那些机械复制时代的思想碎片啊……法律问题的文化范式[转载]

一个民族的法律总是植根于特定的文化，这也是法律生命力的来源。因此，“法律应该首先根据它置身于其中的文化类型来把握。”梁治平先生的这句话道出了其《寻求自然秩序中的和谐》一书的研究视角，作为对中国传统法律文化作系统研究的论著，该书正是在这一前提下展开。







　　本书采用文化解释的研究方法，将历史事实作为文化的和符号的意义，通过阐释历史事实，探究植根于特定“文化式样”中之特定的“法的精神”。作者认为包括法律在内的社会制度不仅仅是安排社会生活和解决社会问题的工具和手段，它们也是特定人群价值追求的某种显现。法律有“主观”和“客观”、“反映”与“创造”两重性质。本书的进路是从主观入手，注重法律制度的文化意义，追问制度安排后面的根据。







　　全书看似联系松散的章节其实有一根主线贯穿其中，并且章与章之间有紧密的逻辑联系。这一主线就是：在中国传统法律文化(古代法)中，无个人、无私权、无私法、无对财产的尊重；而这一切都是为了服从文化的最高价值———和谐，人际关系的和谐、人与自然及宇宙(天道的)的和谐。这里的和谐，与西方法律文化中的启蒙思想家的自然状态一样，是无须证明的，自然———天道本身便是和谐的、完满的、可欲的。作者从以下各个方面对中国传统法律文化的上述特质进行了抽丝剥茧式的分析论证。







　　作者首先论证了中国古代国家并非阶级对抗的产物，而是政治性亲族集团之间征服的结果，所以，它采取了家国合一的族姓统治形式，在旧的“家”的组织里面灌输以新的政权的内容。而连接家国于一体的就是———礼。中国传统文化中的“天人合一”、泛道德化、法律与道德合一、贤人政治等等许多堪称为特色的东西，或源于这一传统，或与它有密切关系，且都是这个“家国合一”秩序中不可或缺的部分。







　　作者认为中国古代法中的“法”完全没有“西方法”概念中的“权利”内涵。“法”字的含义一方面是禁止，另一方面是命令。要保证令行禁止，便不能没有得力的手段，这手段便是刑罚。法就有了刑罚的意思。儒法两家在这一点是共同的，即视法为禁条，也是儒法能够合流的前提条件之一。视法为刑，视法为禁，视法为“王者之政”构成了中国人法律观念的根本特征之一，而且这种观念本身在五千年的中国文明史上据有一个特殊的地位，是我们理解中国文化性格的一个重要环节。







　　作者指出，以“孝”为原则的家族组织里不承认“个人”的存在。子女在家中无独立人格、地位，亦无独立意志，更无私财，这种文化意味着抽去了“私法”赖以生长、发达的社会基础。同时中国历史上的商人从未作为一个独立的阶级出现过。家国合一决定了富贵合一，其核心是“因富而贵”，是使对财产的享用完全服从名分的要求。贱商、重农抑商贯穿中国古代社会始终。国家阻止了“市民社会”这样一个自主领域的出现，也就说明了何以在中国古代没有能产生私法。







　　作者把中国的法律文化归纳为“礼法文化”，相对于西方的私法文化。汉代“以礼入法”，实现了道德的法律化。在法律领域贯彻道德原则，道德训诫具有了法的威势；而法律的道德化使法要执行道德的职能，决定了中国古代法律的泛道德化倾向。自然法本质上是种正义论，礼则不同，礼在根本上是围绕着家族伦常推衍出来的规则体系。与自然法的革命性相比，礼法制度是一个封闭的体系，不能将“礼”与自然法划上等号。







　　作者认为，19世纪西方列强的入侵打破了中国历史的循环。也带来了中国古代法最终完全为西方法律取而代之的悲剧性命运。对中国文化来说，这是一个重要的转捩点：她面临着价值的破碎与重构。清末的法律改革作为一场文化冲击的结果，正反映出中国历史上一场前所未有的文化危机。而中国人试图克服这场危机所作出的努力的命运在根本上取决于文化建设的成败。也许，我们不应再专注于某一项具体的改革方案及其成败，而是去更关心作为整体的文化格局、文化秩序，寄希望于一种崭新文化秩序的建立。