以当事者为中心的纠纷解决过程[转载]

社会中的纠纷需要解决，因此法律成为需要，法律因此而发生。 研究纠纷的解决才能真正寻找到法律的“根”，纠纷能得到怎么样的解决，可以衡量法律制度的优越程度。棚濑孝雄《纠纷的解决与审判制度》一书紧紧抓住纠纷的解决这一核心，通过社会学的方法研究纠纷解决的过程，从而提出纠纷解决过程中的诸多深刻问题，并在一定程度上给人们以提示。　


　　一、有关作者以及成书的社会背景　


　　为了更加准确地阐述作者的思想，有必要对作者以及本书写作的社会背景稍加描述。　


　　棚濑孝雄出生于1943年，是日本著名学者。“他以解决纠纷和审判程序方面的开拓性学说而闻名，但实际上的研究领域非常辽阔。他在方法论上最初得益于帕森斯的结构功能分析，后来转而倡导以行为主体为中心的过程分析或称之为方法论个人主义，因此表现出从个案归纳一般类型、从微观总结宏观理论、从动态寻求均衡关系的特色。” 　


　　本书是棚濑的代表作三部曲中选取出一些具有典型意义且适合中国读者口味的文章组成的一个论文集。因此，所选文章不能构成一个严密的层次体系，而是对一些问题的专项分析集合而成。因此，写读书报告稍有难度，不过在这些论文中却渗透着共同的东西：统一的研究方法、一样的写作风格、对过程的关注、对当事者合意的偏爱等等。　


　　本书中的论文是作者在20世纪八十年代和九十年代初完成。这段时间日本经济迅速发展，人们对社会生活的要求提升，反映在法律上，人们求得纠纷解决的要求也有所提高。不仅仅是纠纷得到解决，还要纠纷解决质量的提高，包括花费的成本、双方满意度、对社会关系的印象等等。对以上问题的关注促使人们开始审视现存的法律制度，反思现状。并且从本书提供的资料中，也可以发现这一时期纠纷解决过程中有许多变化。正是这一社会背景促成了本书的产生和巨大的影响。　


　　棚濑先生思想是受法社会学的影响，本书中也处处渗透着社会学的分析方法。书中多处引用实证分析的成果作为基础，以观察社会。作者也常常使用图表作为分析工具，列举出若干因素作为坐标，构成一个直观的体系。社会心理学、政治学、模型等分析方式也多有涉及。当然，更明显的是作者对过程分析的偏爱，作者早在1972年就提出“从制度分析转向过程分析”的口号。“棚濑认为学术视野收敛于制度或强制命令式的规范具有很大的片面性，往往会忽略推动着现实发展的个人的群体效应。社会变化的必然性是以特殊性、偶然性为基础的，只注重抽象的法律条文就难以把握法制运行的复杂多样的实际状态。普遍的法律的实现必须转化为现实的行为，归根结底它们是在特殊状况下，为了实现特定的目的，由个别人操作的。因此，为了解决纠纷和审判的研究尤其要着眼于主体的侧面、特别程序参加者的相互作用。.......判决的正当性和约束力的基础是交涉性的合意，所以说，过程分析有两个基本的价值因素：主体、合意”，“过程分析的方法论以实然的归纳而不是应然的演绎为出发点”。 以上即为作者的研究方法，也因此，笔者选择“以当事者为中心的纠纷解决过程”为题，通过透视作者对当事者的关注，试图描述作者的主要思想。此处的“纠纷解决过程”既包括通过审判方式的纠纷解决方式，也包括比如调解、和解等其他非诉讼的纠纷解决机制中的纠决解决方式。　


　　二、本书的内容概述　


　　本书是一个论文集，由于各个文章所关注的核心问题不同，且各章相对独立，为了从整体上把握作者思想，有必要对各论文的核心问题进行一个简要的介绍。　


　　在第一部分，作者以总论的姿态提示了自己写作的理论框架。“作为法律学家主要研究对象之一的审判制度，其首要任务就是纠纷的解决。.......如何通过审判妥善解决纠纷时法解释学的中心课题”（P1），通过批评法解释学研究视野的狭窄，进而提出扩大研究视野而不仅仅把目光锁定在审判的重要意义。“研究角度转换也成为必要，从对制度的描述、分析转向对过程的描述、分析。他指出制度分析把注意力集中在给社会相互作用过程以方向性并将其定型化的种种规范、制度及其抽象上，结果往往容易忽视现实中使这些规范、制度运作的个人。”（P5）在这一部分里，作者还将纠纷解决过程类型化，这一类型化以两条相互独立的基轴构成，分别为当事者之间自由的“合意”——第三者约束的“决定”、以纠纷解决的内容是否事先为规范所规制区分的规范性——状况性。这两组区别都是相对的，其间有一个逐渐过渡的过程。作者还对根据合意的纠纷解决与根据决定的纠纷解决进行说明。　


　　第二部分，作者阐述了准审判过程的基础理论。作者将在审判外的纠纷解决过程中，以第三者为纠纷的解决为直接目的而介入的场面称为“准审判过程”。同样以第一部分所述的两条轴为分析形态工具，还提出纠纷的终结、满意的程度、社会效果、代价为评价准审判过程的标准。作者接下来还对各参加者的利益所在进行微观的分析。　


　　第三部分是作者对“法制化社会的调解模式”的分析。审判具有局限性，调解可以对此进行补充。但调解却面临着合意与决定的结构性矛盾。“规定着调解在现实中位置和形象的最根本环境因素，就是许多纠纷不能都由审判处理却又期待着审判式处理的社会心理。”（P52）调解的四种类型为判断型调解、交涉型调解、教化型调解、治疗型调解。四种模式都未能消除调解的结构性矛盾，同意以消除对立为目的四种调解模式中，合意必然向同意、好意或恣意变质，这就构成了合意的贫困化现象。 　


　　第四部分以“审判外的纠纷处理机关和纠纷处理过程”为题。分析说明对纠纷处理机关的功能、合意的获得、纠纷处理机关的利用。还对合意获得的两种方式——解决方案的同意和解决方式的同意——进行细致分析，最后进行审判的功能的描述。　


　　第五部分是对意思自治的审判模式的分析，主要关注自律社会空间的形成、诉讼过程中的当事者之间的对论、法官与当事者作用的裁定。试图构建一种从制度利用者的角度来构成的另一逻辑，使人们更容易利用诉讼制度，使审判缩小与人们的距离。　


　　第六部分题目是“法化社会与审判”。法化社会出现了一个问题，比如强化法律规制反而使达成规制目的更加困难。“法化的消极面明显突出的原因很大程度上在于法律规制所依据的理论模型并不恰当。”（P139）克服这一问题的方法是把法本来所意图的目的融汇在执行过程中。并指出法执行的流动，克服的方法是法秩序的流动，应反映人们个体的意愿。　


　　第七部分，作者分析“围绕审判的影响和压力活动”，审判政治化现象在影响着审判，存在权力和裁量，就难免政治化。作者又分析了审判政治化的客观和主观条件。　


　　第八部分，题目为“对审判的信任和审判利用行动”，作者对普遍认为的法意识决定审判利用的思路进行批判，进而作者利用政治参加论的分析来说明审判利用是如何形成的以及相关的影响因素。　


　　第九部分里，作者思考“审判的模式和司法的正当性”，作者反思法律适用逻辑化的神话，审判大众化也给审判带来一些困难。作者提出以当事者的辩论和法官的回应为特征的参加模式，并说明了这一模式对当事者参加能力的要求。　


　　第十部分，作者分析“审判的成本”，首先说明考虑成本在当代社会的意义，只有“站在国民的角度来探求资源、程序和正义生产的平衡才能形成真正的成本政策。”（P271）从一系列的数据中寻找生产正义的计算方法。最后，作者对成本转嫁进行相当细致的分类分析。　


　　第十一部分，“律师需要的形成”。作者以交通事故赔偿为例来阐明日本社会纠纷处理中律师介入远远少于美国，并分析其中的原因：是行政权力、社会机制替代了律师的专业知识需要，而降低了律师的需要。　


　　以上即为本书各部分所述的主要内容。可见作者所涉及的问题广泛，从当事者合意的协商到各种模式的调解，再到审判重新认识与构建。以上的概述可以发现作者的论述一直在围绕着一个核心，即当事者在纠纷解决中的地位以及发挥的作用。如前所述，这正是作者过程分析的核心问题。以上的概览使我们了解了本书的大体，下面，笔者将对当事者在纠纷解决中的具体问题分别阐述。　


　　三、当事者在纠纷解决中的具体行为　


　　如前所述，棚濑孝雄始终关切纠纷解决中的个人，他们才是主体，制度的设置应该站在这些主体的角度，才能保证其利益的最大维护。这一基本的思维方式在本书的具体问题里当然有很多体现，为了更好的说明问题。笔者拟从纠纷解决中的双方合意、当事者在纠纷处理过程中的选择、审判过程中的当事者的参与等角度来具体观察当事者的地位和作用。　


　　1、纠纷解决过程中的合意。　


　　“所谓根据合意的解决，指的是由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况。”（P10）本书中作者多次提到合意的问题，这一概念有重要的地位。那么，为什么作者如此偏爱合意呢？作者说“在那里（合意的纠纷解决），纠纷过程的参加者都有自己的利害，为了最大限度地实现自己的利益而动员一且可能动员的手段。通过这种自由的讨价还价达成的合意通常即所谓的妥协的解决。如果当事者和利害关系者从各自所拥有的手段确认某个妥协点是能够得到的最佳结果，这样的解决即可获得。”（P10-11）通过合意，当事者可以获得一个终结性的结果，双方当事人都满意，可以得到一个较好的社会效果，并且合乎“和为贵”东方思想。在与审判对比方面，可以有效地补充审判的一些不足之处。　


　　季卫东先生在译序中认为“棚濑的合意概念的基础不是价值一统的结构功能模式，而是价值多元的角色过程模式，因而其制度化的着眼点不是国家，而是个人以及私人自治的秩序。” 之所以需要合意，还是因为作者从个人角度来分析，构建自治的秩序。这一思想的原点是逻辑推论的出发点，合意其实就是当事者在解决纠纷中发挥主导的作用。　


　　2、当事者在纠纷处理过程中的选择　


　　在第四部分（ “审判外的纠纷处理机关和纠纷处理过程”）中，作者提出了“合意的二重获得”，即“作为审判外纠纷解决处理机关发挥作用的最基本条件，纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段，都必须获得当事者的合意。”（P79）这可以认为是合意的延伸，当事者可以选择选择何种纠纷解决方式以及选择何种纠纷解决的方案。并且作者还指出法院审判应该与此保持协调，确定定位，保证一个合理优化的当事者自主选择的环境。　


　　这一点也是当事者为中心出发而构建的模式。　


　　3、审判过程中的当事者　


　　大陆法系审判以职权主义为中心，不太注意发挥当事者的作用。近些年来逐渐吸取英美法系当事人主义的模式而进行改革。棚濑先生提出了意思自治的审判模式，自律形成自己的社会空间为意思自治的本质原则，通过意思自治的方式，可以构建一个秩序的共同体。正是基于这一理念，作者说“当事者在不压抑自己意愿的前提下与对方共同形成双方都满意的关系的努力，如果通过诉讼能够得到最大限度的发挥，就可以认为诉讼达到了自己的目的。当然，因具体程序的不同，当事者的这种努力也可能得不到充分发挥或受到阻碍，所以从各更好地援助当事者自律努力的角度不断有意识地审视和重构程序就成为必要。”（P120-121）为了达到这一目的，确立当事者之间的对席辩论，在审判中延续交涉的作用。在法官与当事人之间确定法官的回应，利用解释的幅度保证对论的进行，最后法官在辩论的基础上做出裁决。　


　　在本书“审判的模式与司法的正当性”一部分中，作者重申这种观点。作者认为应该对现在的审判模式进行转换，成为“参加模式”，“着眼于一般国民通过审判来贯彻自己意愿的要求。”（P255）通过当事者的参加，对法官设立“倾听当事者的主张”、“回应当事者的主张”、“决定必须基于证据和辩论”三项义务来实现对权力的控制，防止恣意。这是放大了当事者个体的主体性的模式。　


　　可见，这一审判模式一改以前的职权主义为中心，而是以当事者之间的对论为中心，法官仅仅是维护对论并最终根据这些对论进行裁决。这也是对当事者自由意愿的尊重，维护当事者在审判中的中心地位。　


　　4、小文字的法　


　　这一概念在本书“法化社会与审判”一部分中是核心概念。基于整体社会的法律规范和法执行过程的流动性构成冲突，“民主主义的自我统治理念，通过民众对法执行过程的参加得到加强的同时，因为参加的主体在这里从大文字的国民变成小文字的国民(P150-151)”。“通过参加者的交涉形成的小文字的法才是对于眼前具体问题有意义的规范。……小文字的法不要求被认为是自己权利的东西得到排他的、绝对的贯彻，而追求以他人共同的意思来形成、维持共同的生活空间，从而以民主主义理念置换了自由主义理念。”(P151)“法化社会的法秩序并不是一个大文字的法这样固定的框架，而是由无数小文字的法通过竞争和共鸣来形成，并包括着无穷的流动化契机的过程。在此意义上，审判也不是一个单一的大文字的审判，而是无数小文字的审判的集聚和合成。”（P156）　


　　这里可以看到作者认识到的当事者在审判过程中的核心作用，出于尊重这种个体而认为应该重视这种个体之间形成的小文字法。渗透着对当事者的核心地位的论证和认同。　


　　以上为当事者为中心的纠纷解决中的具体问题。除此以外，作者在审判的政治化等论述中也没有忽视当事者作为纠纷解决的中心。当事者为中心已经成为一种时代的必然。　


　　四、我的认识　


　　棚濑先生本书对纠纷解决进行的过程分析细致入微的实证分析，具有很强的说服力。过程分析中展现了当事者在纠纷解决过程中的影响因素，便于认识这一真实的过程，做出相应的修正。作者认真仔细的学术态度也给我以很大触动，值得体会和学习。　


　　本书给我们一个全新的认识视角，使我们跳出了审判的牢笼，开阔了视野。也一定程度上纠正了法解释学的不足之处。棚濑先生以当事者为中心的研究思路紧紧抓住问题的核心，避免落于空说而脱离实际。细读此书的过程中，一些错误的常识和思路得到了纠正。特别是合意与决定的理论基础清晰的划定了各种不同的纠纷解决方式所处的位置，展现了合意与决定的转化过程与适用领域。作者还提出了一系列有价值的问题，这些问题紧扣时代脉搏，很有针对性。其中不少问题在当今中国也存在，可以借鉴。　


　　然而，其中也有些观点值得商榷。比如作者非常推崇当事者之间的合意，常常因为现实中存在与此相悖之处感到失望。但过分追求合意可能需要付出昂贵的代价，花费时间和精力，并且在当今社会中纠纷纷繁复杂，当事者之间的身份地位严重不平等之处比比皆是，这样双方当事人之间地位力量不平等，往往难以产生真正的合意。这样，除了制度安排使之对等外，还需要公权力的积极干预。并且相当多的情况下司法权力的目的并不是单一的，社会中的许多问题都在法院中有所反映，一味地尊重当事者会导致社会问题的加剧，丧失通过司法手段处理的时机。正如作者书中所描述的审判政治化与压力集团现象一样，会出现许多相矛盾的问题，此时如何对待个体还是疑问。