物权法草案的几个问题——在清华大学的演讲

崔建远老师：各位同学，各位老师，女士们，先生们，大家晚上好。我是第一次在清华大学法学院看到这个报告厅和楼下的报告厅都坐满了人，外面还有站着的同学，可谓是盛况空前。以前有几次我主持的讲座，寥寥无几的场面很尴尬，原来是真人没有到，今天我们请来了真人--著名民法学家、中国社会科学院法学研究所研究员、中国社科院研究生院教授、山东大学法学院院长、中国国家国务院学位委员会委员、全国政协委员、再就是《合同法》起草委员会副组长、《民法典》起草委员会委员，这个就是梁慧星老师。梁慧星老师不仅是方才介绍的这些单位的老师，也是我们清华大学法学院的老师，是我们法学院的兼职教授。由于时间很珍贵，我不能再说了，下面就请梁老师给我们做《〈物权法〉草案起草过程中若干问题》的报告，我们欢迎。梁慧星老师：同学们好，刚才崔老师介绍我是清华大学法学院的兼职教授，实际上我在清华大学法律系成立之前，就在清华兼过一些课。清华大学第一期的法学研究生，我上过一学期的课，所以我在这里还是和同学们有关系的。我今天晚上的讲座是关于物权法草案的几个问题。这个题目，我第一个部分简单介绍一下物权法起草的情况；然后介绍现在的草案主要的内容：对草案总则部分以及新的制度、基本原则，作一些讲解；最后一个部分是对草案的批评，提一些批评意见，大致上三部分的内容，时间估计争取两个小时多一点讲完。最后也安排一些时间和同学们讨论。下面我就介绍第一个部分：物权法起草的情况。物权法的起草是98年开始的，98年第八届人大的副委员长王汉斌同志，委托了一些专家、学者，成立了民法起草工作小组。民法起草工作小组它的任务是为国家民法典的制定和物权法的制定准备草案。民法起草工作小组在98年3月第一次会议，讨论了制定民法典的步骤，这个步骤大家可能知道叫做三步走：第一步是通过制定统一合同法实现交易规则的完善、统一和与国际接轨，这个任务打算99年完成；第二步是要制定一部物权法，通过物权法的制定实现财产关系基本规则的统一、完善和与国际接轨，从98年开始算打算花四到五年的时间来完成它；第三步就是要制定一部科学的、的进步、完善的中国民法典，打算2010年前完成。这就是当时所谓"三步走"的方案。这个方案在实施过程中第一步顺利完成了，99年统一合同法顺利通过了。第二步也在顺利地进行当中，99年10月社科院的草案，就是我负责的社科院物权法课题组，其中包括清华的崔建远教授参加，就完成了中国物权法草案的建议稿。到了2000年底，人民大学的王利明教授也领导了一个课题组，完成了一个人民大学物权法草案的建议稿。这两部建议稿提供给立法机关以后，法制工作委员会在01年5月，先产生了一个内部草案。这个草案在2001年5月召开了专家讨论会进行讨论。会后到了01年年底，法工委就产生了物权法草案征求意见稿。法工委的这两部草案都是参考两部学者的建议草案来完成的。01年底的物权法草案征求意见稿发到了地方人大、法院、部门和法学院征求意见。按照当时的设想，这个草案在02年讨论进入审议的程序，在03年的大会要通过。但是在这个时候，我们中国加入了世贸组织，我们最高领导人由此认识到完善国内法律环境的重要性，李鹏委员长做出指示，要加快民法典草案的制订，要求02年完成民法典草案，要在九届人大常委会上审议一次。根据李鹏委员长的这个指示，02年就把物权法草案的修改审议工作停了下来，腾出手来进行民法典的起草。02年1月就布置起草民法典草案，起草出来后，经过四月的讨论会、九月的讨论会，最后到去年的十二月提到人大常委会进行第一次的审议，就完全符合了李鹏委员长的那个指示。但是这个民法典的草案，经过审议，公布，在社会上的反响是很复杂的。就我个人的看法，学术界对这个草案持积极的肯定的态度的同志较少。有一些相反的意见，比如我就采取完全否定的意见，还有很多同志没有正式表态，从这种情况看，反映不太理想。到了今年十届人大，我们看到人大常委会在6月份讨论立法规划，就再也没有提到民法典草案的审议，只是讲到了民法草案上的物权编要在适当的时候安排审议，根据这个规划，我们现在中国的民事民法的主要任务是什么呢，就是讨论物权法，就是修改物权法的草案。民法典怎么样，是否继续审议讨论都没有说。不管怎么说，现在我们面临的就是物权法的草案，所以今天晚上我要向同志们介绍的就是这个物权法草案。这个草案就是去年12月常委会审议的民法草案审议稿上面的第二编--物权法编，这个物权法编和01年发布的物权法征求意见稿可以说是一样的。只是个别的有变动，主要的内容就是那个征求意见稿，下面我把草案的内容跟同学们作一个介绍。草案分为五个部分：第一部分是总则，总则包括三章，第一章一般规定，第二章就是我们平时所说的物权变动，第三章物权的保护，是我们教科书上所说的物权请求权。第二部分是所有权，在这个部分中，第五章、第六章、第七章是按照生产资料所有制来划分财产所有权，这就是对所有权分类保留了按照生产资料所有制划分这一点，这一点是采纳了王利明教授的意见，关于所有权其他的部分主要是以我负责草案的内容为主还有一些新的东西。第三部分叫做用益物权，在土地使用权名称的使用和分类是按照王利明教授的草案，叫做土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权，比如说建设用地使用权和宅基地使用权分别规定以及它们的名称基本上是采纳了王利明教授的那个草案，其他部分比如说邻地利用权、典权采纳了社科院的草案。在这一部分还增加了一些我们教科书上没有的权利，比如说居住权、取水权、采矿权等等，这些权利有的是过去没有，是现在新创的，有的是过去教科书上所称的特许物权，对这几个权利我在最后一个部分讲对草案批评的时候会特别讲到。第四部分是担保物权，以现行的《担保法》为基础的，这一部分两部学者的草案基本上都是按照《担保法》来制定的，新增加的一个权利就是让与担保，让与担保这一章基本上是社科院草案上的内容。第五部分是占有。这就是对这个草案结构作一个简单的介绍，下面就是我今天讲座的主要部分，即第二个部分，对草案总则的主要内容作一些讲解和介绍。首先，物权法的指导思想是制定物权法草案最重大的一个问题。这个指导思想在我们过去的《民法通则》上有一个规定叫"国家财产神圣不可侵犯"，在我们的宪法上叫做"公有财产神圣不可侵犯"，在学者讨论建议草案的时候，认为以上规定是反映单一公有制和计划经济体制的要求，与我们现在的经济生活已经严重地脱节，已经不符合，我们改革开放以来的经济生活和原来已经发生了本质的区别。顺应市场经济地要求，我们现在的经济生活是多种所有制、多种经济形式、多种经营形式同时并存，因此要求我们在物权法制定的指导思想上要采取平等对待的态度。因此社科院的课题组提出的对策，提出的指导思想叫做"合法财产一体保护"。它的侧重点在于，不考虑生产资料所有制是什么，只考虑财产的取得，财产取得只要是合法的，在法律上同样对待、同样保护。这就是一体保护的思想，认为这个思想是符合市场经济要求的。在讨论的过程中，也有专家比如一些经济学界的学者提出，是否应该把"公有财产神圣不可侵犯"抛弃，彻底改为"所有财产神圣不可侵犯"呢？在社科院的课题组也进行了研究，认为公有财产神圣不可侵犯和私有财产神圣不可侵犯都不符合我们社会主义市场经济的要求，和我们的经济基础是不一致的。因此对于这两种指导思想我们认为都是偏颇的，不能反映社会主义市场经济的本质，因此我们提出"合法财产一体保护"。那么这个指导思想在后来的法工委的草案当中是不是完全的采纳呢？没有完全的采纳，现在的草案上保留了生产资料所有制的划分，分为国家财产所有权、集体财产所有权和私人财产所有权，这是财产所有权传统的分类。但是现在的草案没有规定对国家财产的特殊保护，没有规定《民法通则》上的"国家财产神圣不可侵犯"，也没有出现"公有财产神圣不可侵犯"这样的字样，特别是没有采纳王利明教授的草案中所建议的特殊保护的三个制度。这三个制度就是：第一，某一项财产归属不明推定为国家所有；第二，如果某一项财产双方都有争议，但争议的过程中都不能充分证明自己的权利，也推定为国家所有；第三就是国家财产不适用时效。这三项特殊保护的制度在法工委的草案中都没有采纳，因此我对这个草案的评价是在财产保护问题上向前跨了半步，和民法通则相比前进了半步。但是按照我这个课题组的意见觉得这还远远不够，问题在什么地方？我们注意，在今年四月在云南丽江开了一个民法典的讨论会，这个会议的纪要发表在民商法律网上，从这个网上可以看到，就这个问题学术界有两种意见。一种意见就是赞同法工委的草案中这样按照所有制划分，叫做"三分法"，一些同志肯定三分法，认为按照所有制划分没有什么不好，是可以的；另外一种意见认为应该进一步就是一体保护，叫做"一元论"。我们物权法的基本规则，不是区分它的所有制，我们只看财产合法不合法，合法就保护，这叫一元论。这个"三分法"和"一元论"是现在讨论物权法草案上关于财产保护指导思想的一个分歧。这两者究竟哪一个对呢？在这里我做一个表态，我认为"一元论"是对的。有的同志说，"三分法"按照所有制划分有什么害处啊？我们划分了并没有说国家财产就特殊保护啊。但是从我们的经验，从逻辑上看，为什么要区分？区分的结果必然意味着要区别对待，区别对待必然是不平等对待。要说明这一点并不难，从改革开放前我国的大学招生就可以看出来，考生在报考志愿填表时，有一栏叫家庭出身，一定要填你是出身于农民还是工人，还是革干，还是革命军人，如果是农民，你还要进一步明确你是上中农、中中农还是下中农，还是贫农。这个可见我们在改革开放前考大学要依家庭出身来区分，区分的结果当然是不平等对待。至少是很多专业包括我们的法学专业在过去绝对是不招地主富农、资本家出身的考生，只招革干、革命军人、工人和农民中的贫农，我举这个例子就说明，过去为什么要区分考生的出身呢，就是为了区别对待。这个区别对待就必定是不平等对待。过去即使成绩再好，因为你的出身不好考不上大学的多的是。但是这种对人区别对待的制度改革开放以来我们已经废弃了。现在考大学找工作不再区分家庭出身，我们只一个标准就看你的成绩和你的品行，这就是我们现在所说的法律面前人人平等。对待个人我们已经走到了正确轨道，对于财产我们还划分它的出身，以所有制划分，以这个对比就可以看到，划分的结果不管你是有意的无意的，是否有明文的规定，其结果必然是不平等的对待。我们的执法机关，我们的行政机关在涉及到不同所有制的财产时，我们有意无意地就偏向了某一边，实践就是不平等地对待。这样的结果不符合市场经济地要求，所以从这一点考虑，对于财产的保护的指导思想问题，我觉得应该严格贯彻合法财产一体保护，就是刚才说到的"一元论"。"三分法"之所以不合理就是因为它潜在着不平等对待。关于指导思想我就介绍到这里。这个问题到现在为止没有解决。下面介绍草案关于物权的定义。关于物权的定义我们的教科书上都要讲到。这在社科院的草案上做了一个表述："物权是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利"。按照这个定义有三个要点，一个就是物权的客体必须是特定的，必须是特定的物，这个物当然是有体物。对于特定的物可以成立物权，对于种类物不可以成立物权。第二个要点物权是支配权；直接支配是指权利人不依赖于他人的意志，不需要他人的同意，不需要任何人的许可，不需要借助任何人的行为，自己按照自己的意思来占有、使用、收益和处分，这就叫直接支配。第三点物权是排除他人干涉的权利，正是我们教科书上所说的排他性，我们想象一下我们自己买的房子，我们买的商品房的大门，可以说是进出的通道，但是进出的通道为什么要加上门加上锁呢，有的甚至还要加上防盗门，这充分体现了物权的排他性。物权的排他性不仅是针对其他的普通的自然人和法人，它首先是针对国家，包括排除国家的干涉，排除公权力的干涉，因此这点非常重要。我们从电视剧上看到，一个警察要进入某一私人的房屋，他也不能凭他是警察、是国家公权力的体现者就可以直接进去。他首先要报明他的身份，仅此还不够，还要出示搜查证，这样主人才能打开大门。此时这个自然人必须开门，如果不开门警察就可以破门而入；反过来警察如果没有搜查证破门而入就构成犯罪。所以物权的排他性这一点非常重要。现在我们作为对照，看法工委的这个草案，草案说："本法所指的物权是自然人、法人直接支配不动产、动产的权利" 。这个定义当中包含了两个要点：一个是直接支配性；一个是不动产和动产作为物权的客体，符合特定的物的要件。它抛弃了排他性，这一点有什么害处？不仅是理论上不完善，这是次要的，更重要的是没有排他性不足以向国家和人民传播物权法的理念。我们通常讲私法观念，私权观念，其中最重要的是物权观念，而物权观念最重要的是体现在排除他人的干涉。物权完整的定义，揭示了它的直接支配性和他的排他性，最有利于使我们的全体人民掌握和普及物权的观念，我们就知道我们自己的房屋、汽车排除一切人的干涉，任何人没有经过法定的程序，都无权干涉。我们就可以用来保护自己的财产，同时这种观念的普及有助于促进我们国家的民主化，可以限制政府的违法行为。且不说我们国家历史上对人民财产的损害非常严重，就是改革开放以来损害人民财产的现象也比比皆是。我们现在的强制拆迁，在与房屋的所有权人没有达成补偿协议时，就强行地采用暴力手段，甚至是犯罪手段，把这个公民的房子夷为平地，人家的生活用品都没有拿出来就使这些人无家可归。再比如还有些地方，卖房子，卖给你的时候是完整的所有权，但是房子卖出之后，政府大笔一挥旧城改造，房子全部要拆掉，那你刚卖给我的时候为什么不说房子要拆呢？人民的财产没有得到保护，那么是谁在侵犯人民的财产呢，是政府。在此，我要跟同志们举一个最新的证据。今年10月8号，《人民法院报》头版正中的图片新闻，这个新闻说"湖南怀化销毁黑摩的，为了加强市场交通管理"。什么叫做"黑摩的"，就是摩托车。为什么说是黑的呢，就是他没有得到运营的许可就去拉客。从这个新闻中知道，怀化公安局一下销毁了192辆非法运营的"黑摩的"。这192辆摩托车是谁的呢，是这些开"黑摩的"的公民的，这些公民违法在什么地方呢，他违法在于没有经过许可就去拉客，就是我们北京所说的"黑出租"。这样的违法是他的行为违法，我们可以制裁他， 比如可以不让他拉客，罚他的款，都是可以的。但是他的财产、他的摩托车在我们的法律上是合法取得的财产。可是我们的公安机关把这192辆摩托车集中起来用压路机一下就把它压碎，而且这还登载在本应是最讲法制的人民法院报上作为头条新闻，作为正面经验来宣传。表明我们的政府在处理这件事上丝毫没有物权的观念，没有保护人民合法财产这样的知识。他们分不清楚什么叫行为违法，什么叫财产违法。行为违法，他的财产并不一定违法。举这个例子说明，我们的物权法草案关于物权的定义一定要完整。只有完整的物权定义才是有重大意义的，才可以教育我们的人民，才可以教育我们的国家机关，才有利于促使我们的行政改革走上合理的轨道，才能够限制政府机关的违法行为。这只是随便举了一个手边很小的例子，比这大的例子多得是。所以我认为，物权的定义太重要了，绝不是教科书上的问题，不是一个理论问题，关系到人民的利益，关系到我们的国家是否能走向真正的法治和民主。下面介绍这个草案关于基本原则的规定。基本原则的规定当中，首先规定物权法定原则。它和合同法上的合同自由原则如此地鲜明地对照。我们的合同法，我们的债法，明文规定：合同自由。定不定合同，与谁定合同，定什么内容，怎么定，完全按照当事人的意思。但是物权就不这样，物权不能由当事人自己决定。在我们的草案上规定：物权的种类和物权的内容必须是法律明文规定的。这在官方的草案表述上：物权的种类及其内容由本法和其他有关物权的法律规定。这样表述也是正确的。建议稿表述：除本法和其他法律有明文规定外，不得创设物权。这两种不同的表述，一个更学者化，一个更教科书化，内容是一样的。为什么物权要法定呢？为什么不能由当事人自由创设和变更呢？这来源于法律政策上对物权和对合同不同的判断。这个判断就是，合同一般说来只涉及当事人自己的利益，一般不会损害国家、社会和他人的利益。因此完全可以依照当事人自己的意思去决定。当事人可以创设新的合同种类，当事人可以把合同法上规定的合同种类加以变更，把两、三种合同融合在一起，只要是当事人自由的意思表示，尤其是当事人可以创设合同。但在物权法上做此判断就不行。因为物权往往要涉及国家的利益、社会的利益，和他人的利益。和合同只涉及当事人自己的利益完全不同，物权是支配权，支配权有排他的效力，实际上是对现存财产的垄断。垄断者以外的他人不得干涉。所以说物权涉及他人与他人的关系。物权定义上有"排除他人干涉"，这就说明物权是人与人之间的权利。一个人占有了这个物，享有了物权，他人就无权染指。合同是双方当事人的意思表示，涉及当事人双方的利益，与当事人之外的人、与国家社会原则上不发生大的关系。有同志会较真，说总有少数人会利用合同损害国家利益，这并不要紧，我们的合同法在合同自由原则之后紧接着规定了例外即什么情况下合同无效，违反法律强制性规定的合同无效，合同损害国家、社会利益，违反公序良俗的无效。合同法是在合同自由原则下规定少量例外，这与物权不同。物权必然要涉及他人，必然要涉及国家社会、他人利益。另一个理由是：物权是市场交易的前提。我们在读大学时马克思政治经济学时讲"斧头和羊交换"，斧头是什么？物权。羊是什么？物权。市场交易不就是所有权的交换么，买卖不就是所有权的有偿移转么？所以说物权是市场交易得以发生，得以进行的前提，同时又是市场交易的结果，这个结果是我们得到了汽车、商品房和其他的财产。从这点说，物权必须统一，不能由当事人自己创设。我以买房子为例，张三向某开发商买了一套三居室的房子，李四向某开发商买了一套两居室的房子，我们看他们买商品房的合同当中他们规定什么？他们规定，商品房，商品房的位置，品质，楼层等等，以及价格、价款的支付。没有任何一个商品房买卖合同上约定商品房所有权的内容，没有发现合同有如此约定。张三合同上和李四合同上都没有规定所有权问题，因为所有权是交易的前提，必须由法律统一规定，不允许张三的所有权和李四的所有权内容不同。讲到这里，我们想到改革开放过程中不就出现了这样的问题。公房卖给职工的过程中，单位规定了不同的花样。有的单位规定，如果职工调走，虽然对房屋有所有权，但是不得出售他人，必须退回原单位。我们买房子得到了所有权。那么这个所有权是否完整呢？只能占有，部分使用，调走还要退回。可不可以卖呢？不可以。有的单位在售房合同中写这个房子不能够上市出售，甚至规定，不能继承，只能本人使用。这就导致公房销售中房屋所有权出现不同，这样的情况对于市场交易没有利。媒体经常报道北京二手房市场不能够发展。据统计，人们手中的旧房是很普遍的，买了新房旧房应该转手啊，可以活跃市场，但是为什么市场不活跃呢？原因就是公房销售中的所有权是不一样的。因此，北京近几年作出强制规定，不管当年有什么特殊的约定，这些房屋都可以上市，这就是强行适应市场交易的要求。这一点就是为什么物权必须要由法律规定，要排除当事人的意思自治，这是市场交易规律的要求。这一点在过去的教科书上讲的不充分，现在我们可以看到，这一点是非常重要的。物权法定原则的核心就是排斥当事人的意思自治，就是建议稿说的"不得创设"。那么就出现一个问题，万一当事人创设了新的物权怎么办？就这点，在我们的官方草案上没有说，在我们的建议稿上讲的很清楚，如果当事人创设的物权和法律不同或者没有规定，按照物权法定原则，法律不予认可。创设物权不认可，内容上的改变也不认可。这就是物权法定的反面含义。还有，就是虽然其创设的物权没有法律效力，当事人创设的这个行为如果符合其他法律行为的生效条件，也可以许可产生相应的法律效果。在此举一个例子。有些单位在卖公房的合同当中规定，职工调走房屋必须退回，或者转让时原单位有优先购买权。那么这个职工在调走的时候把房子卖了，原单位如何向法院起诉呢？有什么诉由呢？假设原单位以被告侵害了自己的优先购买权向法院起诉。职工调走的时候没有告知本单位，就把房屋卖了，侵害了本单位优先购买权。法院进行审查，"优先购买权"在物权法上没有规定，因此所谓的"优先购买权"没有物权的效力，法院可以据此驳回起诉。这就是刚才讲的是不符合法律规定，不产生物权的效力。因此这种诉由是行不通的。假设原单位以被告违反合同约定要求追究违约责任。合同是双方的意思表示，合同规定单位可以优先购买，现在可以要求追究违约责任。法院受理之后按照合同法进行审查，如果是真实意思表示，那就可能判决被告要承担违约责任。举这个例子说明，当事人创设的物权没有法律效力，但是如果符合其他法律行为的条件，可以发生其他法律行为的法律效果。下面介绍另外一个基本原则，叫物权公示原则。教科书说，所谓公示原则，就是物权的变动要采取一种方法公开表示出来使他人了解。公示就是公开表示出来的意思。那我们马上就想到了合同法上为什么不要求合同公示。合同法上没有规定一个合同公示原则，相反合同法上允许当事人合同保密。我们颁布的银行法规定，银行要为储户保密，任何人要到银行查别人存了多少钱，银行不给你查。这叫合同保密，保守秘密。除非你拿了法院的手续才可以查。那平常企业的合同关系能不能随便告诉你？不能告诉你。这叫客户名单。客户名单是商业秘密，侵犯了商业秘密要构成侵权行为。可见在合同法上，不仅不要求合同公示，相反，还允许合同保密。这种保密是合法的。那为什么合同不要求公示呢？根源还在于前面已经讲到的，对合同的判断，合同涉及到当事人自己的利益，没有必要公示。要求公示反而会对当事人的利益有损害，这是对合同的基本判断。对物权的判断就不一样了。物权的状态、物权的变动事关重大。首先对交易对方来说，张三有一套房子要销售，李四是准备买这套房子的，李四首先要考虑的是这套房子是不是张三的。如果我买了房子后证明这套房子不是张三的，我拿不到房子，钱追不回来，我不是受到损害、制造麻烦吗？所以对交易对方来说，首先要判断出卖人是不是这个房屋的所有权人，它的物权状态至关重要。除了这一点，还要判断，这个房屋所有权之上有没有抵押权。如果我买了这套房子，银行向法院提起请求行使抵押权，马上要查封扣押拍卖，把我赶出来，理由是房屋上面有抵押权。因此对交易对方来说还要判断这个物权上还有没有抵押权等他物权。这对交易来说至关重要，对法律秩序来说也是至关重要。比如说一个企业要破产，它破产的时候清算组要清点它的财产，如果其中有别人的财产，能不能把它分配了呢？不行。比如张三的房子买给李四，张三的债权人说，我知道张三有套房子在什么地方，那法院是不是马上就可以把它扣押并拍卖呢？首先要考虑的是房屋的所有权究竟是在张三手里还是转给了李四。如果已经转给了李四，法院再去扣、拍卖，就要构成违法行为。反过来李四的债权人如果知道李四买了一套房屋，是不是就可以马上申请法院强制执行呢？也要看房屋的所有权是否已经过户到李四的名下。所以说所有权的状态不仅对交易对方、交易秩序是重要的，对法律秩序、司法秩序也是重要的。因此物权一定要有公示原则。我们下面进一步看现在草案的规定。按照建议稿的规定，不动产应当登记，动产应当交付。不动产以登记为公示方法的效力如何？教科书上说登记有两种，一种叫登记生效主义，一种叫登记对抗主义。登记生效主义很严，不经登记不生效。登记对抗主义比较宽松，虽然没有登记，权利已经变动，权利已经发生，只是权利没有经登记的效力较低，不能对抗善意第三人。不动产以登记为公示方法，采取了登记生效主义，条文上规定不经登记不发生物权效力，这就是登记生效主义的表述。为什么要采取如此严的法律制度、法律对策呢？第一个理由是现实就是这样，我们现在的房地产变动就是采用的登记生效主义；第二个理由是因为登记生效主义严格，有利于建立不动产的法律秩序。尤其对于我们国家来说，国家很大，人民众多，文化水平差别很大，不采取登记生效主义的话，不可能建立一个正常的不动产的法律秩序。除了不动产以外动产当中还有的动产采取登记，这就是条文上讲到船舶、飞行器和机动车。船舶和飞行器采取登记为公示方法，但这种登记较为宽松，条文上规定，不经登记不得对抗善意第三人。这就是登记对抗主义。理由何在？一是因为国际惯例。理由二我们以船舶为例。比如说天津港的一艘船舶航行到欧洲荷兰阿姆斯特丹港，在阿姆斯特丹港这艘船舶就发生了资金需要，向当地银行贷款，银行要求以这个船舶设定抵押。如果我们规定是登记生效主义的话，双方签订了抵押协议不作数，还要到登记机关办理抵押权登记，抵押权登记了才成立。试想能不能要求阿姆斯特丹的银行跑到天津港来办登记呢？因为这艘船舶的船籍港是天津，在阿姆斯特丹没有办法完成登记，我们要求他当事人跑到天津来完成登记手续不现实也不合理。从这点可以看到船舶、飞机采取登记对抗主义不是法律政策上的考虑，是船舶、飞机的本性、本质决定的。它本身属于动产，是可移动物，这一点决定了它的登记簿不可能跟着走，采登记对抗主义是由它的本性决定的。机动车在草案上规定也是以登记为公示方法，采取登记对抗主义。一个理由是，船舶、飞机价值巨大，机动车的价值就相对小得多，价值巨大的船舶、飞机都采取了登记对抗主义，价值相对较小的机动车采取登记生效主义的话不合逻辑、不协调。另外一个理由，汽车数量众多，转手频繁。汽车数量众多，我们有切身的体会，北京到处塞车，就是证据。汽车数量众多，特别表现在律师和企业家这样的行业，汽车对他们不仅是代步工具，也是身份、地位的象征，因此他们的汽车总是三年、五年一换。既然他们的汽车频繁更换，从人的本性会厌恶繁杂麻烦的手续，就会规避登记，其结果导致法律规定登记生效，而实际上有很多汽车转手没有登记，造成法律规定和现实严重脱节，没有什么好处。更重要的是，汽车采取登记对抗主义还是登记生效主义不仅涉及到汽车的物权本身，还涉及到交通事故损害赔偿。一辆汽车发生了交通事故，受害人起诉告汽车的所有权人张三，张三在庭上答辩说这辆汽车在某年月日我已转手给了李四，这个时候法官怎么表态？法官看法律的规定，假设我们规定登记生效主义，法官就说，你虽然卖给了李四，你没有办过户登记，既然没有过户登记，你还是所有权人，按照法律规定仍然判决张三承担损害赔偿责任。交通事故是人的行为导致的损害，与汽车的所有权有什么关系？汽车已经转让给他人的张三，只是登记簿上的所有权人，不是实际上的所有权人，让他承担损害赔偿责任是不公平、不不合理的。所以对汽车规定为登记生效主义不利于对交通损害赔偿责任的公平合理的判决。如果规定汽车采取登记对抗主义，同样发生了交通损害事故，把张三起诉到法院，张三抗辩说， 这辆汽车我已经卖了李四，法官就要求他举证，如果张三真的举出了证据证明转让给了李四，法官就让张三回去，再传李四到庭，如果李四说我已经卖给了王五，也照此办理，再找到王五。沿着交易的环节，我们可以找到实际上占有使用这个车的真正的所有权人，由其承担损害赔偿责任。这就符合了公平合理的法律精神。顺便提到，万一这个肇事的人逃逸了怎么办呢？交通事故的损害赔偿，除了侵权责任外，我们还要靠保险。没有保险或者肇事车逃逸的、盗窃车肇事的，靠社会保障基金解决。要采用多种法律手段实现保护交通事故受害人的目的。关于船舶，飞机和机动车等我们采取了登记对抗主义，那么其他的动产就以交付为公示的方法。这里还要讲到，我们的草案上为什么没有规定"一物一权原则"？我们的物权法教科书上讲物权的基本原则，都要讲到一个物上只能有一个物权。"一物一权原则"是物权法上的一个传统的原则。那为什么现在物权法草案上没提呢？这是因为这个原则是一个古老的民法原则。在罗马法的时候，一物一权原则有利于打破封建社会下一个物上有多种权利的状态。在封建社会下，一块土地上有领主所有权，农民所有权，是多重的。马克思讲过，在中世纪，当时的权利都是多重的。多种权利的存在阻碍了市场交易。一物一权原则有利于市场交易的顺利进行，可以打破封建社会一物多权的状态，为市场经济发展创造法治的环境。这个原则随着时代的发展逐渐发生了问题。市场经济的发展出现了抵押权的制度，在所有权之上还有抵押权的存在，一物一权已经被现实打破。怎么解释一物一权原则，一物一权已经与实践脱节。但是我们的法学家们不打算放弃一物一权原则，他们想通过解释来解决。一物一权中，"权"指所有权，一物一权是指一物之上只能有"一个所有权"而非一个物权。通过这样解释回避抵押权的发展对一物一权原则的挑战，这就暂时解决了这个问题。到了第二次世界大战之后，出现大城市化，人口数膨胀，人口集中于大城市。这些城市的人口怎么居住？靠那么点土地怎么给他们遮风避雨。举一个例子，据新闻上说香港所有居民假设都站到地面上来的话，都站不下，这就是大城市造成了困难，高层建筑便是解决办法。而一个高层建筑卖给了几十户，上百户，那我们说这个建筑是一个不动产，那么在这个建筑物上有多少所有权呢？我们说，有多少小业主就有多少所有权，一个建筑物上有几百个所有权，到了这个时候，一物一权原则再也解释不通，这就是为什么现在的草案放弃了一物一权原则，它已经与现实生活严重不一致，被社会发展打破和抛弃。下面我要介绍在基本原则中还规定了物权优先与债权的原则。物权优先债权原则，草案规定 ：动产或不动产，既是物权的支配物，又是债权的标的物，优先保护物权，法律另有规定的除外。这就是"物权优先"。这一原则在教科书上讲到，也是我们实践中常用的原则。当一个财产上有两个权利的时候，马上就会问，这两个权利性质如何？如果一个是物权，一个是债权，那么法官和律师马上就得到结论：物权优先，使物权人得到财产。物权优先的原则是民法上的基本原则，处理法律争议中最常用的法律工具。物权优先原则最常用的是哪些情形呢？首先是一物多卖。上海发生过一个案件，一个开发商一套商品房卖了6个消费者，这6个消费者都要房子，这六份买卖合同在法律上都是有效的。这就是法律上说的债权平等。那么法官应当判给谁呢？总要有个标准。我们设想，谁最先定合同，或者谁最需要，也可以再找一个标准，谁最先付款，这样可以么？不行。这样解决会使社会秩序陷入混乱。解决一房多卖的问题就一个标准：物权优先。如果其中一个人已经办了产权过户，他已经获得了所有权，则法官马上用物权优先债权原则裁判有所有权的人获得房屋，而不问谁最先定合同，或者谁最需要。这就是一物多卖的情况下物权优先债权的应用。另一个就是企业破产：按照破产法，申报债权，由全体债权人按照各自债权在债权总额中所占比例分割破产企业的财产。这叫债权平等。假设有个债权人说对企业房屋有抵押权，如果有证据，则法官裁判将此房屋从破产财产中单独拿出拍卖，由该债权人从此财产中优先受偿，如果有剩余，则纳入破产财产，让其他债权人瓜分。这就是教科书上写的抵押权人行使"别除权"。所谓别除权就是指有抵押权的财产要从破产财产中"别除"出来。这也是物权优于债权的体现。假设还有一条生产线上有高级设备，如果有租赁公司主张生产线上设备所有权是我的，是我按照融资租赁合同替他买来租给他用的，如果有证据，法官作出裁判：让租赁公司赶快派卡车来拉回去。那么这个租赁公司就可以派车来把设备从生产线上拆下来运回去。这就是教科书上说的所有权人行使"取回权"。这也是物权优于债权的常用情形。物权优先原则有例外，法律条文上说"如果法律有相反规定的除外"。这个例外表现在，第一，合同法规定的"买卖不破租赁"。什么叫"买卖不破租赁"呢，就是合同法第229条的规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。一个房屋出租，租赁合同存在，那承租人就享有对这个房屋占有、使用、收益的权利。这个时候这个房屋的出租人人把这个房屋的所有权转让给他人，他们之间有个买卖合同。基于这个买卖合同，受让人享有了这个房屋的所有权。这个时候那个受让人当然会去找那个承租人说你赶快腾房、赶快搬家，我买了房子我要收回自己用。那这个承租人搬不搬家呢，这个承租人不搬。我好容易租到这个房子，刚装修了，一家人住里面，你让我搬哪里去啊。那纠纷发生了，法院审理这个案件要看在什么时候。如果是在十九世纪，那法官就会判决承租人赶快搬家。你要是不搬就强制执行。把你的东西搬出去。如果在十九世纪法官就会按照物权优先于债权的原则。你租赁是债权，人家是物权，按照物权优于债权当然得你搬家。按我们学者，有个说法叫买卖打破租赁。买卖合同一成立就把原来的租赁合同打破了、取消了，这就叫买卖打破租赁。但是如果这个事件发生在20世纪两次世界大战之后的话，由于两次世界大战破坏了很多城市和住房，使许多人流离失所，许多人都没有地方住，造成住房恐慌。不仅当事人没有地方住，流落街头，对政府也是个难题。所以这时候发生这种案件，法官怎么办呢，如果按照以前的法律物权优先于债权，那就应该把承租人赶出去。但是，这时候法官也考虑到承租人多可怜啊。就会想这个承租人人好不容易租到这么个房子，一家老小住在里面，你就把他赶出去让人家流落街头，让他那里去找房子啊。再说买房子的人，他毕竟是有钱人，在社会上处于优势地位。所以法官就动了恻隐之心。不管你过去法律怎么说，我就这样判，判决这个承租人不腾房，驳回原告的请求，你只有等到租赁合同期满才能要求承租人腾房。这个判决的就一下打破了原来的物权优先于债权的原则，创设了一个新的规则。叫做买卖不破租赁。要注意，这个买卖不破租赁是解决了这些没有房屋的人的居住问题，广泛地被各个国家采用并规定在法律上。但他们规定的是房屋租赁，我们的81年的经济合同法在租赁合同中规定了买卖不破租赁，但是我们没有限制在房屋租赁上，一切租赁我们都采用了这个原则。现在的合同法维持了经济合同法上的规定，规定了不管什么租赁都适用买卖不破租赁的规定。这个制度当然是物权优先于债权的例外。但是我们也应当考虑，我们这样的规定是不是有利于市场交易，比如汽车租赁啊、一般动产租赁啊，也来个买卖不破租赁，会不会妨碍所有权人的权利？这就值得斟酌。买卖不破租赁是一个例外。另外还有个例外就是前面讲到了企业破产的时候，往往拖欠工人工资。那工人工资属于劳动合同上的权利，是债权，应该和其他债权人一起按照债权的比例分配破产企业是财产。这时我们就发现一个拖欠的工人工资的数量往往是很小的。少则几十块钱，多了也就几百几千块钱不得了的。那一个人的几千几百元是他的身家性命啊，对他的生存是至关重要的。如果参与到其他债权中去，所占比例就是微乎其微的。人家的债权都是几十万、几百万甚至上千万。按债权的比例分，那工人只能分到很少的几乎可以忽略不记的钱。所以这样根据债权平等的原则，工人的工资很可能就根本得不到。再加上银行行使抵押权，有的时候就那么一个房子值钱。那银行一行使别除权，单独拍卖优先受偿，往往很少有剩余，这样工人的工资更是没有指望。在这种情况之下，我们的破产法律采取了各国的共同经验，在这种情况下工人是弱者，而且不仅是弱者，工人的工资是用来养家糊口的，是用血汗换来的，不能按照债权额比例分配，这样分配他什么都得不到。所以要使工人的工资债权优先于其他债权，并且还要优先于银行的抵押权。银行的抵押权是物权，这样债权就优先于物权，这就是例外。这个例外是现在各个国家的共同经验。王泽鉴先生在他的论文中说，现今劳工法的共同原则是工资债权优先其他一切债权。顺便谈到，破产企业往往还欠国家的税收债权。但工人工资债权和国家的税收债权，哪个又更优先呢？如果一个企业欠国家税收几千几百万元，那要根据公法债权优于私法债权的原则，那应该优先清偿国家税收，那工人的工资就可能得不到。这时候怎么办呢？根据我个人的意见这个时候还是要采取工人工资优先，不但优先于其他债权，优先于抵押权，还要优先于公法债权。这才能体现我们保护弱者，保护劳动者的精神。这样做也可以找到根据，这就是《税收征管法》第四十五条规定的"税收优先于无担保债权"。按照解释，工资债权既然优先于抵押权，当然应当优先于税收债权。下面我要介绍一下不动产的登记制度，关于不动产的登记制度，在法律上可以叫做不动产登记法。不论物权法如果完善，如果没有一个好的不动产登记法，那你的物权法都不会有好的效果，不会得到切实的实施。同志们想一下当年我们的担保法生效，规定抵押权生效必须要有登记，但是那时候我们的好多地方没有设立登记制度。设立了抵押权去哪里登记呢，当地没有登记机关。那权利人的权利能不能实现呢？有了争议打起官司来的时候。法官说，我们的担保法明确规定抵押权是登记生效，你的抵押权没有登记，就等于没有抵押权。这样会给当事人造成巨大的损失，说明不动产登记制度和物权法有重要的关系。教科书上说，不动产登记法是民法和物权法的附属法律。不动产登记制度的基本原则应该在物权法上规定。首先就是不动产的登记机关。我们国家现在的问题是登记机关不统一，多头登记，不统一。这样给当事人的登记造成困难，给法律秩序的建立导致障碍。另外一个问题就是那些不动产登记机关本身就是行政管理机关，他们手中握有行政管理权。因此我们看到一些地方的规定，如必须对抵押物的价值进行评估，按照评估的价值收取登记费。那企业为什么要设立抵押权呢，是因为企业没有钱，要向银行贷款。结果贷款还没到手，你登记机关就要收他几万十几万的登记费，这怎么合理呢？没有合理性！还有啊，一个大楼和一个三居室在抵押的时候，你那个登记人员的劳动，就是写汉字，连字数都没什么区别。为什么要收其中一个几万十几万的登记费？没有任何的合理性。原因就是登记机关手中有行政权，他利用这个权力来剥夺人民和企业的财产。我们看到一些地方还规定，抵押登记有效期一年，一年以后再登记再收费。本来登记机关应该是一个服务机关，登记是一个服务行为，一个证明行为。现在却成了登记机关利用行政权力剥夺财产的生财之道。因此我的这个课题组提出的解决方法，就是设立统一的和行政管理权脱钩的登记机关。不但要统一，还一定要和行政管理权脱勾，他只能办登记，这样才能解决刚才提到的问题。这个对策，在现在的草案中有没有采纳呢？他们没有采纳，他们说这个登记机关统一的问题太困难难，记得01年5月的专家讨论会上，我们法工委的领导同志说，这个统一登记机关的问题，我们党的最高领导人亲自开了个会都没有能解决，所以这个问题真的是太困难了。因此现在的草案就回避了这个问题，没有谈。有专家说，现在的登记机关，都是赞成统一登记机关的，他们所反对的就是统一到其他机关去。再说我们看到上海等大城市已经统一了登记机关，上海就统一了房屋和土地的登记机关。那这一个省、一个市都能办成的事情，我们这样一个号称中央集权的国家的中央政府居然办不了，使人觉得很可笑。法工委的草案上又加了"县级以上"四个字，把登记机关分为若干层次。有县级的，市级的，也有省级的，那为什么就没有中央的呢？那这个岂不是要看那个企业的管理级别，看是省管的还是市管县管的吗？又是按照财产的所有人、管理人的级别来确定登记管辖。这样有没有利呢？没有！前不久就发生这样一个案例。一个人在区县登记机关查了登记簿，房屋上并没有负担，就买了房，办理了产权过户，搬进去住了不久，银行向法院申请行使抵押权，要拍卖该房屋。法院查明，银行的抵押权是在市的登记机关登记的。那个人就说我怎么会想到你去市登记机关登记呢？那法官怎么办呢？抵押权登记生效，那既然已经登记就应该生效。法官好心的劝那个人，那你优先购买吧。这样这个买房人又花了一份钱把自己的房子又买回来。这就是登记机关分为层次造成的损害。这是对人民群众极大的危害啊。我们课题组提出的对策就是把登记机关设在县级人民法院。做到统一和与行政管理权脱钩，并设立在县级人民法院。登记簿往往在产权争议的案件中作为关键证据使用，登记机关设在县级人民法院，就免去了当事人取证的麻烦，免去了法院调取证据的麻烦，方便了诉讼。这个方案也是参考国外的，德国就是在基层法院设立登记机关。但这个建议他们没有采纳，他们把登记机关的统一问题留着。关于不动产登记还有个问题就是不动产登记簿的证据资格。诉讼法上说一个物可以不可以当作证据使用要看他有没有证据资格，有的学者称为证据能力。一个物能不能当作证据使用应该由实体法规定。建议草案上规定"不动产登记簿"是证明不动产物权的根据。这个根据就是不动产登记簿有证据资格。但是官方的草案没有理解这个规定的实质目的何在。他们说这个"登记簿记载的事项"是权利的根据。那这个记载的事项，正是法院要裁判、要认定的一个事实。这个事实怎么能作为证据，证据法上不是说以事实作为证据，是一个文书可以作为证据。可以看到，法工委的同志他们是不知道这个规定是要解决登记簿的证据资格问题。再说这个不动产登记簿上记载的事项是不是就是物权的根据呢？上面记载的事项还有正确错误之分，还要经过法院的审查认定。绝不是说登记簿"记载的事项"就能作为证据，这个规定显然是错误的。还有就是如登记机关发放的权利证书，如产权证、抵押权证等文书，在诉讼当中有没有证据资格。在建议草案中说，不动产产权文书是享有不动产的证据，同样赋予它证据资格。这点在官方的草案上说，不动产产权文书是权利人享有不动产物权的证明，这个大体上符合他的证据资格问题。不动产登记簿是证据，产权证也是证据。那两者的内容不一致怎么办？草案上有规定，两者的内容不一致时以不动产登记簿为准。这就是解决两种证据的证据力的高低问题。关于不动产登记制度，在物权法上还规定和创设了一些新的登记制度。首先创设了一个异议登记。就是说权利人和利害关系人对这个不动产的权利有异议的时候，为了防止登记簿上的权利人抢先下手把这个不动产转让。那个权利人通过诉讼打赢了官司，获得了权利再去登记机关一看，已经转卖了。所以就创设了异议登记。就是把异议登记在不动产登记簿上，这样就限制了登记簿上的权利人转让财产。设想张三是登记簿上的权利人，李四要买这个房屋。去登记机关变更登记的时候一看登记簿下已经有某人说这个房屋不是张三的。那你想李四会不会买，当然不会买，这样就限制了交易。保证争议解决后胜诉的人能够得到权利。但是如果你登记以后不去打官司，老不解决却限制人家的交易也不行。所以规定了异议登记有效期三个月。还有就是创设了预告登记。就是针对商品房预售的买房人，他签定了商品房预售合同以后，却不能去登记机关办理登记。因为这个时候房屋还没有建好。没有登记就没有产权，所以这也是造成刚才我们说的案例中一个房屋可以卖给6个人的原因。开发商就可以在房子还没盖起来时就卖了好几鋈恕Ｒ淮卧诒本┛?幔?ㄉ璨康耐?窘樯埽?车匾桓隹?⑸蹋?芄哺橇?00多套房子，却卖出去500多套房子。这将会造成多少人的损失。为了解决这个问题创设了预告登记制度。订立了商品房预售合同后，买房人就可以拿着合同去登记机关申请办理预告登记。把所预购的那套商品房的房号，第几栋几层几单元第几号房，连同这个买房合同的合同号全都记在登记簿上面，那将来开发商要把这个号码的房子再卖给别人，就会无效。草案上说，预告登记后，债务人违背预告登记，对该不动产的处分，不发生物权效力。开发商要把这套房子再卖给其他人，其他人得不到。通过这样的办法，保护消费者，保护商品房预售者的买房人，使它能够得到房子。这一预告登记制度不仅可以堵塞一房多卖的漏洞，也可以保护银行的抵押权。有的开发商在盖房子的时候就把所有房产设立了抵押权。但这个时候因为房子还没有盖好银行就没有办法去办理抵押登记。这种情形，贷款银行同样可以拿抵押合同去登记机关办理抵押权预告登记。以保证银行抵押权的实现。关于不动产登记制度，还有一个重要的规定，即不动产登记的权利推定效力。建议稿规定，记载于不动产登记簿的权利人是该不动产的权利人。什么叫权利推定呢？就是这个不动产的登记簿不是在诉讼中作为证据使用吗？那一套房子发生争议，张三李四都来主张权利，如果张三提出了不动产登记簿作为证据。他到登记机关去把登记簿复印下来，然后登记机关的人员签字盖章拿到法庭就可以作为证据了。这个不动产登记簿有证据资格，那法官就根据张三提出了这个登记簿的证据而推定张三是这个不动产的所有权人。这个时候如果李四没有话说，法官就可以就此结案，判决该房屋归张三所有，根据就是不动产登记簿。但是现实中往往张三提交了登记簿后李四会说他的登记簿是错误的。这就是对方对登记簿记载内容的真实性提出异议。这时候法官就让李四提出反证。如果异议一方举出了反证，而且足以证明这个房屋不是张三的，那法院就可以直接根据反证作出判决，认定该房屋所有权归异议一方。这样登记簿上的权利就被推翻，也就是说登记簿上的权利不是绝对的。法院采纳反证并根据反证作出判决，不动产登记簿的记载就被推翻了。法院做出判决后，当事人可拿判决书去登记机关办理变更登记。北京在九十年代有一个政策，教师买房可享受百分之五的优惠，有一对夫妻买房，夫妻都不是教师，而岳母是教师，于是以岳母名义买房，以岳母名义办理登记，而后来夫妻两人闹离婚。到法院后，老岳母出来以不动产登记簿作为证据，主张房屋产权是自己的。所以，不动产登记簿上的记载也并不都是真实的。不动产登记簿还有另外一个效力，叫做善意保护的效力，即物权的公信力原则。草案上叫善意保护，主要目的在保护善意第三人，以保证交易安全。举例来说，张三的房屋卖给李四，李四再转卖给了王五。所谓第三人就是指王五。假设张三与李四之间的买卖合同因有瑕疵，最后被确认为无效。根据法律的规定，无效合同，不发生所有权转移。但此前所有权已经过户给了李四。现在按照合同法关于无效合同的效果，张三可以向登记机关申请涂消李四的所有权，这样使双方恢复原状。如果房屋的所有权还在李四手上，就很好办，只需适用合同法关于合同无效的后果，就行了。合同双方的问题应当按照合同法解决。但现在的问题是，在合同被确认为无效之前，李四已经将该房屋转让给了王五，并且办理了产权过户，房屋的所有权已经过户到了王五的手上。这就发生一个问题，李四与王五之间的转让合同，因李四的所有权被涂消，而成为无权处分的合同。按照合同法第51条关于无权处分的规则，如果权利人张三不予追认，则合同应当无效。再适用关于合同无效的规则，王五的所有权也应当被涂消。这就是说，如果严格适用无权处分的规则，王五已经取得的房屋所有权就应当被剥夺。而王五并不知道张三与李四之间的合同存在瑕疵，并且是在查了登记簿，相信了登记簿上记载的李四是所有权人的情况下，取得该房屋的所有权的，因此王五是善意的，是无辜的，属于善意第三人，他取得的权利应当收到保护。这就发生保护权利人张三，与保护善意第三人王五，二者是冲突的。我们所面临的一个问题是，假如我们保护了张三、没有保护王五，即将王五依法取得的所有权加以剥夺，则可以想像得到，将来谁还敢购买房屋？谁还会信赖登记机关和登记簿？可见，善意第三人王五自身的利益，已经与市场交易安全和社会公共利益结合在一起了。保护了善意第三人王五，也就保护了交易安全，保护了社会公共利益。因此，这里法律政策要求对善意第三人王五，给予特殊保护，使其已经获得的所有权继续保持、不被追夺。而要做到这一点，只需赋予不动产登记善意保护的效力就够了。这也就是教科书上所谓登记的公信力原则。我们看到，不动产交易的善意第三人，草案用不动产登记的善意保护的效力去保护。剩下动产交易的善意第三人怎么办，因为一般动产没有登记，不可能靠登记的公信力去保护，只好另外发明一个制度，这就是动产善意取得制度，专门用来保护动产交易的善意第三人。这在草案上也有明确的规定。这里不作介绍。现在有的学者发表文章说，善意取得制度不仅应包括动产，也应包括不动产，这是因为他们没有了解物权法本身的逻辑，即交易第三人的保护问题。不动产交易第三人的保护问题，因为有登记簿，直接根据登记簿去保护他就够了，赋予这个登记簿以公信力。那动产交易的第三人呢？一般动产没有登记簿，就需要创设一个特别的制度，叫动产善意取得制度。法工委的草案在关于善意取得制度的条文中，也把动产、不动产规定在一起，这是错误的。还有关于不动产登记簿记载错误的问题，有两种情况：一是当事人故意所为，与登记机关无关，那登记机关不承担责任；二是登记机关的过错，造成了损害，应该承担责任。建议草案上规定应该依《国家赔偿法》承担责任，这是因为一般登记机关造成的损害较大，几十万，几百万，都让登记机关赔，也不尽合理，根据国家赔偿法的有关规定，这个赔偿就有限制。但法工委的草案中却把"国家赔偿法"这几个字删掉，这样一来，责任就成了一般侵权责任。损害多少赔多少，这个规定对受害人当然有利，但国家赔不赔得起就是个问题了。下面是讲座的第三部分，即对物权法草案的批评。首先是关于居住权的创设。草案创设一种新的用益物权，叫居住权，规定在草案第十八章。第二百零八条规定：居住权人对他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利。第二百零九条规定：设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。居住权的创设，是江平教授的建议。在2001年5月28日物权法草案的专家讨论会上，江平教授说：我以前提过居住权，现在设想一下，我的保姆，我让她永久居住，而不给予所有权。有什么办法？李凡法官说，现在的做法是给继承人的所有权设定一个负担。王利明教授说，德国法的居住权，就是这样，保障父母永久居住。李凡法官说，婚姻法上有规定，离婚后，给一方居住权。根据上述发言，可见创设居住权的理由，主要是解决三种人的居住问题，一是父母，二是离婚后暂未找到居住场所的夫或妻，三是保姆。先分析离婚一方的居住问题。中国在过去实行公房制度，而且通常是男方分房，当双职工闹离婚时，法院要将房子分一半给女方，那男方的单位就不答应。房子是公房，是男方单位的财产，凭什么要分一半给你？于是法院就发明了一种办法，判决房屋归男方，但女方可以仍在属于男方的房屋居住，直到女方再婚为止。这种实务中的做法，是否叫居住权还有疑问，因为他不是永久居住。是在中国当时没有商品房的公房制度下产生，且不允许永久居住。现在，这一历史条件已不存在，公房制度已经废止，实行了住宅商品化的政策，只要有钱就可以买到住房。很多男的要离婚时，先买一套房子给女方，如笑星赵本山自己就讲过，他先在大连买了一套房子给妻子，然后协议离婚，你看是何等爽快！假如还有个别案件，离婚一方居住问题难以解决，仍旧按照此前法院的做法，判决他在男方房屋中暂时居住直到再婚为止。没有必要创设什么居住权。再看父母的居住问题，王利明教授说德国、法国法律上有居住权。缘由何在？因为他们的法律规定男女不平等，妻子对丈夫的财产无继承权，母亲对子女的财产也无继承权。丈夫死了，妻子无继承权，财产归了子女。那这个母亲住在哪里呢？所以才创设了居住权，解决母亲的居住问题。直到20世纪六七十年代，由于女权运动的高涨，促使他们修改了他们的法律，规定了男女平等，承认了妻子对丈夫的继承权，母亲对子女的继承权，在这种情况下原来的居住权已失去实际的意义。回头说我们国家，我们是最早实施男女平等的国家，在1929年中华民国民法里就规定了男女平等。你看我们的法律，夫妻互有继承权，父母都是子女的第一顺序继承人，还规定了子女对父母有赡养的义务。所以在我们的社会中，父母居住不发生任何的问题。剩下就是保姆的居住问题。中国幅员辽阔，大多数人口在农村，虽然没有统计，但可以估计使用保姆的家庭在家庭总户数中只占少数，在使用保姆的家庭中，准备给保姆永久居住权的恐怕更是少之又少。为了极少人的问题，而创设一种新的物权，创设一个新的法律制度，这不合逻辑！即使出现了要给予保姆终身居住权的情况，仍旧可以按照法院的做法，在继承人的房屋所有权上设一个负担来解决。所以我认为这个居住权完全没有存在的必要。其次是关于取水权。草案专门设了一章规定取水权，第224条规定："自然人、法人直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向主管部门申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权"。从江河湖泊取水，要经过批准，要付费，取得取水权。我们就想到，这岂不是将江河湖泊的水都当作国家财产来对待。物权法草案第46条正是这样规定的：水资源归国家所有。按照这样的规定，江河湖泊的水属于国家财产，则1998年长江流域的洪水泛滥，今年安徽巢湖的洪水泛滥，所造成人民的生命财产的损失都应该由国家来承担赔偿责任。国家财产造成人民生命财产的损失，当然要由国家承担赔偿责任，这在民法有规定。农民养的牛践踏了他人的庄稼都要依法承担赔偿责任。这应当没有疑问，问题是国家赔的起赔不起？再说，既然江河湖泊的水是国家财产，则长江、大河滚滚东流，流入东洋大海，岂不是最大、最严重的国有资产流失，应该由哪一个国家机关来承担渎职犯罪的责任？其实，江河湖泊的水，属于地表水，各国都是用传统民法相邻关系上的取水、用水、排水的制度来解决，完全不需要将其规定为国有资产，不必要创设所谓取水权。而江河湖泊的水，无法特定，不能直接支配，不具有排他性，不符合物权的定义，创设所谓取水权，也与法理相悖。地下水的问题，可以特殊处理，可由行政法规或者地方性法规对地下水的抽取规定必要的措施。应当注意到，水和空气，是地球生命产生和存在的前提条件，如果水资源被规定为国家所有，则我们有理由相信，是否会有一天空气也被规定为国家所有呢？最后是关于野生动物归国家所有。物权法草案四十八条规定，野生动物，国家规定归国家所有的归国家所有。这一规定，来源于野生动物保护法。野生动物保护法第三条规定：野生动物资源属于国家所有。该法第二条规定：本法规定的野生动物，是指珍贵、濒危的和有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物。保护野生动物，本来属于公法上的义务，而不是私法上的权利；是国家的义务，是整个社会的义务。现在的草案将野生动物规定为国家所有，不利于保护。因为，既然规定为国家所有，即应当由所有人国家自己保护，广大人民群众就被解除了保护义务。你的财产，你的汽车，你的房子，应当由你自己保护。别人来保护，那是侵权！再说，规定珍贵的、有价值的野生动物归国家所有，与情理不合。为什么有害的野生动物，如苍蝇、蚊子、老鼠不规定为国家所有？为什么专挑珍稀的、有价值的野生动物规定为国家所有？其次，将野生动物规定为国家所有，于法理不合。因为野生动物，是不特定的，不能直接支配。穿山甲今天在云南、广西境内，明天可能就在越南、缅甸境内。候鸟如天鹅、大雁、红嘴鸥冬春飞来中国境内，夏天飞往西北利亚，如规定为归中国国家所有，其飞往西北利亚岂不成为对俄罗斯领土的侵犯？岂不要产生国际争端？当年林彪乘一架三叉戟飞机跌落在蒙古温都尔汗，蒙古人民共和国给中国大使馆的第一份照会就是强烈抗议中国的飞机（财产）侵略蒙古的领土、领空。那中国国家所有的大雁、天鹅飞到了俄罗斯境内，俄罗斯会不会也向我们提强烈抗议？！俄罗斯如果也规定为国家所有，中、俄两国岂不要为一群天鹅、大雁或者红嘴鸥进行战争？两个国家为一群天鹅、大雁发生外交争端，进行战争，有这个必要吗？其实，野生动物，不具有直接支配性，在被捕获之前，不构成所有权的客体；野生动物属于无主物，其保护只须限制先占取得即可。如规定禁渔期、禁猎期，划定野生动物保护区，禁止猎取、捕捞国家保护的野生动物，就够了。完全没有必要规定为国家所有。如果规定为国家所有，则偸猎、偸捕野生动物，就属于盗窃财产罪，刑法都要修改。以上的例子说明，物权法草案中还有许多规定值得仔细斟酌，不应当草率。当然只是我个人的意见，不敢说完全正确，供同学们参考。谢谢。备注：本讲稿主要由法13班李鹏同学整理，及法13班其他几位同学一起协助完成的，法学会陈俊豪同学做了校对。讲稿本着忠实原话的精神，尽量保持了原样，并经梁慧星老师亲自审阅。 本文转载自：《中国法学网》