来自海商法研究领域的一股清凉之风[转载]

对于我国的读者及法学研究者来说，海商法是不折不扣的来源于西方的法律文明。尽管我国拥有长达18000公里的海岸线，广阔的海洋国土，一度领先世界的造船技术，历史悠久的航海史，但是我国现行的海商法中却没有一丝中国传统海商留下的习惯与制度。我国封建时代长期的重农抑商思想和海禁政策，窒息了民间海商的创造力，使其在长期的航海贸易中所形成的习惯与惯例难以保存和发展，更难说让后代发扬光大了。因此，毫不奇怪，晚清的海商法，民国时期的海商法，直至新中国的海商法，无一例外的是全盘移植自于西方。而新中国的海商法可以说是改革开放基本国策在法律上的彻底贯彻。在未有民法典之前，海商法在上世纪90年代初即率先颁布，其体例之完整、内容之详尽，制度之先进，得到了国内外的一致好评。这样一部寄托了遵循国际通行惯例、融入国际商业社会理想的良法，有力地促进了我国国际航运及贸易的发展。立法者以开阔的胸襟和非凡的勇气，以一部海商法典向世界表明，凡是世界上先进的法律制度，就可以变成中国学习和实施的制度！





岁月在不经意间跨越了10余年，在此期间，海商法是否在我国落地生根，开花结果，成为有效的裁判规范并引导和规范国际海上贸易活动呢？对这个问题的回答可以有多个角度。其中一个重要的视角是国内的海商法研究成就。换言之，衡量一部移植而来的法律是否获得了本土的生命力，一个简便的方法就是看移植国在该领域的学术研究水平。因为学术研究的高度是一国法律实践的缩影和指引。对于海商法研究而言，拘泥于法律条文的注释、介绍国外学说和判例的阶段只是海商法研究的起步阶段。这个时期里比较有代表性的著作主要是大学里的相关教科书和各种形式的海商法条文释义，这类著作的特点是介绍海商法基本常识和制度，在海商法教育中起到了启蒙作用。随着司法实践中积累的经验和案例的日渐增多，对海商法各种基本制度深入了解和研究的需要遂日渐增强，因而随后出现了一批诸如研究提单制度、船舶优先权、船舶侵权、船舶物权、海上货物运输合同、海上保险、海事法等内容的专门著作，满足了海运实务及司法实践的迫切需要，体现了国内学者对于诸多海商法问题的思考与研究深度。然而读者对于高质量教科书的渴求仍然难以满足。





日前由法律出版社出版的傅廷中教授的专著《海商法论》令人耳目一新，令人感受到了来自海商法研究中的一股清凉之风。这本著作虽然采取了教科书的体例，但是其大而全的框架并没有妨碍作者对其中的重要问题做深入而严密的分析与论证；相反，作者一反国内海商法教科书的抽象、平淡，“述而不作”的风格，除了简要介绍海商法的各种基础知识和基本制度，还纵横捭阖，对重要、关键之问题进行周密的阐述和论证，既详述其源流，又考查各家学说之得失，提出自己的见解，使读者一书在手，便对研习问题的概貌、学说沿革及争议，作者的观点了然于胸。





例如，关于提单的性质，一般的教材常常是人云亦云地罗列提单的几种功能，内容几乎大同小异；然而傅廷中教授没有轻轻放过这一重要问题，而是结合航运实务和国内外学说，探幽索隐，对其做了洞中肯綮的论述。对于提单所具有的海上货物运输合同证明这一功能，作者从“合同证明”一词的由来，提单所能证明的合同以及提单作为合同证明的条件这三个层次上，对提单的法律意义和实践作用作出了完整的表述，指出了在实务中“先有合同，后有提单”，合同成立在先，提单签发在后的事实，并阐明了提单所证明的合同是围绕海上货物运输而形成的各种文件的集合体，进而指出在海上运输合同标准化的情形下，提单往往是海上货物运输合同具体内容的证明。最后，作者结合判例对何种情况下提单可以发挥合同证明的作用问题进行了考查，可谓要言不烦。而对于当前我国海商法学界颇有争议的提单的“物权凭证”功能，作者对争论做了透彻的辨析，坚定地支持提单的物权凭证属性，可见作者不满足于罗列学说，简单介绍，而是追求成一家之言，摒弃中立、平平论道的流行教科书体，在介绍各种学说见解的基础上向读者展示自己严密的思考路径和观点，臧否之余显示作者真诚为学的学者勇气。





又如，在第三章船员一章中，作者除了全面介绍我国的船员、船长的任职资格、职责、管理情况及有关国际公约外，还立足于我国船员立法的现状，进一步探讨了我国船员立法存在的问题，指出我国现行的船员法体系与我国海运的快速发展不相适应，与经济体制改革的要求不符合，与对外开放的形势不协调，与我国的国际地位不匹配，与国际立法的大环境不一致，与公约或法律的规定不相容六大问题，可谓一针见血，入木三分。我国有庞大的海员队伍，更有大量的外派船员在外籍船舶上工作，我国立法上的相对滞后使船员的劳动条件、社会保障和福利难以得到充分的法律保障，外派船员常常在外国受歧视。作者不是冷冰冰的法学家，以手术刀似的方式剖析其所生活的社会，而是感同身受，怀着对研究视野中每一个人的权利的热切关注而鼓与呼，提出应当在《海商法》之外单独制定一部海员法，全面规定船长、船员在公法上的职责和权限，船长、船员与船舶所有人或雇主之间的关系等，以保护船员基本人权，维护船员权益。这已经超出一般教材的关注范围，作者个人的思考与法学家的社会责任跃然纸上，其对国家、同胞的热爱力透纸背。可以说，这是一本既有 “学”又有“识”的个性化海商法精品教科书。





该书的另一个突出特点是作者站在我国民法的体系下演说海商法，克服了以往教科书照搬国外学说概念的弊端，凸现了“中国海商法”的特点。以往有的教科书在论述海商法的概念与制度时往往是理论阐述与我国海商法的讲解两张皮，理论照搬国外或我国香港地区海商法学的模子，而提到我国海商法则简单对号入座，缺乏从本国法立场的深入研究。傅廷中教授的这本教科书恰恰放弃了这种省力的撰写方法。他基于自己对于我国民法相关理论的把握，认真探究在我国民法体系中海商法各项制度的精义。例如，对于海上保险合同，他立足《海商法》，结合《保险法》的相关规定，令人信服地论证海上保险合同成立应以投保人和保险人的意思表示一致为界限，而不是以是否签发保险单、或者交纳保险费为条件，也与保险责任期间无关。他的分析论证丝丝入扣，澄清了理论与实务界的一些似是而非的误解和认识，确有拨云见日之感。而做出如此周密论证的基础是他做到了将海商法与保险法紧密结合，把《保险法》作为海上保险的一般法，在此背景下讨论海上保险问题，才会游刃有余，立论允当。再如，对于船舶抵押权、留置权等船舶物权的阐述，无不立足于我国的《民法通则》、《担保法》来阐明海商法中这些特别物权的特点，其与一般法上同类物权的联系，使读者感受到了处于我国民法体系中的海商法的精神与形象。正是作者无处不在的这种努力，消除了海商法游离于我国民法体系外的疏离感，海商法终于不再是游子，而是原本就是归属民商合一的民法家庭中的一员。傅廷中教授的上述努力在国内不仅难得一见，并且富有成效。海商法是一部移植型法律，众多的制度与概念来自普通法，与本国法的融合与协调确实存在法律文化上的鸿沟，他的努力不是简单、机械地套用，而是顺应海商法的商法特性，注重以商法的理念来研究海商法问题，避免了大而无当或者生搬硬套式的衔接，恰到好处地向读者展现了“中国海商法”的微言大义。在这一点上，该教材堪称一部承前启后的著作，标志着中国海商法学界从拿来主义到海商法本土化的转型。





密切关注中外判例、司法解释对于海商法的补充与丰富，在活的法律中构建海商法的鲜明形象，使教科书不再是枯燥的概念与理论的堆砌是此书的吸引人之处。在某种程度上，大陆法系的法律教科书总是枯燥无味的，因为过分注重概念的推演、逻辑的严密，教科书似乎成了刻板的教条。傅廷中教授的这部教科书往往用典型判例，形象地表述深奥的原理，作者的观点也经常佐以案例，这样，在作者看似不经意的援引剖析下，艰涩的概念、术语变得明白晓畅，同时海商法的各种制度不再是教条，而是现实生活中被人们实践的行为规则和裁判规则。譬如在海商法经常出现的知情（privity）概念，是一个来自普通法的术语，指当事人明知某些人的行为有错误而默许。为了准确讲解这一概念，作者举了多个判例来说明在实务中，何种情形可以认定为“知情”。其中一个案例说一艘船舶在雾中航行时与一艘锚泊船发生碰撞，经证明是船长习惯性地在雾中超速航行所致。事故发生前虽然开启了雷达，但是船长和身边的舵工均未按章使用（此前该船上经常出现这种情况）。法院判决认为，如果船舶所有人定期对航海日志进行检查，就不难发现船长的这些违章行为，但是船舶所有人没有这样做，也没有指示船长和船员要按章使用雷达，此种情况已经构成了船舶所有人知情，因而丧失了责任限制的权利。相信读者通过这类案例会对属于当事人主观心理状态的这个难以把握的法律标准有一个感性的认识。正如著名法学家霍姆斯所言，法律的生命不在于逻辑，而在于经验，一个个的判例就是人类法律生活经验的结晶，透过这些判例，读者能够触摸到抽象的概念后面鲜活的生活现实。需要指出的是，国内的海商法研究有一种现象，即只要强调个案教学，就不论有无必要在教材中大量地堆砌案例，傅廷中教授引用案例精而简，可不引用处就不塞进案例，以保持行文的流畅与简洁；在需要援引案例时，则化繁为简，以将问题的重点和要点表述清楚为目的，一个重要判例往往寥寥数语就切中要害，阅读起来给人顺畅之感。





值得一提的是傅廷中教授深厚的理论与文字功底。全书行文明快流畅，讲解通透，举重若轻，无故作高深之态，饱含循循善诱、娓娓道来的长者之风。





此书的遗憾之处在于，过于追求体系的完整和结构的美感，对于一些问题没有进一步展开论述，不免给人不足之感；对于国外判例的选择偏重于英、美两国两国的判例，而较少提到加拿大、日本等国的判例等。


笔者曾在海事法院工作多年，亲眼见到当时我的同事们在办案时大多手持一本人民法院出版社的《中华人民共和国海商法条文释义》来指导审判，好读书的人则到杨良宜先生的著作中寻找依据和灵感，有钻研精神的人还不辞辛苦寻找英国的一些类似判例来研究，探询可以借鉴的学说与做法。而坊间的多数教科书因脱离中国实际，教条主义严重，对于我国海商法的适用几无借鉴意义，所以海事法官们只好用这类实用性的注释、或者舍近求远以外国判例为镜解决实践中层出不穷的问题。这种空白是我国海商法学界的尴尬，因为一本好的教科书不仅可以成为初学者的入门启蒙，而且应当学识具备，像英美国家著名海商法学家的著作那样，成为司法实践中法官参考的权威学说。傅廷中教授的这部著作酝酿写作的过程长达四、五年之久，在当前这样浮躁的学术氛围下，能够用这么长时间精心打磨一部著作，实属难能可贵。可以说，这是作者的一部厚积薄发之作，一部平实厚重之作，一部给热爱海商法的读者带来清新之气的作品！如果我国的海商法学界继续朝着傅教授的方向努力，那么我国的海商法研究将是令人乐观的。