过他这样的风格正是人来的多的一个原因，而且经常自己得意于才华横溢（他自己就说过写作到得意出一拍自己的大腿说：什么叫才华，这就叫才华。考虑到读者如我观其作品得意处的击节赞叹，可以想见创作者的喜悦，真想我那一击跟他那一拍合到一处，变历时刻为共时刻），很难想象他不希望更多的人分享那些快乐，如果有更多的人分享，那快乐该裂变成多少快乐，所以很赞叹罗素说的“我就是想出名”，就像人们时常批判“名缰利锁”，但是又不能否认市场经济本身是建立在名与利对人的激励机制之上，所以知识分子可以拒绝权力和金钱的诱惑，却很难摆脱对名的诱惑，可是更重要的是你什么都摆脱了你还是一个社会的人吗？所以清心寡欲不仅不可能，而且不可欲，也就是说你什么也看不上眼也就不好玩了，先罗嗦这么多，纯粹是出于对苏力法社会学思路和小才情的拙劣但很真诚的模仿。另外只所以写这篇东西还因为那天人太多了，我们法理学论坛的讨论性质难以为继，我提的问题有点匆匆收场还让大家烦躁嫌长（后来网络上对我问题的总结很好），所以用诗人恶心的话说，就是我身上一个脓包被苏力击中了，流了一些脓水，那天流了一些，今天一想起来，就又开始了、、、、、、 　　“面向中国的法学”，苏力当然有所面向，他隐含批评的是不注意中国问题的中国法学家，说孙志刚案件转向司法审查时在南方周末上看到这样的文字：“正如美国大法官马歇尔在马伯利诉麦迪逊案件中所说”，苏力认为：对美利坚合众国有深远意义的，但未必对中国有意义，并且认为列举不等于论证。其实在苏力以前的“同情式理解中”有大量的列举各种原因来做正当论证的例子，任何事情都是事出有因的，但是列举出了原因不等于说就是论证了正当，所以我觉得“列举不等于论证”的说法非常正确而且是让人眼前一亮的正确，可是亮完了想想，这只不过是人类思维逃不出的局限，就像苏力在对“*淫幼女”司法解释的阐释中就有专门的一节是列举国外的“自愿年龄线”，其实自事实判断推导不出来价值判断的“休谟困境”出现之后，社会学的以事实调查出发的论证思路也难以取得绝对的合法优势了，所论证必然是艰难的，甚至很多大家都不得不求助于宗教，所以既然大家都在用这样的思路那我们的讨论就只能在这样尴尬的逼仄空间中蹒跚，当然我明白苏力的意思，就是说关注中国的现实来论证超过引证国外的法条和法理，但事实是没有觉得法学界谁是一门心思拥抱美国，为引证美国法条和法理而引证，否则我们为什么很少见法学家引证美国很多州法为通*治罪（范忠信老师引用了，不过也是感到时下中国性关系混乱之现实，当然那些法已经成了“死法”了，不过范老师觉得有比没有好），因为太多的学者认为那都是前现代的陈迹了。所以选择引证什么法和法理已经是关注中国现实引起的了，如果再加上“接受美学”的再阐释，那就更是在中国的语境里了，所以借美国的老马说违宪审查跟以前的“唯马（克思）首是瞻”天差地别。另外中国的法学家基本上都是在中国的语境里在说事，只是因为中国太大了，用苏力经常引的话就是“政治经济发展不平衡的大国”所以大家的背景是不一样的，你眼中的中国跟他眼中的中国是不一样的，但又可能都是真诚的解读，就像婚姻法修订的时候，争的那么厉害的一个原因就是你觉得这社会已经是“礼崩乐坏”的后现代了，而我觉得这社会还处在跑到别人家里抓看黄牒的前现代，学苏力的风格引用伟人的话就是“不能用一种倾向掩盖两外一种倾向”。所以老觉得苏力的同类型的批判没有靶心，因为现在中国有美国法专家吗？有英国德国法专家吗，基本上都是中国法专家，尽管他们可能从英美德日等国回来。但是这么说不等于要否定苏力对于乡土社会的强调，确实很多法学家更多的知识是现代工商社会的，所以他以前的批判是有力的，而且是谨慎的，时刻把自己限定在初审法院或者乡村这样一个语境里。 　　在孙志刚案件中苏力继续在批判知识分子的不务实，虽然他也认为“收容遣送条例”的合理空间已经释放完了，甚至也不反对废掉，他还是进行了一些责难：孙案是具体问题，根子不在收容遣送制度，而是制度中的坏人（苏力对于这个制度产生之初的善良动机以及发挥过积极作用的精彩社会学分析从略），但是制度本身也没支持打死人，这个法律不构成对凶手的判刑的障碍，义务教育法要为小学生在学校里被打死负责吗？这个条例不是“恶法”。上书的三博士和五学者都关注了制度因素，称该法为“恶法”，这就与立法意图发生矛盾。他们的目的是寻求制度建设，不仅要废除收容遣送制度，实际上要建立违宪审查制度。问题是关心制度首先要解决实际问题，对制度的重视背后是对具体制度的漠视。三博士“我们未提孙志刚案一字一句”，也认为是关注制度而忽视了人。并且认为三博士都是搞理论法学的，是“目标指向理想而忘了现实的人”，是需要认真再学习部门法的人。而这样的分析突出了苏力的尴尬，那就是在重点分析孙志刚案件的时候没有提〈立法法〉，而缺少了这样一个环节他的判断就非常的不务实也不“部门法”，判断一个法是不是恶法不仅仅只有道德这样实质判断一个标准，还有就是相对更容易统一的程序标准，一个行政机关立了“限制公民人身自由”的法律在〈立法法〉产生之后肯定产生了合法性的问题。这样一个忽略对苏力的分析是致命的，直接牵扯到他对三博士也就是他学生的评价，他批评三博士太理想化可是我看到的恰恰是务实，他们没有诉诸道德激情，而是谨慎的根据〈立法法〉的条文，在“上书”的文字中，我没有看到“迁徙自由”、“人权”、“平等”、“恶法”等这样苏力反感的道德和政治哲学，当然我不否认这背后有道德关怀在，有启蒙理想在，但是手段非常务实，没有这样的手段，理想失之于空泛无力，网络上大量的文字就是这样的，但是哪怕是这样的文字也是程序性手段背后的伟大力量，没有了这些理想，法律显得干瘪枯燥，甚至贺卫方所说的宪法中的“睡美人”条款也不会被发现，其实这对于苏力的一贯风格已经是一个隐喻：那就是理想并不总是遮蔽了我们现实的努力，相反，没有了理想，务实也会被遮蔽。我的意思是说，你太务实了，能看到立法法中的可以给人大“上书”的条款吗？你的部门法也学不好。考虑到更多的人认识到苏力是个典型的理想主义者这一点，我想他对理想的批判更多的是对启蒙理想的批判。然而我还是不赞成后来有提问的同学把他的演讲跟胡适的“多研究些问题，少谈点主义”相类比，因为这些学者对制度的关注不是苏力所说的“希望一揽子解决问题”，而是渐进的程序化的维权思路，这已经得到了朱学勤的高度评价，认为2003年因为法律人的参与，比以前文人论政的“要么全部，要么全不”的思路好很多，这其实就是苏力说的“法律人要干非常俗的事情”，而这样的往后退苏力觉得还不具体，那就只能退到律师，退到代理孙的案子，而这样的退，不是知识分子的思路，其实也不是苏力的思路，因为他的文字如果只是就事说事而没有制度进路，那就跟案例汇编没有区别，也不会上了书店学术书的排行榜。我认为这样的进路在苏力分析“黄碟案”的时候已经显现，他对于法理知识谱系的分析告诉说我们的言说是不具体的抽象的，可是他的梳理已经是在做着律师的工作。当年陈兴良教授有感于学者和法官律师都在思考一样的问题，而要提升刑法的学术品质并做出了卓有成效的工作，我也知道苏力要为法学的“大词”下诊断是有感于法理的弊病，这当然是必要的，但也绝不是要回到陈教授所批评过的那条路上。研究法学的人关注制度天经地义，更何况我们没有看到他们这样的关注就淹没了孙志刚的名字或者说忽视了孙案的解决，而五学者的要求启动“特别调查委员会”的建议更是关注细的不能在细的问题了。 　　接下来苏力分析了刘涌案，一开头苏力就用典型的他的风格这么总结：2003年是中国法律人难忘的一年，法律人特别光荣（特别是在孙志刚事件和收容遣送制度的废除上），但也有尴尬、困惑和羞辱。如：最高院有关*淫幼女引发的讨论，非典疫情引发的信息公开紧急状态以及问责政府的讨论，宪法第四次修改的讨论，孙大午案（非法集资的问题）、李慧娟案（法官司法审查）等。其中关于“*淫幼女”的讨论几乎就是苏力一个人在面对整个刑法学界的“战争”，这也是喜爱苏力的原因，想想那时候在人民大学贤进楼501，北京的刑法学名家都来了，就是为了苏力的那篇批评最高法院司法解释的文章，刑法学家们集体捍卫“主客观相一致”的基本原则，在这样一场没有对手的讨论中我看到了苏力法社会学的风采，看吧，你们的原则出问题了，社会的各种因素都在挑战你们那些僵死的原则，为什么不可以“严格责任”？新的司法解释是律师为特殊阶层辩护的“富矿”，到现在我都不一定被苏力说服，可是那阵势真是法学界绝无仅有，法理学界更是硕果仅存，吹皱了一池春水，以一人之力要翘动刑法学的基本原则，虽然很难，但是已经看到了刑法学大家们严防死守的态度，不得不佩服牛人苏力，非常好笑的是在场的一个批评苏力的著名刑法学家的开场白：“苏力毕竟是搞法社会学的，不科学。”哈哈，社会学竟然在规范研究面前抬不起头，真是不知道苏力听了该怎么想，反正我是要站到苏力一边反对这种看法：你们也太把你们的专业槽当回事了，你都不知道很多西方的社会学家都在挑战“自愿年龄线”呢？都提倡把他取消呢。这个年龄线（在理论上）可不是刑法学界一家能决定的，尽管有法条和解释撑腰。 　　苏力认为刘涌案使得法律人同民众之间的分歧公开化了，法律人自己也分裂了。我接下来摘几句苏力的话来分析，尽量谨慎对待不可避免的断章取义（关于赞成他分析的讨论放在第三篇）：“你没有钱很难做到田文昌”，“一个法律的全部合法性最终在于老百姓的认可；制度的采纳，最终取决于老百姓。美国的证据排除规则很重要，但非法证据一定要完全排除吗？我们刑诉制度是有缺陷的，往往受害人看不到救济。”最好玩的是苏力愤愤不平（接下来的话是我总结苏力意思写的）：为什么美国的证据排除制度你们要引进，为什么*淫幼女的严格责任你们不引进？（这问就是说你们不是跟我苏力过不去吗？呵呵有道理）。“孙志刚案你们站到老百姓一边，这时候你们怎么不站了？”“你们不能只告诉老百姓说法律好，你要让他们摸到好”。“老觉得自己在启蒙，一不小心觉得自己是上帝”。“老百姓的谩骂不也是以他们的方式为权利而斗争吗？”苏力的分析典型的体现了一种大家风范，在媒体上也看了很多关于20003年各种维权活动的分析，都是一路凯旋的风格，而这两个案件中知识分子和民意的种种纠缠和疏离被苏力给点出来了。事实上苏力说的没错，法律人自己也分裂了，不仅仅是我们后边要分析的律师要求行政干预的信，而就证据排除制度本身在法学界究竟接受度怎么样也要打一个问号，正如苏力所说的，美国也在往后退，米兰达规则也在质疑声中得到一定程度的限制，那其实就是说这样的争议不仅仅是大众和精英的歧见，而主要是犯罪控制和人权保护两种价值观念的冲突以及调配，所以在这个问题上人们都只是在表达一种倾向性，所以不能说谁就是愚昧谁就是文明，这一点上我可以跟苏力共享他的分析，既然都是价值表达实际上就是情感表达，那么不能分高下，也就是像在婚姻法修订是很多关于是否要惩罚“包二奶”“第三者”的争论中所表达的一样，那些争论后来没有留下有分量的理论文章，一个很重要的原因是情感倾向太难以学术化。但是正如婚姻法修订中法律人可以质疑“惩罚第三者”取证困难一样，本案中法律人的技术化的思路无庸质疑的具有高于普通百姓的一面。这不仅仅是精英的自我期许而是来自于专业化，否则我们辛辛苦苦吃着老百姓的穿着老百姓的（这是非常纯粹的民粹话语，好像做别的就不叫劳动，比如当年的伟大号召“我们也有两只手，不在城里吃闲饭。”这里借用一下），到头来不能对老百姓的常识给一些不同意见，那就没必要学了，只需要天生的是非观念就可以了。我们国家的法律明确禁止“刑讯逼供”，甚至上升到刑法的高度进行制裁，然而这显然是不要毒树要果实的思路，这样的逻辑上的不能圆融当然是我们不能回避的问题，我们虽然也说“重证据，不轻信口供”，可是实际上说的只是只有口供不能定案，而如果通过口供取得的物证照样是可以用的。在这个问题上，法学家的思路是清晰的，就是宁肯容忍黑社会，不可容忍官方犯罪。在一个官方曾经大规模打压知识分子的国度里没有这样的思路才是可怕的，虽然你可以指出这种思路的千般不是。而在法治社会，黑社会的证据取得是很难，他们内部比一般人群更道德（比如义气，不撒谎等），对背叛的惩罚也更严格，所以在重视证据的社会有些警察要*当场击毙这些人来逃避对他们的艰难审判。更重要的是法学家们比民众有更长远的目光，这同样不是自视甚高，而是长时间的学术训练带来的，我常常有一个说法，知识分子为什么要批判，就是因为他们什么也不干，什么也不干多少保持了一种道德纯洁性（当然学术腐败也很严重，但是抄书对于社会的恶劣影响是有限的，当然对于学术的恶劣影响是怎么说也不过分的），干的少，他就更超越，干的少他出错的机会也少，其实这是教授虽然难以很富裕但是在各种调查中社会评价比较高的原因。事实上这次网络上对于刘涌案的滔滔话语绝对是要分两个层次来看的，首先是一种非理性的宣泄，而这种宣泄都等于于律师怎么能为大坏蛋辩护？为什么两年过了法律就说他可以不还我的钱了，为什么不可以对坏蛋用酷刑判重刑？即使我们承认这样的民间情绪具有正当性，也不会想当然的认为这样的宣泄不需要法律家的引导。而这种引导即使不是道德上的，也可以是专业上的。另一个层次是合理性的层次，因为毕竟谁也不是生活在法律和逻辑的真空当中，司法腐败会不会让死缓变成一个释放刘泳的缓冲地带，为什么程序正义要从刘涌开始，金钱在其中起了多大作用。事实上这样的质疑已经点中了以自由主义为平台的法治理念的死穴，也就是说这样的法律只能保证在法律面前人人平等（当然哪怕是这些，在发达国家更多的也是一种不断向前推进的理想），不能保证每个人享受一样的法律服务。因为法律服务是市场说了算，这个时候国家是也应该是失语的，当然法律援助是国家弥补这些缺失的一个途径，但是远远没有解决那个困境，其实就是马克思所说的，以前是超经济强制，资本主义是经济强制，政法领域里的平等和市民社会经济领域的贫富分化并存，当然致力于拉平经济领域里的结果平等的恶果我们看到了，这样的尴尬和冲突必然还会继续。可是苏力也许会用他一贯的思路来分析法学的利益集团让专家们这样，这样的思路曾经给我们很多启发，可是这一次我不相信是这样，你可以批评陈教授等太过于看重程序正义而罔顾社会现实（这也不是不可以辩解的，陈教授就是有感于程序正义在中国当下之难才以这样的轰动案件来高扬这样的理念），但是你一定要承认反对刑讯逼供是陈教授一贯的精神，而且一贯比很多学者都要更旗帜鲜明的反对。这也就是我想说的另外一个问题，其实真正的以自由主义为平台来贯彻法治理念并且做好准备来为这些理念而牺牲别的一些价值的人并不太多，而苏力处在北大这样的环境下，在优秀的法治理念的信奉者的包围下，这种理念的势力被夸大了。 　　谈到死刑的问题，苏力用了他在很多论文当中一样的论证：如果是你的女朋友被杀，大卸八块，你还会赞成死刑吗？在*淫幼女的司法解释中他也用了这样一种“将心比心”的移情术，当然这种思路提醒我们要照顾被害人的存在和利益（关于这一点的积极意义后边还会说到），不过这样的诉诸情感的论辩在国际大专辩论赛上都不是很讨巧的技术了。因为我们的社会角色很多，倘若我们所有的制度都从这么具体的角色出发那就没有统一的制度了，所以我们虽然达不到完全的“无知之幕”，但是还是希望能在拿到牌之前订好游戏规则，更重要的是在立法时候这样的思路是利益群体都尽量避免的，否则支持死刑的一方完全可以说当你家人被冤枉推向刑场而有一天抓到真凶又没办法纠正，你会支持死刑的。死刑的被废除不过是刘涌案的一个不是联系很紧密的话题，不过也是精英和大众早晚要面对的冲突，苏力的思路是最后还是要听老百姓的，作为民主叙事来讲这么说是政治正确的（尽管苏力一直反对PC），但是你可以看到全世界范围内的废除死刑运动也不全是普通民众主导的，很多已经废除了死刑的国家反对率也很高，但是我们可以做一个比较，是我以前经常思考的一个话题：为什么很多老百姓赞成安乐死而安乐死进入司法实践很难，而很多老百姓反对废除死刑而在很多国家已经成为现实？后来我只能很好玩的结束这样的困惑，那就是一个是让人生的，一个是让人死的，而让人生的废除死刑虽然违反了我们内心的杀人偿命的的道德直感，但是没有违反人道主义这样的道德直感，也就是说也许他的阻力不见得就那么大。而让人死的“安乐死”尽管可以减轻很多人对“不得善终”的恐惧并且是建立在自愿的基础上，但是他还是面临着宗教伦理一系列的限制，这样的分析其实就是想说明，民主并不是绝对的价值观念，且不说“苏格拉底之死”，且不说“多数暴政”，单就说“民意如流水”就可以知道政客可以很轻易的操纵民意，理性知识分子不去占领，冒险家和投机家就会去占领。对于民主的反思上升到学理的高度那就是共和理念的影响，混合政体这样古典政治哲学的启发，那就是君主政体，民主政体和贵族政体的混合，事实上美国就很有这样的气象，君临天下的总统制，一人一票的民主制，和托克唯尔所说的司法贵族，事实上偏离了哪一方都偏离了公正和稳定。不是说中国当下的知识分子可以做贵族，但是以他们所代表的理性对于立法和政治的参与是当仁不让的，如果自我期许变成这样的责任自勉，或许精英也不至于像苏力认为的那样灰头土脸，事实上法学界很多学者都给了我这样的后进者很多榜样，我不知道没有这样的激励，我会倒向哪个方向？ 　　我已经迫不及待要论述喜欢苏力的几大理由了，前边罗嗦了那么多未必是公允的评价，并且明显是带着倾向性选择材料的做法有点像罗织“罪名”（尽管我可以以爱之深责之切来掩饰，尽管我可以认为任何论证在选择材料时都难免主题先行的倾向性），但愿接下来的罗织性的赞誉可以摸到更多的“象”的特征而对我的不可避免之“盲”有所缓解。首先，苏力作为北大法学院的一院之长这些年来还能这么高产就是一个奇迹。当说到这些的时候同学说他作为北大的法学院院长如果没有学术产出的话怎么能够服众，其实这样的说法是无力的，只要想象北大法学院也不是就这一任院长，全国也不是就北大一家著名法学院就可以知道无论是横向还是纵向比较，苏力还是保持了旺盛的创造力。（当然，并不是说一定要拿苏里力来压各家院长，院长的行政能力对法学院可能跟学术一样重要，如果不是更重要的话。——学苏力经常用的西式语句）苏力很谦虚，在接受采访的时候说这些年来做的学问更多的偏重于热点事件而没有去做调查的时间和精力，所以学术品质可能要低一些，其实抛开他一直以来的“实证调查”崇拜，或者不要从他经常批评的“意缔牢结”的思路来理解“真正的学术”，这些年他写的东西还是很有分量的。 　　喜欢苏力还有一个理由就是他始终在智识上保持了一种“另类”的思路，甚至是“抬杠”、“为了不同而不同”，声言不是要写正确的书，要看真理就不要看他的作品，这其实就是体现了一种真正知识分子的品质（苏力可能会反对这样一种本质主义的知识分子概念），那就是福柯所讲的挑战常规，挑战流行的观念。类似于往平静的湖里头扔石头，所以我们总能感觉到他作品的“响”，正如我上边所讲到的，那动静可颇是不小。这其实也是他不满意于自由主义意识形态的一大原因，常识进路太难以满足他的创造性追求，“什么是你的贡献”的焦虑时时化作“语不惊人死不休”（绝不仅仅只是语言）的佳做，哪怕已经同他一直所说的“法是世俗的”产生了紧张，因为世俗的法并不时时强调创造性，而他从一开始就体现了以主流意见也就是以自由主义知识分子为假想敌的思路，（上文说过因为身在北大他有些夸张了这类人和这类意见的主导性），而自由主义的知识分子是以威权和民粹为假想敌的，这样的说法颇有点“螳螂捕蝉，黄雀在后”的味道，所以苏力的批判有时候看起来像是同权力站到了一起（在黄碟案的分析中），有时候看起来像是同民粹站到了一起（在刘涌案的分析中），但是他夫子自道“是一个现代主义者”，事实上这样的表白已经从一定程度上可以认为是追求原创的需要使他总是对法学界的意识形态不满意，而法学界看看现实又对自己的意识形态充满了远没有实现的优越感或无力感（这些都是他们固执于意识形态的原因），但是不管怎么说，我们还是可以模仿别人对福柯的评价中得出这样的评价：他是一个武装成后现代主义的现代主义者。 　　我们还是可以从他的“抬杠”中受益匪浅：他批评孙志刚案件中法律人太热衷于“违宪审查”，后来在回答问题的时候他也提到美国的“穷尽其他救济”的思路（实际上他应该在这方面更多强调，否则别人就会怀疑他是不是自己批评的法理学不精通部门法），实际上胡锦光教授就认为是违反了《立法法》而非宪法，而且作为制度，违宪审查不能是上书的形式，而且哪怕我在很是认同几位博士上书的情况下也对知识分子过于迷恋在此案中引申司法审查有意见，而且认为是因为现实中没有这样的制度，所以大家才这么积极的大喊大叫过嘴瘾（这么说太残酷，因为我觉得这种嘴瘾并非没有积极意义），而一种清醒的意见提醒我们这样的扩大化有可能是对司法审查的戕害，因为我们都知道曾经人人都可以写“就着太阳抽袋烟，撕下云彩擦擦汗”的年代，诗并没有获得自己的地位和尊严，如果什么都拿宪法说事，可能跟把她束之高阁是一样的后果，货币太多了也会贬值，尽管比起在计划经济条件下不用货币价值高点。 　　在另外一个案件中，苏力点出了法律人的分裂，法律人反对行政干预，而田文昌就说过给很多部门领导写信，刘涌案的法官们是否对自己的司法能力缺乏自信，而主动放弃司法独立，专家干预是否比行政干预正当？那些法官拿专家意见来抵挡民意是否是把专家卖了？不杀刘涌是否使得中国司法的合法性难以为继，民心尽失？事实上实用主义来看待这个案件是难以避免的，苏力的判断同最高院的“快刀斩乱嘛”似乎都是“实用主义”思路，因为背后都有民心向背的因素，但是显然前者从“司法合法性”的进路远不是“人大代表审议最高院工作报告”的利益考量。苏力对于这些矛盾的自觉是否出于他反思性的一贯进路？而他身上经常纠结的尴尬是否推动了他对法律人身上尴尬的体察？我还在考虑。 　　喜欢苏力的另一大理由是他的宏大叙事，尽管他一直在消解这些东西，但是我还是要接着我上边对他的评价模式说一些绕口的话：一个反人文主义的人文主义爱好者，一个反宏大叙事的宏大叙事者。他自己也说过“本土资源”也是宏大叙事，想想也是，自称实用主义者的苏力怎么会把“地方性知识”固化呢？也许只有在跟别人论辩的时候才可能显现出意识形态的固执（事实上很多论辩都体现了言说者不能操控的局面，孙国华老师跟人论辩，强调法是阶级统治的工具不是以阶级斗争为纲，可事实上他为了反对别人对阶级说的否认必然会夸大阶级的重要，事实上掉进了论辩的圈子），尽管他的语言总是那么灵活多边，左冲右突对付各种质疑的能力很强。事实上范愉老师的点评已经指出了苏力的尴尬，就是一方面反对宏大话语，一方面还在引尼采怎么说，还在用“熟人社会”、“陌生人社会”这样的分析框架，实际上你很难说这样的分析路径就比“人治”“法治”框架更不宏大，但是尽管是尴尬的，但我还是喜欢的。苏力以秋菊为引子来说本土资源，没有哪一个艺术形象比她在法学中更红了，甚至之前和之后没有哪个在法学中有一席之地，苏力以敲门问“谁？”，回答者回应“我”来说明农业社会是熟人社会，而在陌生人社会必须要报上名字，苏力以柏拉图训斥小孩说“习惯可不是小事”来说明习惯法的重要性，这些其实都证明了别看说的义正词严，其实他并不拒斥宏大叙事，他拒绝的只是从宏大到宏大，事实上我们可以想象如果没有了文章前边的对很多哲学家、民谚、以及诗句的引用，苏力的文章该失去多少风采，他的才华将因不能横溢而感到憋屈，这就又牵出另外一个好，就是苏力的文章是美的，不仅仅是有用的，我从他极力推荐的波斯纳身上也看到了一样的特色。多学科知识的融会贯通，人情事理的了然于胸，涉笔成趣的妙然天成，都使得他的书是可以上书店的排行榜的。一个因为分数不够而无缘文学的法学家，在他的文章中我看到了破碎文学梦的重新组合演绎，这么说决不意味着苏力把文学的浪漫和虚幻带到了法学，或者说带来了以辞害意的华而不实，恰恰相反，一种理趣的产生决非现在校园里流行的酸酸文字所能造就，我甚至认为恰是这种文学情调才使得他比一般学者有更多的对浪漫的警惕，他更多的在反对自己。所以引出我对他的另外一个评价——一个追求美的实用主义者。而中国早就有这样的话：“美言不信，信言不美。” 　　那天在演讲的最后一部分，苏力来了一段云山雾罩的诗一样的激情表白，宏大的没边没沿，可能又要激起我对他另外一个评价了——一个反激情的激情主义者，一个反理想的理想主义者。

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[转帖]爱恨苏力——解读“面向中国的法学” －郭晓飞