从兵家法思想及其研究方法谈治学

中国人民大学法学院法律文化论坛为长期、固定的学术论坛。其围绕中西法律文化，邀请学界名家，以系列讲座的形式开展。论坛旨在营造学术气氛、拓宽博士生的学术视野，为博士生提供高起点、多角度的学术交流平台。“好学深思，心知其意”为太史公治史之根本，“厚积薄发，继往开来”为我辈治学之精神与使命。我们坚信在打造一流学术论坛同时，培养更多的学术后人，以弘本土法律文化之精华、采西方法律文化之良鉴，共铸中国法治之大道。中国人民大学法学院法律文化论坛——研究方法系列之一题目：从兵家法思想及其研究方法谈治学主讲人：张少瑜 《法学研究》编审中国法学会比较法学研究会秘书长评述人：马小红 中国人民大学法学院教授博士生导师主持人：李懂武 中国人民大学法学院法学硕士研究生时间：2005年5月18日晚6：30地点：求是楼1422摘要： 张少瑜教授的讲座应该说是丰富而多彩的。首先他介绍了自己在兵家法思想这一领域独到的学术研究，接着详细分析了兵家法思想研究的学术价值、研究的基本材料和自己运用的一些独到的研究方法和心得体会，并评述了中国古代兵家法思想的主要内容、基本观点、特征与认识基础等。其中张教授还穿插指出了中国法律史研究的形势和前景，勉励我们踏实求学。在谈到兵家法思想与其他学派之间特别是儒、法等的关系时，张教授更是提出了独到的学术见解，指出学界研究的一些弊病和不足，让听者耳目一新，开阔视野的同时也有了心灵的震撼。其幽默风趣的即兴谈吐、严谨博学的遣词造句和丰富资料的旁征博引更是深深打动了在座的每位同学。讲座结束前的提问环节中，同学们有幸和张教授有了更深入而轻松的广泛交流，受益匪浅。从兵家法思想及其研究方法谈治学主持人：大家晚上好，今天很荣幸请来了《法学研究》编辑部的编审、编辑部副主任，中国法学会比较法学研究会秘书长张少瑜教授，来给我们就兵家法思想问题及其相关的法律研究方法作一讲座。下面我们用掌声欢迎张教授给我们带来精彩的报告。（掌声）一、讲座部分张少瑜：很高兴有机会来到人民大学和同学们一起交流、学习。咱们大家都是做法律史、法律文化、法学一般理论研究的，我也是做这方面的。这里我就跟大家介绍一下我是怎么做这些研究的，实际上就是一些工作经验，以供大家共同交流、互相学习。今天晚上我要讲的主要内容是两个方面：第一个就是关于兵家法思想的研究概况；第二就是由兵家法思想研究延伸出来的一般性的研究方法，也就是我的一些心得体会。重点是第一个问题，讲第二个问题也是结合自己的研究实践谈谈学习研究方法。我先主要是集中讲第一个问题，然后留下更多的时间给大家，也欢迎大家对自己关心的问题如法学研究杂志撰稿、期刊论文写作等提问。下面我开始要讲第一个问题——兵家法思想的研究情况。在我给大家的书面提纲中，主要想讲五个小点，一个是兵家法思想研究的学术价值；二是兵家法研究的基本材料；三是研究方法问题；第四个问题主要是兵家法思想的基本观点、特征与认识基础、基本内容以及兵家法思想的史、变、治的实质性的本体；第五个小点是与中国传统法律文化相联系，谈谈外部与兵家法思想的关系，这主要是儒、墨、道、法四大家与兵家的关系问题，以及兵家法思想的现代价值、意义。（一）        我的研究概况（二）        关于兵家法思想的研究是这么一个情况，它不是一个项目，而是我本人这些年来的一些读书心得、积累的笔记而形成的一些东西。记得早在86年我在北大求学上研究生时听张国华老师讲中国古代法律思想、法律文化时，就深有启发，张老师讲的先秦思想百家争鸣中更多的是儒、墨、道、法，而很少涉及兵家思想。当时我请教过这个问题，张老师称他也赞同兵家也很有价值，但他本人少有研究，故不能多讲。他也鼓励我去看点兵家著作，后来我自己便开始研究起兵家这一派的思想。上北大前我在建筑公司当木匠，后来回去做技术员、助理工程师等，所以说我什么都干过，可以说是一个杂家。我们法学界有很多家，名家、专家、大家，而我呢，就是杂家，什么都懂一点，但懂得都不多。（笑声）后来参加《中国军事百科全书》的编撰、写作工作更对兵家思想作了一点研究和深入。由于兴趣自己也逐渐写出一些小文章，在读了一点书后写出一点体会和感想，进入一些实质的研究。我的研究成果主要是在（二十世纪）八十年代末到九十年代前期慢慢形成起来。后来我的兴趣就不在这里了，转向做别的事情，加上在《法学研究》当编辑，就搁置了一段时间。后来到二十一世纪初兴趣慢慢又回来，自己也又开始捡起以前的所爱，最近才写出了我手头这些书稿，作为自己的一些东西拿出来出版。我给马小红老师也看过，但现在还尚未出版，还在征求意见阶段。所以在这里也希望大家都给我提建议，帮助我来完善这本书。曹雪芹写《红楼梦》是披阅十载、增删五次，我这本书学问比不上红楼梦，花的功夫也可以说是如此。算起来几乎有将近二十年了吧。（三）        兵家法思想的学术价值（四）        下面谈谈兵家法思想的学术价值。我看到的最早的写先秦政治思想史的是梁启超，以儒、法、道、墨四大家为中心，来展开诸子百家争鸣。实际上就是运用西方政治理论来研究，以四大家来概括先秦思想的主体，并详加研究。其后呢，他的这个思路被继承下来的是张国华老师。张老师在写《中国法律思想史纲》（大家有兴趣可以去看看这本书）时，基本观点是一致的，只是增加了一些马克思主义的阶级、经济分析的观点，但主体上仍是继承了那种学术研究体例。在确立了这个研究框架下，此后的学者研究就几乎没有什么突破。大家还可以看看陈彭生写的一本春秋战国时期法律思想的书（台湾出版的）其中主要写的也是以儒、法、道、墨四大家的思想为主体。后来学者又在四大家基础上增加了一些东西，如武树臣则增加了一些杂家的研究，胡旭晟后来增加了对名家如邓析造竹刑的研究；纵横家也有的研究了一点，但给我印象不是很深。其他家几乎没什么研究，更大的可见的大都集中于四大家。我认为兵家思想是非常重要的，不仅是对着主体的四大家有深远的影响，而且也从中吸取了不少有价值的思想，形成了自己独特的一个学派。可以说兵家法思想对春秋战国各大思想都有影响，特别是法家的法治理论、法制思想影响最深。这也是我深入研究的缘由。另外从整体传统法律文化的角度来看，军事法律思想也是一个独特的重要视角。可惜的是笼统的思想泛泛而谈太多，而抓住一条线抠下去，比如军队这个特殊群体中的法律与思想。这里我们既不能以公法的一些思想去简单套用研究，这是不现实的，也是极不负责任的。因为它不适用现代所谓的宪政、民主、行政诉讼等。同时军队中的关系也不是私法的关系，主体是不平等的，也不存在意思自治的可能。总而言之，军队中的法律思想研究则极少，而且研究水平较落后。我们国家八十年代许多学校还想开一门军事法学的课程，甚至想招收军事法的研究生，我干了都快二十年了，我是不赞同的。军队是非常特殊的，不能用普通的社会关系和思维去理解军队。尤其在战乱时期，军法会不断扩大化，军法覆盖于国法之上，与部门法是截然不同的。因此想当然独立出来作为一个部门法是过于主观的。而且也没有什么前景。但是我们又要注意到军队毕竟是社会的一个组成部分，而且更为重要。无疑在这一方面兵家对军事最有研究，也最有说话的权利。实际上，理解兵家法律思想对整个古代法律把握也不无意义。比如对“礼”的理解，礼指的是什么呢？马老师就是研究这一块的，从一般意义上理解和从兵家这一角度看就会不一样。礼，是具体的，不仅仅是“经国家，定社稷”的泛泛的东西——根本大礼，而且也是渗透到了社会每个角落。而军队之礼则是最重要的一块。理解军、礼关系对于理解礼、法的关系不无借鉴意义。因此理解兵家法思想从法律史角度看至少有两个意义：一是理解先秦法律思想史的变迁、理解先秦法家思想、法治理论；二是理解古代法家的一个重要分支——军事法律文化。从特殊的角度扩大来理解一般的法律文化知识，也是有价值的。当然兵家法思想研究还有一个重要的价值就是军事法律原理，因为兵家思想实质上是兵家思想家们对军事领域内的法的思想的深刻认识和积淀。现代军事法研究有一个感觉就是缺乏历史的厚度，过于强调现代的一些东西，显得有点单薄，无疑兵家思想的研究可以填补这个空白，增加其理论深度。这就是兵家思想研究的几个价值理论的问题。（五）        研究古代兵家法思想的材料（六）        这主要就是以古代兵书为主要考察对象，同时辅以必要的文物和文献资料。可供使用的先秦汉初的兵书主要有列入《武经七书》的《孙子兵法》、《司马法》、《吴子兵法》、《六韬》、《尉缭子》及竹简本《孙膑兵法》等。首先这里有一个概念性的问题，何为兵家？我这里采用的概念分为狭义和广义的理解。狭义的兵家主要指的是先秦百家争鸣时期的兵家思想家，主要包括孙子、吴起、尉缭子、孙膑等上面提到的几个思想家；另外一个是现代的后来人下的一个定义，主要是宋代以后形成的概念。宋神宗将兵学列为官学，树立几个经典（主要是先秦的一系列兵书和西汉的《三略》、唐代的《唐太宗李卫公问对》等七本书）聚众讲学，这就有点像汉代的儒学一样，成为国家政权下的官学。从宋以后兵学就以这些为“经典”，历代相承研习。现在中国军事百科全书下的一个定义是有著述的古代军事家就是兵家。它包括两个内涵：一是兵家必须是一个“行家”，是职业性（在行的）的军事家；二是必须有其自己的著述流传于后世，因为“兵书”是兵家思想的主要载体。有时候岳飞就不被看作一个军事家，因为其没有兵书留世。我这里的材料研究就主要以兵书为对象，同时我注意到书籍文献是远远不足的，由于主观和客观两方的因素造成其极大的局限性，而做研究必须辅助于文物。我这里主要运用的是竹简，如《孙膑兵法》。这些材料，有一个特点是法律史界研究兵家运用比较少的，运用资料缺乏独特性。再有就是军事学界如国家军事科学院对《孙子兵法》也都有深入研究，但他们的研究主要偏向于历史事实、一般的战略战术、武器、阵图等，而对于其中的兵家法律思想方面研究较少。由于隔行如隔山等一些原因，他们的一些研究甚至有许多不足之处。而我呢，就是一个杂家，从法学本身出发运用法律的一些原理，将两者结合起来就成了一点我自己的东西。 （四）我的研究方法我主要是沿着古代兵学的思路探讨其法思想，以尽可能的发现历史的真实，并在此基础上进行法理分析。这实际上就是历史学的用的基本方法。我在河南一地方看见过一幅对联说：“读古人书，须设身处地地想”（这仅为上联）。我们在读历史的东西一定要设身处地，进入到历史环境，去分析思考问题，否则就失去了读史的意义。惟有养成以历史分析过去的思维习惯，我们才能真正长智慧。我在研究过程中就是如此，经常把阵图放在旁边，去思考古人战争问题和兵家的思想，并围绕自己预定的研究对象展开思索。我的研究对象主要涉及到兵家的战争观、治军观和治军法等体现出来的法律思想，并探索其与法家思想紧密相关的哲学、政治、军制等思想的影响。具体说来有二：一是对古代兵家人物和著述进行分别研究和分阶段的概括；二是以兵家的军法思想即军中之法为主，同时考察与此相关的国法与军法、兵法与军法的关系等各种问题。兵家思想大体上我把它概括为三大部分，第一就是关于战争的学问，主要有战争的起源、战争的性质及其与相关的政治、经济、国家、民心等因素的关系；第二是统军、治军的思想，包括军队的组成、治理等思想；第三是如何运用军队去打败敌人，赢取胜利。这三个方面核心的只有一个目的就是说如何去取胜，从治民到治军，最核心的就是“用兵”思想。大家所熟悉的《孙子兵法》就集中论述了如何用兵御敌，战而胜之。中国人和西方兵家的军事思想并不相同，我们更多的思考运用智慧去治军用兵而取胜，而兵家智慧用一个字概括就是——“诈”（也就是兵法中常说到的“虚实”，真真假假等），一切服务于打胜仗。而西方可能更多的是谈论战略问题。所以我们可以说，达三个方面是兵家的核心思想，也是其区别于其他家的标志。因此我们在分析兵家法思想的过程中一定不能偏离这个核心，因为兵家思考一切问题包括法律的思想都是从如何治军用兵出发的，围绕打胜仗的目的而形成其独特的法律思想。我具体的研究是从微观到中观再到宏观这么一个过程，具体来说就是锁定一个对象，一本书一本书地读，不断地做出自己的思考，并逐渐结合起来，将思想连结为一个整体。如读完《孙子兵法》和《孙膑兵法》，就将两者结合对比起来分析，进而理解齐国兵学的全貌，显然不同于秦晋兵家和商鞅的兵法思想。切忌孤立的读书，应围绕一个焦点结合几本书一起读，当我们都读完了以后，前面遗留的尚未解决或正在思考的问题也许就得到了答案。理解兵家的思想也应该在普遍联系和动态之中进行，才能科学的分析出历史中前后兵家的异同、兵家与四大家的关系以及整个中国传统法律文化的内在渊源。我的研究主要受到两个方面的影响，一是梁启超著述专史的方法；二是马克思以逻辑思维和历史比较进行资本论研究的方法。我的一点体会就是，运用这种方法可以较好的揭示研究对象的本质与内涵。（五）兵家法思想的内容如果说前面是一些导言性的东西，下面就是一些具体的本体部分。主要是想谈谈兵家法思想的主要内容、基本观点、特征与认识基础。我把古代兵家法思想分为三个历史时期：一是萌生时期即如何产生的时期；二是经典时期也称成熟时期，即兵家法思想的发展为“经”，这主要是春秋战国时期；三是后世兵家时期，即兵家在后世的延续、发展和完善。后世时期又可分为两个阶段，首先是从西汉到宋代，其次是宋后兵家进入一个比较科学的时代，包括组织、战略战术变化，如火药的运用改变了战争的常态。但其中不变的是封建农业社会战争的性质、总体特征，因此兵家经典理论仍有大用。1、        这里介绍一点萌生时期。2、        萌芽时期兵家思想有了一定形成，但没有理论性的东西。文献记载的比较少，考古材料也有限；从兵家角度上来，《尚书》上有一点材料如其中的誓、诰等，《周礼》中有一些也能反映了三代的情况，另外《司马法》也有一定的佐证作用（尽管据司马迁所述《司马法》乃后人追述而成，但其中的一些对夏商西周三代的追述有些价值，《汉书》评价其为“出兵家而入于军礼”，而《司马法》作为兵家经典更为司马迁推崇）。我结合一些考古文物研究，勾勒这时期的兵家思想发展，认定这个时期应该是兵家的萌生时期。在研究过程中，我注意到古代兵家法思想家几个重要的东西：其中之一就是兵刑关系问题。兵就是刑，刑就是兵，兵刑合一，兵刑不分，兵家思想与法的观念并无明显大的区别。如“大刑用甲兵”指的兵就是刑。对于兵刑的正义观，古人多从正义的角度出发认定战争的性质，法律和军事都要有一个“义”的观念，正所谓“师出有名”、“礼乐征伐自天子出”等。能不用兵，则尽量不用；可不用刑，则力求不用。这种兵刑使用应有度、少用兵慎用刑的思想一直是主流。而且我们古人特别注意在战争之外尽量克制杀戮平民、扰乱正常生活生产。《尚书|》、《司马法》中都有记载优待俘虏、在战争后大行仁爱等内容，这就体现出一个“德”字。在军队之中也是最讲究德的——这就是“武德”。何谓武德，就是打仗要明明白白的打，打得光明磊落，乘敌人河渡即行偷袭就是有失武德。同时，兵家法思想中还出现了约束本方部队成员的重赏重罚的观念，如“左不攻于左，右不攻于右”、“用命赏于祖、不用命戮于社”。 我认为中国古代所有法律的核心就这一句话，更是古今中外军事法律的精髓所在。简而言之就是，服从命令受赏，违抗命令受罚。当然其中还有一些天命天罚的思想、宗法思想。总而言之兵家法思想一萌芽就带有这些印记：一是要尽量不用兵，不用刑，兵刑具有有限性，用义和德去感化对方；同时要保护对方的平民，敌人也是人，敌人的亲属也是自己的兄弟同胞，一视同仁平等对待，“四海之内皆兄弟”的观念比较发达，这对后来兵家法思想都有很大的影响。总之，这个时期的兵家法思想受一个氏族社会向国家社会过渡时期的特点影响。而我个人看来，到西周时期整个古代社会并未进入到国家社会，因为周公治天下时，“普天之下，莫非王土”，实行分封制、等级制、世袭制、血缘制、联姻制将所有的诸侯国紧密联系在一起，天下为家，充满温情亲爱，有血缘相连，都是自己的亲戚。唯有天下观念，没有此疆彼界的观念。这就是当时人们兵刑不分的观念的认识基础，也是讲德说义的基础。西方国家则没有这些，更多是赤裸裸的血淋淋的东西。其实这时候兵家和刑家（也就是后来的法家）都没有独立出来，另外什么是兵，什么是民，当时也并未区分，“入则为民，出则为兵”。这致使有的人认为当时就有了“常备军”，实际上三代时期只是兵民之间没有严格的身份划分而已，据我的研究我不认为这是常备军，只是一个名。在职业化的军人出现之前，治兵与治民实际上就是一个概念。这时候没有职业化的军人，也没有职业化的军队、军官，更没有职业化的军事法律思维、军事法律思想的出现，因此这就使萌芽时期的特征。家国不分，天下一家的社会结构直接影响到这时期的思想，诚如孔子克己复礼思想并未能大行其道，与当时的社会背景同样分不开。3、        最重要的时期是经典时期——春秋战国时期。4、        这一时期我主要考察了春秋末年《孙子兵法》、战国初年《吴子兵法》、战国中前期《司马法》、《孙膑兵法》（后来出土的竹简证明它和《孙子兵法》不是一本书，但他们的继承关系十分清楚）、战国后期的《尉缭子》、《六韬》，此外还有一些文物资料也有反映。这一时期许多兵家对军事作战多有论著，论兵思想家不少，如吴起、廉颇、王翦以及荀子、商鞅等都传说有著作。当然我最主要是考察了《孙子兵法》，因为它是我国成书最早的一部兵书，可信度也最高。另外一本就是《吴子兵法》。《孙子兵法》一书考察“法”共有90多处，论“法”主要的观点一个就是谈到军队之中的法——兵法，这实际并非今天意义上的军事法，而是用兵、治众斗众之法，包括水战、火战之法，乃一种法度。兵家讲法，本质上也是从制定法的角度来理解法的思想。书中以“约束”提出法的思想（这是我国古代最早的连用“约”和“束”），在吴国练兵时孙子对宫女实行的一种训练手段。我们可以分析出“约束”具有的性质：实际上就是一种最早军队中的纪律；而且是成文的，一二三四罗列开来；并且为公开的，指着“鈇钺”明确告知；可以反复宣传，三令五申，具有可重复性；最为严格，不讲人情。这些实际上就是法的一些最基本的特征。“分数”实际上就是军种的组织，就是将军种众人合称为一个人，指挥作战才有战斗力。“爱兵如子”，同时又不能溺爱，因此需要有纪律。“将在军，君令有所不受”，在军中军令就是最高的法。）此外的就是吴子兵法，吴子就十分重视治军，提出“兵不在多而在治”思想。要有组织力和战斗力，一致御敌，战而无往不胜。重视军事训练，指出军队作战能力的提高、整个军队的纪律的形成在于平时的朝夕练兵而绝非战场一时的指挥，相反平时一盘散沙，展示无论如何约束也是不能控制的。吴起还提出“治众不治寡”，指出将的作用就在于把军队治理好，这和孙子不同，孙子则认为将在于谋略——“智”是第一位的。吴子受秦晋法家的影响较深。同时提出政治经济对军队的影响。并对“知彼”专门论述。他十分强调礼治，以别尊卑贵贱；同时又重视法治，如法的平等性和赏罚，并注意协调礼和法的关系。提出军中必须有礼，礼有别于在国法中的礼。“军容不入国，国容不入军”——在朝则有在朝那种礼，而在军中则有军中之礼。因此在军中也要“以人为本，以礼为治”。军中必有礼，军中必有法，而且军法与国法各有不同且不能相互替代。 《尉缭子》的思想虽不如前面两者的重要，但也有其特点，特别强调军中的设置要严格、周密。其核心思想是一个“制”字。另外一个就是治军特别“赏严”，这实际上就是军法如山的严厉的一派思想。军中将领所言甚于敌人，“畏我甚于敌”，令士兵怕敌军更怕将军。总的来说，春秋战国经典时期就这样。下面我就少讲一点，说得有点过多了。5、        后世时期的兵家法思想6、        鉴于时间关系，这里就不详谈。在下面我谈兵家法思想与其他思想关系时会再说一说。（六）中国传统法律文化与兵家法思想的关系下面谈一下兵家和四大家的关系，主要是和儒、法的关系。首先是与儒家关系比较清楚。比如在战争的正义性上是一致的，还有性善观念、德教思想都是大同小异。儒家以人为本，主张礼治、德治、人治。兵家在治军过程中十分重视“爱民如子”、爱兵如子，在军中实行德爱。按蔡锷的说法，军中不容有一分的懈怠，必须全军上下一致。吴起也讲到军不和不宜出战，在战场上都是喊着兄弟们上的口号。但不同的地方也有，兵家十分重视军中的法治，明确重赏重罚。兵家法思想跟法家相似之处就更多，有人就直接说两者实质上就为一家。从“法”者这方面说，实际上就是从法家而来的。从势来看，（孙子讲过，孙膑也讲过）兵家多从物理学角度讲，一个静止并不可怕，可怕的在于运动的有“势”的物；而法家更多的从政治学的角度谈“势”。另外法家讲的“术”就是表面不表露出来，不让人能察颜观色，这与兵家最喜欢讲的“诈”——“制人而不制于人”并无本质的区别。这里有一个有意思的现象，兵家在战争中讲“术”很有一套，然而在政治哲学中很少有成功者。从吴起、孙膑、韩信到彭德怀都不例外。但兵家更特别讲“令文齐武”。这就是与法家不一样的地方，法家更多的是赤裸裸的人性恶，而军中更多讲究兄弟情谊，平等和谐，德治仁爱。试想，军中如果把自己士兵视作敌人谁跟你同心同德作战？没有战斗积极性就能达到战争的目标——取胜吗？前期经典时期的兵家我前面说了不少，后期的兵家也有一些变化，主要就是在戚继光，可以说孙子之后就数他兵家思想成就为最高。他写了两本书：《纪效新书》和《练兵实记》。里面对于军事的一般原理、新式武器和训练戚家军等，以及军中要不要连坐、要不要讲不平等和平等、又怎样讲平等或不平等等问题，戚继光都有详细的论述。而且他把宋明思想家的一些兵家思想集中总结，如心学。他主张将军和士兵都是一样，“人同此心，心同此理”，大家都是为了“忠君保国”这个目标的。这种思想一直响到曾国藩，然后到蔡锷，一直影响到毛泽东和蒋介石等。后来我们提倡子弟兵、加强思想政治工作的做法都是从这里衍生出来的。这里兵从过去的物——战争取胜的工具，(孙子称驱兵“若驱群羊”，兵就是活着的兵器)到现在则转变为一个人来看待，这就是古今最大的区别。兵家法思想一个总体上来说基本的东西——千条万绪归结一个字就是——“一”字，我这里解释为高度的统一、高度的一致，一切服从于统一和一致。文的也好，武的也好；行政的也好，法治的也好都是这么一个目的。与四大家相比而言，兵家特别讲求一个兼容性。他更多是一个集合体，其中儒家的东西也有，法家思想也有，阴阳家、道家的也有，甚至佛家的等等，这里我还略去了很多其他家的思想在兵家之中的体现。兵家思想的一个核心目的就是怎样实现对军队的治理，因为它是一个“实干家”，比起孔夫子的儒家等其他学派更有务实性，而非理想性的东西。他从实际出发，讲求实践有效性，因而必然相应的就有了兼容性，包纳各家合理思想。另外对于兵家思想的哲学基础，我认为其是唯物的、辩证的。兵家是最讲辩证的，前面提到的虚实等观念就是体现。兵家又是唯物的，比如讲到法的时候，是从客观法则的角度出发的，这可能受前人思想影响，如管子、墨子等思想家对法的论述，墨子就是绳墨、刀锯。在我这书里也探讨几点，比如连坐制度，它有什么合理性？据我考察，连坐制度最早是在军队实行。“什伍连坐”的“什伍”就是军队的一个组织，伍人一组，十人两组，这种人数的确立跟武器编配、跟作战阵型等军事原理都有密切关系。我可以举一戚继光打倭寇作战的例子，部队组成有不同兵种，如火炮车，外有火枪手，再外面是弓箭手，最外面是拿大竹竿的等等士兵。这些不同武器编制一定是错落有序，这些一起形成一个战斗集体才相互配合、支持。这在先秦时代也同此理。因此每一个兵种乃至个人对整个军队都至关重要，牵一发动全身，一个环节打乱则可能整个溃败。而古时候的冷兵器都是密集作战，因此必须实行连坐制度。给每个士兵之间形成一个集体，加之于连带责任约束。戚继光设计连坐制度是有其巧妙、科学性的。连坐观念早在战国时吴起就提出来了。而现在我们也有“连带主义”，实际上我们社会中每一个都不再可能单独行动。至于其合理性我这么一说大家就应该能明白。连坐制度还带来一个问题就是军队内部控制问题，要讲节制的基本原理，就是节节而制之，像竹子一样一节一节的相互控制，环环相扣成一整体。军队就是要靠内部的节制，而不是靠什么机关枪，试想面对千军万马，督战队能有几个人？另外还有军礼军法，军礼是平等的，军法是不平等。最不讲平等的就是军中，即使同为小兵，一个比另一个在军中大那么一点，就不一样；上等兵与下等兵一眼就能看出来，更别说排长、连长等。而且不平等不仅表现在衣裳上，上级官甚至可以枪毙下级，这就是军队。然而军队又是最讲平等的。将军和每一个士兵称“弟兄们”，这又完全是一个平等的关系。同时军中任何一人违反军纪、丢失阵地等都要受罚甚至被杀，这是没有任何商量余地的。不能因为你是团长是高官就能免除。别的地方可不讲平等，军队绝对不允许，这是战争和军队的特殊性决定的。实际上，中国古代法制讲平等也可以说就是源于此，法家的平等观就是从军队中来，是兵家法思想的影响的。（七）结语：兵家思想的主要内容我就到这么多了，总的来说对兵家思想的研究，我自己的体会就是要懂得一些军事制度、军事战略战术等，才能进而理解军法思想、原理。推而广之，理解了兵家法思想我们对社会中其他方面的思想就不难理解。兵家这一块我就说这里。关于研究方法我就不再具体讲，大家可以在提问中和我有一些交流。因为时间我没有控制好，实在抱歉。今天我自己就先讲到这里，谢谢大家！（掌声）二、评述部分主持人：张教授讲座内容丰富、条理清晰，相信大家都为之折服。下面我们欢迎中国人民大学法学院教授马小红老师做一个评述。（掌声）评述人：我不愿意作报告，我还是站起来吧（笑声）！感谢张教授给我们作了精彩的报告，短短一个半小时，我们从中听到许多新鲜的、不同于以往的观点，而且特别多。这里我就想到一个问题，一个学术专业要突破，它不依靠时髦的追逐，也不靠追名逐利。张教授的书虽然现在还没有出版，但是已经跨越世纪了。（笑声）从八十年代开始一直到现在，他本人还在研究推磨，按现在一般的情形看，这书应该是出第三版了吧。我认为搞学术就应该有这样一种“十年磨一剑”的精神，要有敢于坐冷板凳的精神。张教授的研究治学给我们一个经验就是，一定要厚积薄发，要有深厚的积淀。厚积就是我们要博览群书。刚才的讲座中提到这么多的资料，这么多的书本，没有任何的时髦，我们要实实在在地静下心来，搞学术，做学问，不能人云亦云，而是要讲出我们自己的观点，要发人深思，在今后的研究中能品味出它的问道。薄发，就是要提出自己的新观点，更不应总拿别人的观点来哗众取宠。因此，我们一开始就要有一个严谨的学风，这是我听了张教授的讲座的一个感想。我想每个人都会深有感触，好的讲座就是给人从中琢磨出一点味道来，这就是成功的。我说的这些不能算点评，就是一些自己的想法。谢谢大家！（掌声）三、答问部分主持人：感谢马老师的的深刻的评述。现在接下来我们进入自由提问的时间。请大家充分利用这有限的时间，可以就自己一些感兴趣的问题和张教授进行交流。好，现在提问开始。问：我是零四法学硕士，我想问两个问题：吴起既是一个兵家，也是一个法家，您如何来看待他的兵家思想对其法家思想的影响。第二个就是战争和道德的关系。古代战争就有一些典型的战例，从中我们看到的是战争之中道德有时候是相当可笑的，您如何看待两者关系呢？答：（笑声）好，请坐。两个问题，第一个吴起是法家还是兵家，我在前面也讲到一些，很多时候法家和兵家是分不清的。我在这里讲吴起是兵家，是以《吴子兵法》为基础的。我认为从兵学的角度看，后来特别是宋以后都将之视作兵学第二经典；另外宋以前包括魏晋南北朝时期一些将领都是把孙吴并称，因此我觉得说他是兵家是没有问题的。当然你说他是法家，这问题也不大，因为他毕竟曾在楚国主持过变法。我这里还要强调一点，《吴子兵法》并非吴起一个人的思想，事实上春秋战国时期好多的书都不是一个人的思想。你说《论语》就是孔子一个人思想吗？它使其门人记录的，肯定有很多润色加工，我们应该作为一个学派来考察。第二个问题毛泽东评价宋襄公所谓战争中的道德是“蠢猪式的仁义道德”。实际上大家可以看左传，春秋之前战争都是讲究道德、规矩的，而春秋之后则有明显变化，孙子兵法的出现就标志着整个战略格局的变化，这也是军事学上的一个大发展。当然个人的评价是可以有不同见解的。但作为一个军事家来说，取得胜利是第一位的，不管你讲道德与否，打赢了再说，兵家考虑的肯定是这一点。但我们还要看到这背后，其本身就是以德为基础的。后来人评诸葛亮，“攻心为上”、“从古之兵非好战”，几乎所有的兵书里面都要讲到不要打仗，第一要尽量别打起来；第二即使打起来也尽量是小仗；第三小仗也不要扩大化，尽量避免打大仗。这一切不能说与德无关，德是一个基础。但是德不可能反映在每一个具体的做法上。宋襄公的做法对军事家肯定是不行的。（马老师：可不可以这么理解，这是由于礼崩乐坏使然呢？）对，这确实是在那么一个时代下，礼崩乐坏才有变诈之兵。应该可以这么理解。问：张教授您好，听了您报告很受启发。我有一个问题请教。在中国历史上商鞅曾改法为律，这个做法是否可以理解为兵家思想在治国方略上的变化呢？答：不错。首先商鞅能否算兵家，我觉得至少我现在还没有把它列入到兵家之内。什么原因呢？他没有一个特别的兵家专著，法家的东西他很多，但他还没有成为一个职业的兵家，虽然也有一些零散的兵家思想内容。当然一定要说他也是一个兵家，这也不为过。正如我们评价毛主席是革命家、军事家、思想家这是可以的。至于商鞅改法为律，在秦国治国所用的东西，我们更多的是将其作为法家代表人物来看待。诚然他也把一些治军的军法之类的东西运用到了治国之中。这也是不难理解的。但我还是认为他的做法不是定型的兵家思想的运用。典型的兵家做法比如孙子提倡“令文起武”，而不是简单的商鞅的那种重刑重罚的偏重法家的东西。至于改法为律是不是可以说是兵家运用到治国之中，我认为有一点就是成文法治的东西可以理解这点。这可算是兵家和法家的一个过渡和延伸吧。问：张教授您好，刚才你讲的兵家或者说兵家法思想，关键的就是一个“诈”字，但法律呢，我认为应该是讲究规范，还有就是非常强调诚信，这在兵家法思想中是否存在这一内在矛盾呢？答：好，感谢你提到这一点。刚才我在说兵家思想中说了兵家有三个方面的思想：战争、治军和用兵的问题。其中用兵的问题核心是一个“诈”字，但治军的核心则是一个“信”字。孙子兵法中讲到为将首先一条就是智、信、仁、勇、忍。孙膑兵法中讲信义讲得最多。“治军以诚信”，军中最重要的就是信。比如说士兵攻下一个城池奖赏多少那绝对是言出必行的，因为要是在军中失信于兵，那下次就不会有服从命令的了。因此信是所有兵家都讲的东西。这里实际上指的“御众以信”，就是对待自己人一定要有诚信。法律的执行也一定要诚信，折合后来法家思想是一样的。前面讲兵家的“诈”时我只是没有讲到这一点，并不等于军队就是没有信的，而恰恰相反。“信”和“诈”都是有的，只是适用的对象不一。问：谢谢张教授，刚才您提到一个兵家的重要思想就是知己知彼，百战不殆。这里我也想运用一下。您来之前我们也了解一下您的情况，我们知道您是《法学研究》的编审，肯定看了很多法学方面的文章，那我就想问您两个问题。第一个您看中国法律史方面研究现在的热点是什么？还有就是搞学术研究的方法，您是如何看的？对于我们研究生来说论文的写作也是一个问题，在选题和研究方法上能否请您给我们指点一下。第二个就是在你做编辑过程中，论文的发表是如何运用“势”来控制的？换句话说我们如何用“术”来吸引和打动您呢？我们也想知己知彼以更好的“诈”到您。（笑声）答：很有意思。首先呢，知己知彼是用于作战的，我想我们这里是讲信的，诈是诈不了的。（笑声）到这里我们就开始转移问题了，转到学习研究的方法和论文写作发表上了。两个问题，一个就是法律史研究的形势和选题问题，第二个就是怎样选好题目而出新。这里我可以多说几句。法律史的研究形势应该是不容乐观，我们现在是一个浮躁的时代，比起八、九十年代（二十世纪）不一样，那时候的人们还很想干点正事，现在我们光想着怎样赚钱、如何找到好工作，买房买车等享受什么的。这样的时代我想我也不能去责备谁，谁招谁惹谁了？（摇头，笑声）我的一个意思就是法律史作为一门学问其学科发展不容乐观。刚才同学问我的都是一些学术问题，我很高兴，不像别的一些人见我说不了几句话就转到别的去了。不论教学、科研还是国家的立项，对外文化交流也罢，都不容乐观，不仅仅是中国、日本等研究古代法律的都这个状况。韩国前段时间来了个学者说到韩国也是剩极少数人研究了。因此，我要说研究法律史可不是什么轻松的差事。因此没有兴趣的同志，愿意改行我也不会说什么。第二中国法律史的研究取决于中国古代法律的整个定位。如果你就愿意做冷板凳，专心搞法律史的研究，这样就会有一个整体的了解。但从法学的大家庭来说，应该承认法学的中心不在中国，民法、商法、经济法等部门法，也无论是公法还是私法，那些理论都是人家的，而中国更多的是拿来学，是一个学以致用的问题。但中国古代法律史的研究就不一样，它能为世界法制作出自己的贡献。要成为一个世界性的学者，让外国人对中国传统法律产生兴趣，也来学习我们的合理的东西。中国学者就应该有这种志气。中国有着悠久的历史文化传统，我们有无穷的文献和资料，第二中国学者研究自己的传统有语言、民族等优势，能更好地理解过去的法律。因此我觉得法律史也是有其光明的前景的，但是有一段路是非常艰难的。要想成一家之说，对年轻人来说也不是容易的事。接下来是关于法律史研究的状况问题。总体说来，中国法律史的研究已经过了它的黄金时代。我个人看来，二、三十年代出了一批大家，如大家都熟悉的杨鸿烈、陈顾远、程树德等为代表思想家。他们形成了一个研究体系。上世纪八十年代也出了一大批学者，如曾宪义、张国华、张晋藩等，这一批大学者运用马克思主义思想的观点和方法来研究中国的法律史，也形成了一个新的体系。从他们之后到今天的研究没有本质上的变化，一些教科书也都大同小异。一些基本观点和方法如社会形态的划分、经济分析、阶级分析等，还有律令体制也是我们的基本法律观念。法律制度也一样，思想史也主要是以儒、法、道、墨等先秦思想到整个封建正统法律思想，再到近现代的思想，也没有什么变化。这些都是定型了的东西。但近来新思想、新思路的大量出现，我觉得应该是到了有所突破的时候了。我们完全可以努力构建一个不同于那个时代的新的法律史学术和研究体系。这样的时机也渐渐成熟了，比如法律的起源的问题，为什么法律的起源就一定是“刑起于兵”呢？中国夏朝就有了法律、一开始就是刑法，这些都是理论性的问题，而并非事实的问题。理论改变了，我们看到的“事实”也就会有所变化。正如胡适说的大马路上一出去，生物学家看见的就是种的什么树、开什么花，文学家看见的就是小鸟在叫、美人在笑，（笑声）这样的观点就不一样的。搞我们的法律史研究也应该注重转换思路，转变观念。而这正是法律史研究的不足之处，与刑法、民法、宪法研究相比，他们整个的理论已不再是当初的那一套理论了，其学术带头人也不是当初的那些人。这就是一个时代感。我认为我们缺乏的一个就是新理论的研究和创新，还有就是包括很重要的小问题我们都没有很好的研究透。比如我刚才说到的连坐制度，一说到连坐、株连人们的反应就是不好的，是这样的吧？但株连的合理的一面呢？为什么就没人研究呢？株连在社会控制角度来说，中国古代几千年都是这样，而且今天也是不能免的，也仍然存在。但我们也要看到有些罪在军中也是不株连的，比如偷盗钱财就是个人的责任，因为这纯粹是个人行为，但换成是丢失阵地，则绝非个人问题，这就需要株连，株连上下级、株连家人亲属甚至株连邻里，来确定他们的责任。这就是连坐的合理性的一面。这是一个问题，还有比如不平等，讲不平等就是不好的吗？我觉得这也是值得深思的。在军队之中讲不平等其合理性在什么地方呢？我们就应该研究下去，什么时候讲平等，什么时候讲不平等。另外还有比如官当的问题，不知道大家考虑过没有，大家一致认为它是保护官僚、地主的特权制，但官当具体制度谁真正研究了吗？这么重要制度简单说不好就完了吗？我们没有全部考虑整个唐律中官当的法律条文，官当在其中的地位是什么样？不能仅看到其中一条就下结论。包括议、请、减、赎、当、免等，它们各有什么作用？另外官员特殊重的责任能随便处理吗？在唐代培养一个官员多么不容易，社会精英人才能这么简单的就正法吗？还有就是官员犯罪了能直接司法处理吗？正常的行政工作怎么办？在唐代那个时候行政责任和刑事责任并没有分开来，免除两级或三级的官，在今天看来就是一个行政处分。其中的法理上原因何在呢？我们几个有过实证性分析呢？还有一个八议制度的问题，我就没有看见过一篇关于八议的好的文章。都说八议是对地主、官僚阶层的保护性的制度。这里应该还有一个司法机关和行政机关的制约关系。简单化的研究是不足以说明的。我觉得中国法律史中可研究的问题太多了，传统的问题可以出新，而新的问题遍地都是，比如新材料。我们的法律史研究是一个历史的研究，更应该有独特的材料。另外我觉得法律史专业是容易出专家的，我这里对兵书稍有一点个人研究，其实这并没有什么大不了的。同时我又认为现在法律史方面的大家太缺乏了，要成为大家，历史功底要有，第二部门法的知识要有，第三我们现在的理论意识要有，现代的思想也要有。由这些做基础才可能出一个新观点，有所突破。第一个问题就说这么多了，下面再简单的说一下法学研究的选文章的问题。我们选取也不是看是否是老先生，即便如张晋藩先生我们也很少采用，只要没达到我们要求的那些标准我们也不采纳。这是一点，另外就是要“实”，这就要求要有第一手资料，一定不能只用二手资料，这也是很多我们的同学容易出毛病的地方。要尽量找到最早、最好的资料出处，踏实做学问。切忌使用一些来历不明的。还有就是要有新的角度，前面提到的八议、官当和连坐等都可以出一些新鲜的东西。总之，法律史研究贵在有新的资料、材料，在传统材料基础上要有新的观点、新思路。主持人：鉴于时间原因，虽然大家意犹未尽，但我希望各位可以在私底下和张教授交流。我们今天讲座就到此告一段落。再次感谢张教授的精彩讲座！（掌声）同时也希望大家继续关注我们的法律文化论坛。谢谢大家！（记录整理：范国文文字校对：马海峰苑媛）