一、 性始终是一种神秘。或许作为人类个体行为的性本身需要神秘，但是这种神秘却绝非仅仅关涉个人的行为，它带来了对性的种种禁忌、公共政策的规制乃至严厉的外在惩罚。同时，这又势必反过来强化神秘和加深蒙昧。因此这样一种循环强化就造成了，与性相关的领域，既是道德意识最为“敏感”的地方，又是道德意识最为“盲目”的地方。而盲目无知，或许正是道德、尤其是性道德的根基，甚至也是人的根基。 波斯纳很清楚，也许对于普通人而言，最理性的选择确实就是：安于这种对性的普遍禁忌和普遍无知（283－290）；[1]因为这些禁忌和无知都是人类历史自然选择的结果（193－240）。但是他更清楚，他自己不能这么选择，他必须打破神秘、“挑战禁忌”。[2]这并非仅仅因为学术好奇心和“波斯纳最深刻的信念：一个学者——进而一个法官——的最大罪过就是循规蹈矩”，[3]而首先是迫于法律实践的现实要求。 一方面，法官同普通人一样受到了禁忌和无知的束缚，“哪怕是对中年和老年法官来说，裸体和色情的问题也还很情绪化。”（2）但是，无知和情绪化显然“不足以为社会政策判断提供坚实基础，而在我们的法律不可避免地要作出这种判断。”（3）美国日益增长的与性有关的社会风潮和与性有关的司法案件，使法官不克服这种无知就无法胜任其工作：“这样一个努力之急需是不需要多说什么的，只要看看有许多现象（其中许多还是相互关联的）给已经不堪重负的美国法律制度所增加的压力就行了。”（3）因此，即使仅仅出于责任伦理的要求，法官在美国社会中的使命也要求他必须“挑战禁忌”；正如波斯纳在本书结束时所说的，“这一研究最初就……是要了解作为一位法官角色的我自己，驱除一些无知、偏见、羞怯以及虚伪的阴云。”（594）何况，在作为法官与学者——尤其是以实用主义、法律经济学和古典自由主义为依托的学者[4]——的波斯纳看来，“从原则上看，哪怕厌恶是非理性的，也没有什么东西让厌恶不作数，专注于经济效率的政体没有理由不把这种厌恶当作一种值得关注的外在成本。”（267－268）对于这些一直在影响着我们行动与思考的厌恶、禁忌与习俗，必须给与严肃地对待。因此，波斯纳对性的研究实际上是对性态的研究： “无论是我的理论，还是其对立面，都不直接与性有关。它们都与性的社会、包括法律的寓意有关，因此，我频繁使用性态这个术语，隐含的是对态度和习惯以及实践的关切。”（5） 另一方面，仅有研究的必要和研究者的渴望是不够的。必须有较为充分的研究工具和研究资源。性禁忌的力量是强大的，装备不精良就不能突破道德的阵地。波斯纳意识到了这一点，并且给与了明确回答：“在性的问题上，还是有大量的多学科文献，无论是医学、生物学、社会生物学、精神病学、心理学、社会学、经济学、法学、神学、哲学、历史学、古典学、人类学、人口学，甚至是地理学和文学批评，都作出了贡献。其中有许多文献中都真正是科学的，也有许多尽管不科学，但还是可以提供很多信息。”（3）并且他进一步表明：“我的目的之一就是总结概述这些文献中与法律有关的主要发现，并且要让它能够为法律职业界理解。”（3）这反映了波斯纳的一贯追求：单独的任何一种进路，包括法律经济学，都不足以永久地捕获法律的复杂性。[5]波斯纳正是要借助这些科学来使性、尤其是性规制的问题科学化。[6]因此，本书几乎有一半的内容是在整合和推进理论。[7] 波斯纳毫不掩饰的表达了对法律理论在性问题上普遍无知这一现状的不满，也毫不掩饰的表达了自己的追求：“我还有更大的抱负，这就是要提出一种性态理论，它既要能说性实践的以及它的社会——包括法律——规制的一些主要特点，同时也要指出这种性规制的改革道路；因此它必须同时是实证的（描述的）也是规范的（伦理的）理论。”（3）而整合各个学科的核心理论，依然是经济学：“对性态的明晰思考受到了无知、意识形态、迷信以及偏见的多层妨害，而用经济学的强酸来洗涤它，会帮助我们把这些积层都剥离干净。”（587）波斯纳通过一系列的具体分析一步步表明了，除了与之截然对立的“一大堆各种各样的道德理论”，“经济学理论把这些视角、洞见以及其他可以公道地称为科学的或是社会科学的性态理论都包容进来了，整合为一体，并超越了这些理论。”（4－5） 不过，波斯纳的努力虽然集中于理论，但又并不止于理论。本书的根本目标还是实践：“从这种理论中演绎出一些假说，并把这些假说同定量以及定性的数据直面相对”（6）；进而，“提出法律和公共政策的改革。”（10）在总结全书时，波斯纳进一步指出，“理论思考的最终目标并不是检验这些理论，而是要扩大我们的知识，以便改进我们的预见能力和控制能力。”（594） 蒙昧、禁忌、各种道德和由此汇成的性态，构成了我们栖息的洞穴。洞穴的黑暗使我们看不清自己也看不到我们的洞穴。很少有人具有足够的勇气去寻找光明：人们离不开这些洞穴；也很少有人能够真的找到光明：我们无法确定自己不是从一个洞穴进入了另一个洞穴。但是我们是真的需要光来驱走一些黑暗，因为看不清路就会总是碰壁，因为看不清洞穴就无法改善我们的处境。波斯纳是这样一个寻找光明的人；我不敢说他找到了，但是可以确信的是，他把诸多理论汇合在一起，确实是为了形成一束微光，照亮我们和我们的洞穴。 二、 一如既往，经济学是本书的核心理论，本书的主要内容可以归结为是性态问题的经济分析；书名中的“理性”一词的含义也确定的是经济学意义上的理性：“理性的意义并不必须是有意识的，而是指行为顺应了行动者的目的……行为恰当回应了激励。”（112）但是，波斯纳并没有从经济学的讨论开始，而是首先介绍和评论了“性生物学”。为什么如此呢？ 沿着这一疑问所指引的路线，我们可以看到波斯纳性态理论有一个本质性的特点：与那些同样是反对性的道德化处理的学者不同，波斯纳并不想走一条社会建构主义的道路。在当今的理论性学中，有相当多的理论“都隐含着建构主义”，比如以福柯为代表的社会建构主义，以及其他隐含在性法律学中的建构主义。（第一章）社会建构主义确实有所发现，但是“因为它们看轻生物学上的性别差异，这就导致了这些文献作者把以这些差异为基础建立起来的法律区分都推定为恣意专断的区分。”（42） 与之相反，波斯纳相信生物学上的性别差异以及其他规定了人类本性的因素，是根本性的。男女有别，这是天生的差异，而并非是社会建构的结果，而且同社会建构一样对人类的性实践、包括性规制发生着影响；甚至，其还可能是社会建构背后的原动力。至少可以说，生物性和社会性共同构成了人之本性；必须看到生物性对人类行为、尤其是性行为的潜移默化、但却持久和强大的影响。而且，如果对人类本身的生物学研究获得了实质性突破——比如发现了某些性犯罪确实是源于基因的命令，那么许多法律争议和道德争议就都可以转变为事实问题、常识问题和实证问题。而波斯纳所提出的“道德无涉之性”（morally indifferent sex），就是要“把性当作事实问题”。（111）因此，性生物学就成了他“试图把性的道德和情感背景、前见、迷思、习惯态度都剥离出去”的第一个据点。而且，性生物学也有助于对性进行经济学分析，因为对于那些作为给定条件的性偏好，性生物学已经作出了贡献。（114） 因此，性生物学虽然并非波斯纳所倚仗的核心理论，但却是其理论中不可或缺的一部分。 在我看来，波斯纳所吸收的性生物学理论，主要是两个：一是基因延续是性的根本动力；二是“幼态持续”是人类生、育形态的关键。性生物学的威力来自二者的双剑合璧。 对于基因延续，[8]性生物学表明，有性生殖和两性分化是关键性的。因为“性生育会增加一个物种存活的概率”，是自然选择下最佳的生殖战略；[9]而两性分化就减小了生、育的风险，并且可以形成自然的分工：“男子广泛播殖，女子尽心养育”。（116－118）进而，由于有性生殖和两性分化而造成的男女两性的自然差异，又决定了女子和男子在性偏好上的差异：女子对性伙伴百般挑剔，而男子则希望多多益善。（119－124） 但是，源于“基因延续”的这些生育战略如果没有限制，很可能导致这些战略的失败，因为男子花心的结果很可能是：四处播种，无所收获。换句话说，“基因延续”的要求又限制了男子的花心，因为男子必须保证女子所生确为己出，而且，必须保证自己的孩子能够最终存活。[10] 前一个原因容易理解，因为花心的男子往往会疏于对自己女人的看护，而疏于看护就容易被戴上绿帽子，成为人类社会中的“布谷鸟”；但是，为什么孩子会制约父亲呢？为什么孩子的存活对父亲的行为形成了限制呢？这就引出了生物学的第二个理论：“幼态持续”。 波斯纳并没有使用“幼态持续”这一术语，[11]但清楚的表达了这一意思：“人类婴儿与其他动物婴儿相比，怀孕的妇女和哺乳的母亲与其他怀孕和哺乳的动物相比，前者都比较持续地容易受到伤害，这就产生了一些至关重要的机制，诱使男子在性交之后甚至孩子出生之后——甚至出生很久之后——还一直待在女性周围，以便保护女性、胎儿、婴儿和儿童。”（126，强调为笔者所加，以下同。）人类“幼态保持”的特点就使得人类在生育后代上呈现出一种“繁殖保护”的习性。而这一点与前面的基因延续一起，就使得男女两性因为生、育这一生物本能，而必须形成比较稳定的同居关系、乃至群居关系。也正是这些稳定的生活关系，最终构成了家庭这种组织形式和制度存在的生物学基础。同时，沿着这一思路继续思考，还可以发现，如果科学技术的发展使得“父源鉴定”非常的便宜有效（这就解决了基因延续对于男子的制约），如果社会资源的积累和社会观念的开放使得保护幼体成为一项社会工程（这就解决了幼态持续对于男女双方的制约），那么新型的社会关系也就会逐步取代传统上的家庭关系和宗族关系。这一点部分的得到了验证，部分的正在显现出曙光。[12] 但是，以上论断的外推是有限的，家庭关系（当然，未必是严格法律意义上的，更宽泛的表达是同居关系）并不会完全瓦解，并且很可能与人类的存在始终相伴。这是因为， “幼态持续”这一人类独有的生物特点经历了自然选择，在诸如“性交”、“性爱”方面，还衍生出了——或者说保留下来了——许多其他的生物特性，使得男女两性之间的稳定关系本身有着潜在的强大生物学基础。换句话说，在没有任何外在限制的情况下，比如养育子女的责任、习俗法律的规制，人类仍然可能保持固定的性伴侣。波斯纳首先考察的是人类性交的特点：“人类要比其他灵长目动物有更频繁的——并且看起来也许是浪费的——性交，这是人类的婴儿要比其他灵长目后代更容易受伤害的后果。”（127）频繁性交和性本身的享乐目的，使男女两性的稳定结合具有了生物性上的有力保证。而且顺着这一“繁殖保护”的思路，波斯纳还发现，“还有一个现象，根子最终也能追寻到人类婴儿容易受伤害这一点上来，这就是性爱；性爱与性欲不同，前者是发现有一个独一无二的具体的人，有吸引力，值得欲求。因此性爱为一种长期的、尽管不必是永久的关系提供了更坚实的胶合剂，在这种关系中，男子会保护女性和他们的后代，而这不是性冲动可以独自实现的。”（128－129）人类经历了长期自然选择后所沉积下的在性、尤其是性交、性爱方面的特点，并不会因为外在因素的诱导而发生根本性的改变，这或许也是人类以及人类社会得以持续存在的原因。[13] 这样，关于人类与性有关的主要问题——男女有别、家庭、性交、性爱——都获得了生物学上的解释。但是，波斯纳认为这种解释是有限的，还不足以替代经济学，因为性生物学、主要是进化生物学只是“解释人类性行为的趋向；它并不解释行为本身。”（142）但是，最根本的原因，还在于科学化的程度。如同波斯纳引入生物学是出于科学上的考虑一样，波斯纳对生物学的浅尝辄止，也是出于科学上的考虑。正如我在注5中指出的，当时生物学的科学化还很不够，还不足以成为立论的基础：“关于进化的一些命题，由于其关系到埋藏于遥远之往昔的事件，因此都是不能在经验上证实或否证的。这导致基因的解释具有猜想的气味，特别是在社会领域，因为所设想的关于社会行为的基因……都还没有发现。更进一步的难题在于，……难以检验社会生物学的假说。”（143）不能证实或证伪，也不能进行显著性检验，那么生物学的这些命题就只能停留在假说上。 但是，波斯纳毕竟显示了，社会生物学在理解性问题、以致理解人类社会中其他根本问题方面，具有非常大的潜力。假说并非没有实践意义；暂时不能检验不意味着永远停留于猜想。一旦科学技术的发展使得社会生物学的“科学性”大为提高，那么，许多假设猜想或者直觉判断都会成为纯粹的事实问题，也就是说，理论解释就有了坚实的基础，甚至不再需要理论解释。这已经部分成了现实。随着科学技术的进步，在波斯纳出版本书后的10年间，社会生物学的这些假说获得了部分的检验，已经呈现了越来越高的科学化程度。同时，诸如克隆、人类基因组草图等一系列科学技术的进步也越来越展示出了社会生物学的前景。[14]对人自身的认识越深，我们就越能够摆脱无知与猜想，就越能够超越道德禁忌、越能理性的对待性。这同样是启蒙以来征服自然的一部分，或许即将成为最重要的一部分。 而且，从长远看来，生物学也确实可能比经济学更科学。生物学的基础是自然科学，而经济学是社会科学。甚至，不必放眼将来，波斯纳已经意识到了，对性问题的经济分析确实会在某些问题上依赖于生物学的成果： “爱情例证了，在性的问题上，生物经济学进路与纯经济学进路之间有差别。所爱的人独一无二，这种是在动物以及人类环境中都曾观察到的亲密关系和印刻作用（imprinting）的一个方面，例证就是各种物种中母亲和婴孩的密切关系。纯粹的经济学分析会强调诸如搜寻新配偶的高成本、因利他主义而发生的分离孩子和父母的成本以及一个人坚守承诺之声誉带来的收益这样一些因素。然而，所有这些因素都不能解说爱情关系的情感特点。这些因素的意义在于它使预测这一联系在各种情况下会有多么持久成为可能。”（156） 正是因为预见了这样的前景和这些差别，我想，波斯纳才用专章来勾勒这个他并不打算作为理论依靠的领域；也正是因为看到了这样的前景，我也花了大量的篇幅、甚至超出了波斯纳的论述来阐明社会生物学的基本命题。我甚至想，也许在不久的将来，波斯纳会重新写这本《性与理性》；而那个时候，如果不是生物学将成为基础而经济学退为次席的话，对于生物学成果的吸收也毫无疑问会成为与经济分析旗鼓相当的内容。 三、 不过，我不能走得更远了。毕竟本书的核心部分、也是最有价值的部分，还是经济分析。 虽然直到第五章才开始正式地进入经济理论，但是在此前的章节中波斯纳早已在进行铺垫，比如他对理性的定义、梳理历史时的暗示（参见第二章）以及对性态的剖析（尤其是第三章）。从第五章开始，波斯纳清楚的区分了、并随之系统的讨论了其经济理论的实证部分（第五、六章）与规范部分（第七章）：前者在于“展示与性驱动和性偏好（倾向、导向）不同的性行为类型和频率何以可能解说为是对机遇和制约的理性回应。”（146）而后者关注“依据……一种把性作为道德无涉之问题来处理的进路，什么样的规制才是恰当的。”（240） 我们先来看前者。这部分是本书的精髓所在。如果说本书有一些章节是必读的，那么一定是第五章和第六章。 既然波斯纳将理性定义为“行为顺应了行动者的目的”这样一种手段－目的的行为主义概念，那么，对性实践进行经济分析的核心就必然是成本－收益分析，也就是他所说的“理性选择”模式（146）。 波斯纳将性实践的目的分为三类：生育、享受（包括消除性饥渴和获得情色感受）和联谊；重点讨论的是性的联谊目的，因为“联谊因素是理解伴侣婚姻和非伴侣婚姻差别的基础”，而伴侣婚姻是我们时代的主要婚姻类型和主要的价值取向，并且也是理解诸多与性有关的问题的桥梁。（146－147）而且，相比于生育与享受这两个显而易见的目的，性实践的联谊目的更具有理论发掘的意义。实际上，波斯纳的三分法本身就已经表明，在伴侣婚姻中，性的目的不仅是为了基因延续或者说传宗接代，也不仅是为了即时的愉悦，而且是为了感情沟通。波斯纳的分析还进一步揭示了，“在伴侣婚姻中，婚姻的性行为中投入了感情的因素，因此创造了‘社会情感上的亲近和交换'，而不仅仅是‘心理生理上的快感和释放'。”（148）[15] 这种创造无疑是一种巨大的收益，而且还会带来许多伴随的收益，比如性行为更为安全，婚姻关系更加稳定，子女更容易健康成长。（148－152） 性实践的收益取决于这些目的；同一种行为因为目的的不同而收益不同（149－150）；同时，“性的收益可以是私人的或是社会的，这取决于社会对这些性实践所服务的目的持什么态度”（152）。[16] 这样，波斯纳通过将性实践目的上的、因而也就是收益上的多元加以凸显，尤其是通过对联谊目的的深入剖析，不仅建立了经济分析的初步框架，而且实际上也已经为打掉其致力于反对的性的道德理论铺好了道路。 接下来，波斯纳转而分析性实践的成本。虽然收益是驱动，但人们性实践的选择是取决于收益与成本的差值，也就是性实践的利润；而“私人成本与私人收益之平衡会决定不同性实践的相对频率。”（153）相比于收益，性成本的种类远为丰富得多。同时，相比于收益，性成本也是更为多变的。（153）而且，在经济学家看来，一般来说，“个人和厂商往往把每种可供选择的收益看得比较清楚，而往往在成本的估算上犯错误。”[17]因此，波斯纳花了相当的篇幅来探讨“性行为涉及的不同类型的成本，以及同这些成本相联系的主要因素”（157－158），并且总结了其中最为重要的那些部分，尽管远非全部。 首先需要指出的是，波斯纳对“成本（cost）”一词有三种不同的、又互有重合的用法：一是实际支付的成本（或者叫做费用），二是机会成本；三是预期成本。比如对于包二奶这种性实践的选择，提供给二奶的开销属于实际支付的费用，与原配妻子及其儿女享受天伦之乐的幸福以及与其他女子调情的快乐属于机会成本，可能受到的法律干预甚至惩罚属于预期成本。注意成本一词的不通用法，可以帮助我们理解一些隐含的推论。比如，波斯纳的研究表明，性偏好或许是一定的（或许更多的是一种理论划分的习惯），就像左撇子，但是性行为明显的具有可替换性。（153－157）这就意味着，可以通过影响人们性行为的机会成本而改变其性实践的选择，实现对性行为的规制（155）。 因为性实践具有广泛的可替换性，因此性实践的机会成本将会是非常难以确定；但是波斯纳指出，在所有性成本中，“中心是搜寻成本”。比如在婚前了解自己性伴侣的信息成本就是一项重要的搜寻成本。对于搜寻成本，妓女的活动地点相对集中也是一个很好的例证：因为嫖妓的性收益相对较低，因此妓女会主动降低嫖客的性成本（158－159）。[18]同性恋在服饰、行为特点的上会有许多信号，这是另一个例证：同性恋者相对稀少，他们要发现自己潜在的性伙伴的搜寻成本必然是相对较高的，因此他们就必须通过某种方式来降低自己的成本。[19] 波斯纳把性的搜寻成本看作是最基本的分析要素，[20]而且指出，“对于任何类型的、互动的性行为来说，搜寻成本都为正值……如果对‘搜寻'的理解不仅包括寻求一个对象，而且还包括制造一个对象，那么……搜寻成本（就会）无限大。”（159）换句话说，性的搜寻成本就是性的先期投资。[21]而先期投资的多少除了要考虑预期收益的大小外，还取决于如下局限条件的约束：[22]接触潜在性伙伴的概率以及有效性别比。[23]极端的例子是，监狱施加给一个异性恋偏好的男囚犯的搜寻成本是无限大的：潜在的性伙伴为零，有效性别比趋于无穷。 影响这些局限条件的最为关键的因素是市场化：“搜寻成本中一个重要决定因素是市场的程度。这不仅重要，而且是根本。”（166）把这一论断稍加拓展，就可以大致的概括波斯纳性的实证经济学理论的核心观点：影响性实践的成本收益、也就是影响性选择的根本因素是市场。这一点在波斯纳的分析中随处可见，我下文的评述也可以看作是对这一观点的不断展开。 首先，与市场密切相关的就是城市化。甚至可以说，影响搜寻成本的中心因素是城市化，尤其是“在社会中某种类型的性伙伴从整体上说罕见时，这类性行为的搜寻成本受城市化影响最强烈。”（167）[24]而且由于“在城市要比在农村更多一些互不知名意义上的私隐，因此非法性行为更少可能被人们察觉，这也就减少了预期的受惩罚成本。”（168）而且，城市的人口流动性，也使得机会型的性行为容易发生。这不仅方便了同性恋，[25]而且“方便了婚外的异性恋性行为，包括嫖妓。”（169）由此我们就可以理解，为什么包二奶现象主要集中在城市，而且许多在农村安分守己的人在城市发家致富后也包起了二奶。这并不是、至少主要不是因为城市人比农村人更败坏、更道德低下，受到了更多腐朽没落的工业文明的污染；而是因为，城市里搜寻成本更低、市场更大、被发现乃至受到惩罚的概率更小。也就是说，城市使得包二奶的成本相对更小。[26] 城市的非婚性行为和卖淫嫖娼问题还有一个重要原因，是因为城市人的平均婚龄大大推迟了（170－171）。[27]推迟的原因是因为女性不愿意更早结婚，因为“城里的已婚妇女更难找到工作，因此城市的结婚成本比农村的结婚成本更高”（176）。[28]于是就很容易形成一个性服务的市场：“由于有大量的年轻单身汉，这就创造了一种需求，用付酬的性服务来替代婚内的性行为；而由于有一定数量的未婚妇女，这也就创造了一种供应。”（172）波斯纳把非婚性行为和嫖妓带来的后果称为“事实的多妻制”（对男子而言，这一说法尤其适用于包二奶的男子）和“事实的多夫制”（对妓女而言）。用经济学的术语来表述就是：“在一个单身汉过剩的社会中，嫖妓是婚姻的一种替代。”两者的差别在一定程度上就如同对一种商品的短期投资和长期投资。（174）甚至，我们顺着这条路还可以发现，提供非婚性服务的女子还依据自然状况（比如容貌、身材、气质、学识）而形成了分工。比如许多在自然状况上很有比较优势的、尤其是气质修养比较出色、甚或是比较有知名度的女性，会形成一个价格相对很高的服务阶层；也就是形成了某种品牌效应，或者说明星效应，或者说马太效应。[29]能够“包”这些人，是一种身份地位乃至荣誉的象征。[30]而这些都是城市的消费观所特有的。[31]“这样一来，为什么传统上一直认为‘伤风败俗的行为'是一种城市现象，为什么一般的城市居民要比一般的非城市居民对性的看法更为宽容和开放，也就容易理解了。”（175－176）波斯纳的这些精辟的论述无疑都对我们理解中国现今面临的同类问题具有非常大的启发。 另一个与性市场密切相关的因素，是收入：“在性经济学理论中，城市化是一个具有解说力的变量；收入则是另一个有解说力的变量。”（176）正如前面所提到的，在现代社会，这一因素与城市化有很深的关联，但是无论是在现实中还是在理论解说上，两者并不必然是一回事。收入这个因素所区分的，是富人和穷人不同的性成本和性选择之间的关系。性既是一种“时间集约的活动”，又是一种“时间闲暇的活动”。（177）对于穷人而言，获得的是性服务的次品；对于富人而言，获得的是性服务的优质品；收入的增加所改变的，不是购买性服务的数量而是质量。波斯纳对此的一个核心论断是：“收入上升——当其他因素保持不变——会减少一个社会中性活动的数量，而增加其质量。这也许是伴侣婚姻增加的一个重要原因。”（180）换句话说，收入的增加会促使人们选择收益更大、成本也更大的性实践。 通过理解为什么在现今的中国社会，许多富起来的人选择包二奶而不是召妓，可以更好的看到收入对于性成本、以致性市场的影响。包二奶的成本是很高的，无论是实际的费用、机会成本还是预期的惩罚成本，都比招妓要高很多。但是收益也高很多。最基本的一点是，如前所述，包二奶比招妓增加了“安全收益”，感染性病和艾滋病的概率被降到了最低。前者比后者多支付的费用可以看成是“安全成本”。当然，收益不止于此，目前许多白领二奶提供的服务已经基本上同于了传统上大奶的服务，比如交际、照顾子女、感情沟通；尤其是感情沟通，甚至成了许多二奶对于大奶的比较优势。 由此我们可以认为，中国社会目前在婚姻家庭领域出现的这一系列变化，尤其是对传统道德的冲击，归根结底是中国市场经济的发展与中国“政治经济发展不平衡”（毛泽东语）的产物，城市化就是突出的体现。而一当“一部分人和一部分地区先富起来”（邓小平语）了，收入的变化又会进一步推动这一进程，许多人都转向在性实践上追求“与时俱进”（江泽民语）。 波斯纳接下来还讨论了有效性别比和宗教与教育对性成本以及性选择的影响，并且简略地论述了性实践的替代性问题。因为理论比较简单，而且多少可以延续以上的分析框架，因此不在本文介绍。倒是波斯纳在下一章所讨论的两个因素，对于性市场而言具有极为重要的影响：伴侣婚姻的价值取向和妇女就业状况的改善。 四、 第六章研究的是“经济学视角中的性态史”。这是一个非常出色的研究。对历史的梳理使波斯纳发现，要理解现代社会中的许多与性有关的问题，必须“把伴侣婚姻的作用和妇女职业的基本状况作为人们的性行为和态度改变的突出原因。”（193） 波斯纳的考察发现，正是因为伴侣型婚姻成为现代社会的价值取向，与之相伴的一夫一妻制、自由结婚、自由离婚制度也相继发展起来（207－209），前面所说的性的联谊目的成为了主导，感情的沟通，细致的关切、相伴的时间、爱和信任这些因素受到了强烈渴望（209），“婚姻质量”成为了目标和基本要求。因此，婚外情、卖淫嫖娼这种现代社会的产物也同时在现代社会受到了比以往更为强烈的批判。（209－210）用涂尔干的说法，伴侣婚姻的价值取向成为了现代社会的“集体意识”。[32]其特点之一就是，“这些感情……属于同一社会里最最普通的人。”[33]它们“不仅要铭刻在每个人的意识里，而且要刻得更深。”[34]这样一种集体意识实际上提高了男女双方的性成本。无论是对女子贞节的宗教性的看重还是对男子婚外情（比如包二奶）的激烈批判，都显示了这一点。但是并非提高了所有人的性成本，对于那些追求伴侣婚姻的人来说，成本并没有受到影响（虽然会因为伴侣婚姻的稀缺性降低而减少了收益）；而对于那些不以此为目的的人来说，预期成本和实际的搜寻成本（因为其潜在的性伙伴会因为道德压力而有所隐藏，）就大大提高了。或者说，这里显示了传统道德在现代社会得以延续甚至强化的一个经济学原因（也可以说是社会学功能主义的解释）：道德义愤提高了非联谊性目的（比如纯粹的生育目的、特别是纯粹的享受目的）性行为的成本，因而提高了实现性的联谊目的的概率。 不过，虽然伴侣婚姻从基督教以来就在倡导和进行制度推进（207－208），但是直到近代以来才真正成为了主导的婚姻类型。这是因为伴侣型婚姻实际上要求妇女实际的社会地位提高到与男子相当的水平：“性伦理是——经由伴侣婚姻——同妇女的地位相联系的。如果妇女的地位非常低，如果认为妇女就是简单的生育者和苦工，未受教育也无法教育，就不会认为妇女适于和男子一起参与一种建立在爱和信任的关系，例如伴侣婚姻。”（201）[35]而这一点不是理论论证和道德说教所能解决的。同时，这也是伴侣型婚姻最终确立在现代社会的原因。 于是，引出了波斯纳在这一章要讨论的第二个主题：妇女的就业水平。 妇女的就业水平的提高带来了“性伦理革命的三个阶段”：性道德演化的第一个阶段是，妇女既没有职业也没有自由：“妇女的工作就是简单的生殖者，伴侣婚姻就不大可能；而没有伴侣婚姻，诸如嫖娼、通奸以及同性恋这样一些‘不道德的'做法就可能很盛行。”性道德演化的第二个阶段是，妇女的性自由增大了，也有了一定的职业，但是还主要是家庭导向：“妇女的工作角色扩大了，除了是生殖者外，她还包括了养育子女和陪伴丈夫，这时，伴侣婚姻就有了可能，并会转而导致谴责那些‘不道德的'做法。”而在第三阶段，妇女的家外就业进一步扩大，而且同男子一样“也享有完全的性自由”。因此，妇女角色不再是家庭导向，而是市场导向，婚姻类型“尽管还会是伴侣婚姻，但是结婚会更少一些；其他形式的性关系将不再视为非常不合常规；为了伴侣婚姻的目的用来培养婚前贞操以及婚后贞洁的政策就变得没有什么意义了。”（230－232）在第一个和第三个阶段，由于妇女就业的过渡家庭化或者过渡市场化，伴侣婚姻都并非集体意识的一部分。按照这一划分，我们的社会一部分还处在第二个阶段，而另一部分已经开始向第三个阶段过渡。如果我们用年龄来看这两部分的构成，就会比较的清楚。大体上，80年代以前出生的、尤其是文革前和文革中出生的人还停留在第二阶段，他们中的妇女是婚姻法修改中道德批判最为强烈的力量；而80年代后出生的人大都逐渐接受、至少是默认了性实践朝着自由宽松、甚至放任的方向发展，许多适龄的人、尤其是大学生和大学毕业生甚至已经在身体力行。这一区分在城市尤其明显。而这些也都可以从前面的性的成本收益分析中获得解释。 妇女就业水平的大幅度提高、以及相伴随的“性道德演化从第二阶段向第三阶段转变的最根本原因相当明显。这就是婴儿死亡率的下降、妇女生育死亡率的下降、避孕方法的改善以及体力要求不高的就业机会增加了。所有这些因素一起使得把妇女关在家中的收益减少了，而成本（无论是私人的还是社会的）增加了。”（232－233）并且，体力要求不高的就业机会还在持续增加，而且有越来越多的工作女子可以同男子一样胜任。这种妇女就业状况的迅速改善不仅是提高了妇女的经济和政治地位，而且可能从根本上改变婚姻关系的特点。因此，波斯纳说，“向着性放任方向的发展——20世纪的性革命——最终归功于妇女。这不仅因为她们的政治力量增长了（尽管确实是增长了，但这可能是她们的社会和经济地位改变的后果，而不是其原因），也不是因为（一个长期存在的男性迷思和担心）妇女要比男子在性的问题上更强烈（如果这里的‘性'是指对性活动有更强烈爱好的话，那么情况似乎倒是相反的），而是因为传统的性道德是建立在妇女依赖男子的基础上的。” （239）而“随着妇女工作机遇的上升，妇女对男子的经济依赖已经减少。结果是女子的性战略改变了。如今女性不再珍视男子提供的保护了，因此也就不那么情愿提供那种习惯用来购买这种保护的商品——女性的贞节。事实上，女子贞节的衰微是性革命的最强烈表现。”（226－227）这样，传统道德中最重要的一部分：“节烈观”，也就被打破了。 需要进一步说明的是，搜寻、城市化、伴侣婚姻的价值取向和妇女就业水平这些有关性成本的主要因素之间也是有关联的，它们彼此都会产生互动的影响。比如前面说的，城市化对于降低搜寻成本，形成伴侣婚姻的价值取向和提高妇女就业水平都有很大的影响。这些因素间的互动就使得性选择要估算的成本变得更为复杂。如果将不同性目的所带来的性收益与之一同考虑，我们就不难看到，在现代社会性实践的多样性和性伦理的多样性的根源：也不难看到，对现代社会的性实践进行规制变得非常复杂。 五、 可以说，作为法官，波斯纳前面这些研究都是在为寻求“性态的最佳规制”（第七章）作准备；而作为学者，前面这些研究又都是在为颠覆“性态的种种道德理论”（第八章）作准备。 在结束了对性的实证经济理论的讨论后，波斯纳转而研究性的规范经济理论。（240）在本章，波斯纳关注的仍然是理论探讨，而对于具体性态的具体规制问题，他留在了整个第三编加以系统地展开。 实证理论并非不具有规范性，只不过规范来自客体本身而不是来自我们；而且实证理论也确实蕴含了规范理论的基础，比如对性成本的分析就已经显示了我们可能选择的规制手段。波斯纳的规范研究同其他许多规范研究的一个本质的不同，就是脚踏实地，不建空中楼阁。因此无论是我接下来的评述还是读者自己的阅读都需要不断地提醒自己，回到实证理论中的前提。波斯纳本人也在一开始就强调了规范研究与实证研究的密切关联：“考察规范问题，也就是从经济学观点对性自由应予以什么样的限制，这要求考察性规制的实际效果，因为这些效果对于规制的成本收益至关重要。”（240） 显然，波斯纳的研究方法还是成本－收益分析。性的私人收益同社会收益、私人成本同社会成本之间是有差别的，有时候甚至非常大，比如包二奶。因此任何一个社会都从来没有把性完全当作一个私人实践，社会必须建构、干预和规制性（241－242）。[36]但是，波斯纳不愿意因此成为一个社会建构主义者，他强调，要认识社会建构的实际作用以及给出社会建构的最佳方案，必须首先进行价值中立的研究。他提出的模型是“道德无涉之性”。（241）这里隐含的是社会学的思想，[37]也是展开经济学分析的前提。 首先，波斯纳重点分析了与“道德无涉之性”的外在性有关的几个比较重要的因素，其中最主要的是欺骗，或者叫不忠。婚外情是对配偶的不忠，相比之下，“除了婚内不忠对受骗一方有情感成本之外，在基因的适应性上，丈夫的成本要比妻子的更大。”（245）戴绿帽子的丈夫的预期成本中“既有抚养这个丈夫如果知道孩子的父源就不会抚养的孩子的费用，而且这个丈夫还失去了生育自己孩子的机会成本”。（244）但是，值得考察的是，在现代社会，并没有因为男子承担了更大的预期成本而在法律与道德上给于倾斜，不再有传统上对女子通奸给与的惩罚大大超过对男子通奸的惩罚这种情况。显然，仅仅指出这是现代社会伴侣婚姻的产物是不够的。（245）波斯纳没有给出解释，但是通过对于“父源检验”技术的影响的讨论暗示了，在未来通过技术手段降低男子预期成本可以对此有所平衡。（245－246） 不忠的另外一种情况是嫖娼。嫖娼一般不会产生涉及后代血缘的问题，但是“经常嫖娼的男子消耗了本来可以用来抚养其孩子的资源。”而且还有“在伴侣婚姻中妻子的成本：婚外性行为削弱了婚姻；以及性病的成本：一个有大量性伙伴的人会要比一夫一妻制的做法更快传播性病。”（246－247）但是，并不能因此推出应当禁止嫖娼的结论，这同反对婚外恋多少有些不同。嫖娼毕竟是一个相对廉价的减少婚姻压力的安全阀；嫖娼不仅仅是婚姻的替代品，而且是婚姻的互补品：“一个对自己的婚姻在性的方面不满意的人，如果把他嫖娼的这条路也给堵死了，这也许会因此推动他同妻子离婚，或者是养情妇；结果可能是有更多的资源被转移了，而不是用来抚养孩子。”（247）因此各国对待卖淫的通例是通过规制来减少那些外在性而不是绝对禁止。 与“道德无涉之性”有关的另一个事实是“厌恶”，尤其是对乱伦的厌恶。乱伦是一种最基本的禁忌，其所受到禁止和惩罚的严厉程度往往超出了合理的理由，比如后代健康、伦理危险。科技的进步和社会的开放已经将这些成本大大降低了，甚至可以降低到忽略不计。人们对乱伦的禁忌表现出的不是普通的理性态度，而是一种深深的厌恶：“是那种最大的外在性：在我们社会中，有许多人一想起乱交以及性不轨就感到厌恶。”（267）这种厌恶是非理性的，但是必须对这种最大的外在性进行理性的研究：“从原则上看，哪怕厌恶是非理性的（厌恶乱伦并不是非理性的），也没有什么东西让厌恶不作数，专注于经济效率的政体没有理由不把这种厌恶当作一种值得关注的外在成本。”（267－268）毕竟，“在许多问题上，厌恶——无论是否包装了道德这个形容词——都是一个残酷的事实，是政策制定者不能忽视的。”（269）因此，波斯纳不能坐视这些厌恶，他赞同的是斯图加特·密尔的论断：“以“推断的伤害”（这是他描述的“那些认为任何自己不喜欢的行为就是对自己的伤害的人”的感觉）作为公共规制的基础很糟”（268），并且相信，厌恶的根基是无知，“如果驱除了这种无知，我们也许会更快地向道德无涉之性模型前进。”（270） 确实，摆脱蒙昧是一个办法。但是，我想，这不大可能是一个有效的办法。如同人们对于伴侣婚姻有一种共同的偏好一样，人们对于非近亲婚姻也有一种共同的偏好。无论这些偏好的原因是什么，它们都是一个社会的集体意识的一部分，连接着每一个人的神经。知识可以对这些神经中敏感的部分有所刺激，但是不大可能从根本上改变这种意识。这里虽然不是求知者止步的地方，但可能是政策制定者止步的地方；而且我也确实没有看到波斯纳给出很好的理由，使他可以正当的把自己的学术偏好带入司法之中，替代全社会的偏好。波斯纳似乎偏离了自己一贯的分析思路：规范理论超出了其实证根基。 或许对此一个更好的进路倒是波斯纳自己接下来提供的：“性规制的效率”。不难理解，“一个最佳的规制体系不仅是人们寻求予以规制的那些做法之社会成本的一个函数，而且也是有效规制之成本的一个函数”。（270）厌恶往往是最有效的规制，而要推翻这些厌恶往往是没有效率的。 性规制的效率对于许多具体的规制、尤其是对那些“没有受害人”的性行为的规制都是一个很好的视角。波斯纳所举的例子是法律对于重婚的惩罚。许多重婚是各方都同意的，[38]而且并没有对他人造成直接的损害（间接或许有，比如嫉妒），却受到了禁止、甚至是以犯罪这种刑事惩罚来禁止。显然，这也是因为现代人对于多妻制同样有很深的厌恶。但是，这种厌恶既不是知识所能解决的，也不必用知识来解决。从效率的角度看，这种规制本身就是低效率的：“一个人如果不是过分看重形式就可以很容易以同居来替代第二个和任何其他的婚姻……因此，重婚受到了震慑，但是一种非常接近的替代并且看来会造成同样邪恶（不论这些邪恶究竟是什么）的做法却没有受到震慑。”现代人对于婚外情都是厌恶的，无论是否有婚姻的合法形式；但是技术上无法支持这种厌恶，甚至技术还在帮助那些婚外情者，比如避孕技术使许多人可以肆无忌惮的搞婚外情而不必担心养育后代的成本。国家的自我克制不是自由主义理念的结果，而是手段－目的的现实约束。这一点同样适用于我们前一段时间对于包二奶问题的讨论。社会的主流话语表达了对包二奶的深恶痛绝，甚至把包二奶这样明显有歧视性的语词在媒体上广为传播，而且还辅之以司法这种国家干预，[39]但是实际上收效甚微，同样成了一种缺乏效率的性规制。 但是，必须同时承认“有些性法律以及有些有法律力量的性习惯，包括……各种看上去没有道理、看上去发育不良的性法律，如果用经济学术语进行分析时，都是有道理的（社会功能的道理）。”（283）这就引出了“性规制的政治经济学”。这一研究视角背后的方法论基础是达尔文主义的自然选择：“存在即合理。”具体来说，就是“当法律不能解说为为校正外在性或为促进经济效率而采取的措施之际，经济学家下一个就倾向于考虑这样的可能性，即这些法律都是设计来再分配财富，也许是由于某些利益群体的命令。”（284－285）这一部分波斯纳提出了许多与常识看法不同的对历史和现实的解释，比如许多限制妇女权利的制度实际上是为了保护妇女、无效率（不符合目的）的规制所具有的潜功能，[40]都非常有启发性。 这样，波斯纳在其规范理论的最后部分进入了功能主义的社会学研究，并且又回到了其实证理论：对现有的性规制的经济解释。 接下来顺理成章的，就是要收拾他的老对手——道德理论了。波斯纳直言不讳地说，“因此，要给这种经济学进路找到一个真正的、不受套套限制的对手，我们就必须从功能主义之外的、我称之为性的道德理论下手。”从波斯纳的如下概括中，我们确实不难看到两者的水火不容：“这些道德理论告诉人们，性从根本上看就是一个道德问题；它说，正是从道德原则中，我们才学会了什么是恰当的性行为，并也还是从这些原则中，我们了解了国家在这些性的问题上的恰当角色，甚至，就是这些原则造成了人们进行的具体性实践。因此，这些道德的原则同时为反对某种经济学和其他功能理论的实证性理论和规范性理论提供了基础。”（291）而从这些水火不容中，我们已经可以推断出波斯纳会如何来反驳自己的对手。这些不妨留给读者自己思考或是阅读。 接下来我仍然要留给读者自己阅读的是整个第三编。在这一编中，波斯纳直接剖析的许多具体的实践问题——比如结婚、离婚、婚外性行为、同性恋、色情物品和色情产业、性骚扰与性歧视、性虐待等等，都对理解和处理我们自己的问题非常有启发。但是我不必再赘述了。这不仅是限于篇幅，也不仅是这些章节中没有蕴含理论之酵母，而是因为，我认为这些章节最为精华的部分都存在于波斯纳对具体规则的细致剖析上，——而这并不适合于归纳式的评论，而更适合读者直接阅读。 六、 在此停笔的另一个重要原因，还在于本篇评论的目的本身的限制。 我最初关注本书的主要原因同波斯纳写作本书的原因很相近，也是因为有感于对中国日益涌现的与性有关的婚姻家庭问题，我们实在是更为缺少理论的指引。90年代中后期以来，尤其是世纪之交，诸如 “子女不赡养、甚至虐待老人”、“农村的计划生育与超生游击队”、“城市居民的晚婚晚育”、“离婚自由”、“三陪小姐”、“卖淫嫖娼”、“婚外性行为”、“包二奶”、“婚内强奸”、“性变态”、“同性恋”、“艾滋病”等等性和婚姻家庭问题已经日益成为了严重的、甚至是非常严重的社会问题，不时地、甚至是延绵不断地受到大众以及媒体的关注和讨论；还有诸如“代孕母亲”、“克隆人”、“安乐死”等问题，在中国虽然还不多见但也渐露端倪。这些社会问题都需要我们从政策和法律上作出应对，至少是着手准备。 法律家和法律实践部门的工作者确实是在努力地解决这些问题；但是，无论是影响全国的“今日说法”、“社会经纬”这类媒体栏目，还是一个个具体的司法案件以及治安案件，学者和法官的言行都一再的表明了，解决这些问题的依据，是大众道德，而不是实证科学。[41]并且这也进一步暗示了，已如前文所述的，法学界在性的问题上仍然充满了禁忌和无知：如果不是充满道德义愤和意识形态的批判与表白，就是模棱两可、没有定论的“辩证法”。[42]而“目前有许多法律问题之所以始终局限在没有结果的思辨性论证，这常常是并更多是与缺乏可靠的经验性科学研究成果相关的。”[43]对此，波斯纳更是一针见血：“如果我们有足够的知识，我们在法律上的许多道德两难就会消失。……在一种不了解事实的情况下，道德辩论会进行得最为激烈；因为当人们缺乏可以客观复制的知识时，他们就会退守，依赖扎根于个人心理和教养的直觉、以及个人的经验。但这对法律没有多少抚慰，因为这种辩论对事实了解很少并且抵制科学的精神。”[44]道德辩论确实可以释放社会中的不满情绪，有利于社会有机体的健康；但是对于解决具体的实际问题并无裨益，而且往往还有加深矛盾的危险。我们必须寻求来自理论和科学的援助，以超越道德义愤和蒙昧无知。 波斯纳的这本著作，正是雪中送炭。 正如苏力所说：“市场经济，以及与市场经济相伴的社会流动、城市化、妇女就业、经济繁荣、家务劳动的减少、婚姻推迟、性知识传播、避孕与节育措施的便利等等，这一切都在促成当代中国的性道德、性习俗、性法律以及与性相关的诸多社会问题也正在发生急剧的变化。”[45]而波斯纳的这本《性与理性》，也许可以帮助我们理解我们所处的时代，理解我们自身的处境，甚或能够自觉的重新看待和理性的应对这些发生在或者即将发生在我们身边、我们自己身上的“空前的变化”。 因此，就如同波斯纳出于对美国法律实践的关注而研究“性与理性”一样，我也是出于对中国法律实践的关注而阅读和评论《性与理性》。我希望自己做的，首先是能够将散落在各章的理论加以梳理和归纳，但是并不是全盘接受，而是加以辨别和扬弃，积累我们认识各种与性有关的社会现象所亟需的理论资源。因而与苏力先生的评论[46]不同，我关注的不是该书所启示的科学精神和整体性的理论构架，而是该书所提出的具体的、系统的科学理论。这些都体现在前文中了。 这样，本文对该书的评论就是寓评于述式的，我首要的努力是总结波斯纳研究的理论成果，我的态度就体现在总结的取舍上。正如大家看到的，我偶尔会有评论，但是不多。也许这会让人觉得这样的书评更类似于读书笔记。我想是这样，因为我确信，这样做虽然吃力而且可能不讨好，但是总归比那些不读书的批评者要好；甚至比许多“高屋建瓴”的批评要更为有益，因为无论对于关于性问题的理论分析这样一个学术前沿，还是对于渊博睿智的波斯纳本人，我们还是先做一个学生为好。 因此，尽管本文试图兼顾介绍本书内容这样一个目的，但是已经注定了会根据我的主要写作目的——理论的学习与批评——来选择我评论的重点。这或许是个缺憾。但又不是。因为书评本身最大的意义，不是对原书主要观点的系统摘录，也不是要提出一种更高级的理论，更不是要替读者思考；而是吸引读者的注意力，培养读者对该书的兴趣，就如同先尝后买，最终的目的是让读者自己去阅读本书。因此，本文的预期读者是那些关注现实问题、有理论好奇心、求知欲、勤奋（愿意付出思考的辛劳来换取思考的收获）和独立（愿意自己品尝而不是吃别人嚼过的饭）的人，而不是走马观花的人。 我想，就本文的写作目的而言，我所做的已经足够多了。虽然还很有限，但是我已经足可以说：这就是波斯纳带给我们的光，这就是波斯纳帮我们看到的洞穴；至少我觉得我自己的眼睛确实比以前亮了。 我仍然不敢自信的是，我是否真的随着波斯纳走出了洞穴；但是我知道不应该因此止步。畏惧失败必然难以学到真知，这恰恰是背离了起码的科学精神，这恰恰是在固守无知、蒙昧乃至禁忌。因此，我希望付出我的努力，其中包括了求教与批判，而首要的目的则在于积累。积累是我的底线，因为我相信，那怕波斯纳错了，或者我对波斯纳的理解错了，都至少为后来的研究者走向真正的光明，踩出了路。 不过，有一点是可以明确的，那就是，即便波斯纳真的为我们带来了光，那也仍然是一束非常微弱的光；我们还只是刚刚开始在朦胧中端详我们一直囚居的洞穴和囚居着的自己。我们还有太多的东西要看，并且还要看得更为真切。 发表于《清华法学》，第二辑。 注释： * 光与洞穴的比喻来自柏拉图的《理想国》；本书也是从评论柏拉图的《宴饮篇》开始的。这并不是“碰巧”，因为本书回应的正是柏拉图－亚里士多德为代表的古典政治哲学关于“性与理性”的古老判断。波斯纳暗示了这一点，他开篇的题记就是亚里士多德在《尼各马可伦理学》中的一段话：“愉悦是理性思考的障碍，并且愉悦的东西，例如性的愉悦，越是令人愉悦，当沉浸于其中时，就越不大可能思考任何东西。”而本书的名字也表明了这一点：性与理性。Plato, The Republic. Translated, with notes and an interpretive essay, by Allan Bloom，New York, Basic Books, 1968. ** 北京大学法学院2000级硕士研究生。（100871）<A href="mailto:ling_bin@163.com">ling_bin@163.com</A>。 [1] 在本文中，凡是援引《性与理性》一书中的文字，均直接在文中以括号注出页码；所注页码为苏力中译本中的相应页码。 [2] 苏力，“从禁忌到理性——波斯纳〈性与理性〉译序”，《性与理性》，第IV页。 [3] 莱希格：“多产的偶像破坏者”，转引自，苏力：“《波斯纳文丛》总译序”。 [4] 参见，波斯纳：“引论：实用主义、经济学与自由主义”，《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年。 [5] 波斯纳，同上。 [6] 这样一个努力尤其可以从波斯纳对于社会生物学的处理上发现：他介绍了社会生物学，因为其中确实有科学的成分和趋势；但是他并没有以之作为基础、甚至没有过多的依赖其研究成果作为判断的依据，因为其科学化的还不够，还有太多的假说仅仅停留在猜想，而没有受到检验。参见第四章，尤其是“结论和批评”。 [7] 直接探讨理论问题的章节就有第一章、第四章到第八章，页数上接近了全书的一半。如果加上其他部分（比如第三章、第九章、第十三章、第十五章）的理论探讨，本书在理论方面的侧重就更加一目了然了。 [8] 波斯纳的思想显然来源于，道金斯：《自私的基因》，卢允中、张岱云译，科学出版社，1981年。对这一类观点的批评性讨论，参见，古尔德：《自达尔文以来——自然沉思录》，田名译，三联书店，1997年，第275－298页。 [9] 对于自然选择理论，实际上又非常复杂和差别巨大的理解，除了波斯纳的归纳外，还可以参见，古尔德，同上书；许靖华：《大灭绝》，任克译，三联书店，1997年，第一章；张诗忠：《生物进化与人类进化的比较》，上海社会科学院出版社，1996年，第三章。当然，还有达尔文：《物种起源》，周建人等译，商务印书馆，1995年。 [10] 不难看出，波斯纳的描述本身就是在努力融合社会生物学和经济学，至少以上这些论断都暗含了性生物学同经济学的相容性。参见第七章。 [11] 这一术语是我从一位古生物学家那里借来的概念。幼态持续指的是人类从出生到壮年需要漫长的成长期这一特点。就哺乳期而言，一般要一年左右才断奶。而一个孩子要能够独立生存，至少要长到10几岁，如果按照成人的体格标准来要求，至少要长到14－16岁左右；在此期间，缺少保护的孩子很容易受到伤害而不能存活（波斯纳强调的正是这一结果，但是没能指出生物学上的理由）。相比之下，一般的哺乳动物哺乳期只有几十天、至多是几个月，更不用说根本不用养育的昆虫、两栖动物和爬行动物。这些动物的幼年期短则一两个月、至多只有几年；尤其是一些草食动物，比如角马、瞪羚在出生后几个小时内就必须能够奔跑。参见，古尔德：《熊猫的拇指——自然沉思录》，田名译，三联书店，1999年，97－110。 [12] 波斯纳并没有在有关性生物学的讨论中提出这些问题，但是在其后的经济学性态理论中，不时的有所点拨。如果这不是波斯纳有意为之，那么这确实暗示了波斯纳所整合的生物学理论与经济学理论之间，确实存在着某种亲和关系。 [13] 如果将波斯纳这部分的论述同其后文中对伴侣婚姻的考察一起阅读，将会获得更多的启发和更系统的理解。对伴侣婚姻的考察，参见第五章、第六章。 [14] 这方面的研究成果和理论介绍在最近几年的增长突飞猛进，可以参见，李恩来：《明天的我——生物和医学的发展与人类的未来》，广东教育出版社，2001；靳海山、王梅花、杨辉：《基因时代——生存还是毁灭》，中国广播电视出版社，2001；姜广奋, 郭晓雨：《基因技术——解密生命天书》，中国广播电视出版社，2001。在图书馆的书架上，同类的书在2001、2002年增加了十几本。 [15] 不过，这并不意味着，伴侣关系和合法婚姻是重合的；许多婚外情很可能恰恰是为了寻求情感交流。实际上，这为理解诸如包二奶等中国社会的热点问题提供了更为丰富的视角。 [16] 也就是取决于社会的为性实践预设的目的；而该目的又与性规制以及规范分析密切相关，不过要到后文才能展开讨论。 [17] 斯蒂格里茨：《经济学（上）》，中国人民大学出版社，1997年，第27页。 [18] 但是，如果一个人对性安全很看重（也就是偏好安全的性行为），那么即使是嫖妓这种成本构成相对并不复杂（实际服务费用加上搜寻成本）的性实践，也仍然是预期成本很高的。因为实际上如果付出的搜寻成本（调查妓女的安全系数）较少，那么安全成本就会很高，尤其是如果感染了艾滋病，那么安全成本就是无限高。这也就进一步揭示了，为什么许多富有的人不选择嫖妓而是选择包二奶。这也就进一步例证了性偏好对性行为是有影响的，并且性行为的可替换性使这种影响有时会很大。而性偏好，更多的属于性生物学。 [19] 波斯纳，《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年，第二十六章。 [20] 这也是波斯纳经济分析中核心的分析模型之一。可以参见，Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 Stanford Law Review, 1477 (1999); Posner and Landes, The Federal Structure of Tort Law, Harvard Press, 1985；当然，还可以参见他的经典之作：《法律的经济分析》，蒋兆康译，大百科全书出版社，1997年。 [21] 于是，引入互补品与替代品的经济学概念也就顺理成章。波斯纳讨论完性实践的成本，接下来的题目就是“性实践的互补性”。 [22] 这是经济学的理性人假设：在局限条件下人人都追求自己利益的最大化。一个通俗的解释可以参见，斯蒂格里茨：注17引书，第26－27页。 [23] 波斯纳对有效性别比的描述是：“男子与可得到的女子之比率。有效性别比越高，男子的异性恋性行为的成本就越高。搜寻成本更高是因为，每个男子都要花费更长时间来寻找一个还‘没主’的妇女；这就好比在一个鱼很少的池塘中垂钓一样。更重要的是，每个妇女的价格也就这样哄抬起来了，因为这里的需求者更多；并且，如果不是由价格来清理市场，我们预期会有排长队的现象。”（180） [24] 比如同性恋，波斯纳：同注18。 [25] 比如中国的一部反映同性恋生活的著名（但是没有公映，或许是因此著名）影片《东宫西宫》。“东宫西宫”指的就是天安门附近的两个公共厕所。北京、天安门，这是我们从小学一年级就开始熟悉的地方，也是人口流动最大的地方。或许仅从这个片名，我们就可以理解很多波斯纳所揭示的问题。 [26] 当然，发家致富是前提，而这也与城市密不可分：在农村很少有机会迅速的“先富起来。”这一点在后文还会提到。 [27] 还可以参见，苏力：“禁忌的转化”，《读书》，2002年第7期，第93页。 [28] 这里隐含地已经将波斯纳在下一章重点讨论的就业对于女性的性选择以及因此对男性的性选择的影响。 [29] 参见，波斯纳：《法律理论的前沿》，凌斌、武欣译，中国政法大学出版社，2003年，第457页，尤其是注[48]。 [30] 这一点我们从厦门远华案披露的一些情况就可以看到。而且，我们还可以从一些高层次的“二奶”看到这一点。据说，在广州等地，没有二奶的老板会很让人瞧不起，而有一位出众的二奶就等于在商战中拥有了一位宋美龄。这些事实问题还需要调查，目前可以参见，“广东包‘二奶’现象的调查”，<A href="http://www.godgive.com/book/educator/educator6-0.html">http://www.godgive.com/book/educator/educator6-0.html</A>；“再穷也要有个‘二奶’？”，《人民网·社会走笔》。 [31] 请回忆葛尤、英达等人演绎的电影《大腕儿》。 [32] 参见，涂尔干，《社会分工论》，渠东译，三联书店，2000年，第36－42页。 [33] 同上，第37页。 [34] 同上，第40页。 [35] 古希腊哲人认为真正的友伴关系只能发生在男人和男人之间也是这样的道理；而且实际上也确实如此实践了。参见，柏拉图的《宴饮篇》。 [36] 这也是福柯等人所一再指出的。波斯纳认为社会建构主义的进路有问题，但是他显然承认，社会建构本身是一个事实，而且有社会就必须有社会建构。对于福柯的观点，可以参见，《性史》，黄勇民译，上海文化出版社，1988；《当代西方社会学理论》（杨善华主编，北京大学出版社，1999年）中对福柯的介绍；以及本书的第一章中波斯纳对福柯的评论。 [37] 比如涂尔干和韦伯的方法，参见，阿隆：《社会学主要思潮》，华夏出版社，2000年。 [38] 当然，这里的同意依据的是经济学上的行为主义判断。而如果当事人取得了“全体一致”，那么按照经济学的原理，合法性就毋庸置疑。简单地说就是：“自愿即最优。”对此，可以参见一个比较通俗的解说：张宇燕：《说服自我——经济学杂文集》，第56－60页，第194－201页。 [39] 比如被炒作得沸沸扬扬的张学英诉蒋伦芳案。参见，央视《今日说法》：遗嘱算不算数。 [40] 潜功能之类的提法是我的概括，波斯纳自己没有明确指出这一点，但是从波斯纳的其他作品中我们也都能感受到这样的处理，他的经济分析与许多社会学中的理论和方法非常接近。实际上，在展开他对道德理论的讨伐之前，波斯纳就将自己的理论归入了功能主义之中：“对性的行为、习惯和规定进行经济学分析，这是关于性的功能理论这个大家族中的最新成员。关于功能理论，我指的是这样一些理论，它们都把性现象视为具有实现人生目标或社会目标的功能或是实现这些目标的工具。这种功能的进路绝对是世俗的、科学的，无论是从广义的还是从狭义上看，并且它们倾向于不用道德术语来看待性活动。”对于潜功能，可以参见《社会学思想名家》（科瑟著，石人译，中国社会科学出版社，1990年）对默顿的功能主义的介绍。 [41] 对此，我们可以参见一个充分体现了司法判决、媒体评论与学者分析在这类问题上的处理方式的案件：张学英诉蒋伦芳案，同注39。 [42] 当然，这也并非完全是知识上的问题，背后的原因或许涉及到中国社会的发展状况以及中国法治的特点；还需要进一步的研究。但是这一进一步的研究也必须借助对性的理论认识，必须依赖于科学。 [43] 苏力：“法律与科技问题的法理学重建”，《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年。 [44] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年，第439页。 [45] 苏力：“禁忌的转化”，《读书》，2002年第7期，第93页。 [46] 苏力：同上。 来源： 一、 性始终是一种神秘。或许作为人类个体行为的性本身需要神秘，但是这种神秘却绝非仅仅关涉个人的行为，它带来了对性的种种禁忌、公共政策的规制乃至严厉的外在惩罚。同时，这又势必反过来强化神秘和加深蒙昧。因此这样一种循环强化就造成了，与性相关的领域，既是道德意识最为“敏感”的地方，又是道德意识最为“盲目”的地方。而盲目无知，或许正是道德、尤其是性道德的根基，甚至也是人的根基。 波斯纳很清楚，也许对于普通人而言，最理性的选择确实就是：安于这种对性的普遍禁忌和普遍无知（283－290）；[1]因为这些禁忌和无知都是人类历史自然选择的结果（193－240）。但是他更清楚，他自己不能这么选择，他必须打破神秘、“挑战禁忌”。[2]这并非仅仅因为学术好奇心和“波斯纳最深刻的信念：一个学者——进而一个法官——的最大罪过就是循规蹈矩”，[3]而首先是迫于法律实践的现实要求。 一方面，法官同普通人一样受到了禁忌和无知的束缚，“哪怕是对中年和老年法官来说，裸体和色情的问题也还很情绪化。”（2）但是，无知和情绪化显然“不足以为社会政策判断提供坚实基础，而在我们的法律不可避免地要作出这种判断。”（3）美国日益增长的与性有关的社会风潮和与性有关的司法案件，使法官不克服这种无知就无法胜任其工作：“这样一个努力之急需是不需要多说什么的，只要看看有许多现象（其中许多还是相互关联的）给已经不堪重负的美国法律制度所增加的压力就行了。”（3）因此，即使仅仅出于责任伦理的要求，法官在美国社会中的使命也要求他必须“挑战禁忌”；正如波斯纳在本书结束时所说的，“这一研究最初就……是要了解作为一位法官角色的我自己，驱除一些无知、偏见、羞怯以及虚伪的阴云。”（594）何况，在作为法官与学者——尤其是以实用主义、法律经济学和古典自由主义为依托的学者[4]——的波斯纳看来，“从原则上看，哪怕厌恶是非理性的，也没有什么东西让厌恶不作数，专注于经济效率的政体没有理由不把这种厌恶当作一种值得关注的外在成本。”（267－268）对于这些一直在影响着我们行动与思考的厌恶、禁忌与习俗，必须给与严肃地对待。因此，波斯纳对性的研究实际上是对性态的研究： “无论是我的理论，还是其对立面，都不直接与性有关。它们都与性的社会、包括法律的寓意有关，因此，我频繁使用性态这个术语，隐含的是对态度和习惯以及实践的关切。”（5） 另一方面，仅有研究的必要和研究者的渴望是不够的。必须有较为充分的研究工具和研究资源。性禁忌的力量是强大的，装备不精良就不能突破道德的阵地。波斯纳意识到了这一点，并且给与了明确回答：“在性的问题上，还是有大量的多学科文献，无论是医学、生物学、社会生物学、精神病学、心理学、社会学、经济学、法学、神学、哲学、历史学、古典学、人类学、人口学，甚至是地理学和文学批评，都作出了贡献。其中有许多文献中都真正是科学的，也有许多尽管不科学，但还是可以提供很多信息。”（3）并且他进一步表明：“我的目的之一就是总结概述这些文献中与法律有关的主要发现，并且要让它能够为法律职业界理解。”（3）这反映了波斯纳的一贯追求：单独的任何一种进路，包括法律经济学，都不足以永久地捕获法律的复杂性。[5]波斯纳正是要借助这些科学来使性、尤其是性规制的问题科学化。[6]因此，本书几乎有一半的内容是在整合和推进理论。[7] 波斯纳毫不掩饰的表达了对法律理论在性问题上普遍无知这一现状的不满，也毫不掩饰的表达了自己的追求：“我还有更大的抱负，这就是要提出一种性态理论，它既要能说性实践的以及它的社会——包括法律——规制的一些主要特点，同时也要指出这种性规制的改革道路；因此它必须同时是实证的（描述的）也是规范的（伦理的）理论。”（3）而整合各个学科的核心理论，依然是经济学：“对性态的明晰思考受到了无知、意识形态、迷信以及偏见的多层妨害，而用经济学的强酸来洗涤它，会帮助我们把这些积层都剥离干净。”（587）波斯纳通过一系列的具体分析一步步表明了，除了与之截然对立的“一大堆各种各样的道德理论”，“经济学理论把这些视角、洞见以及其他可以公道地称为科学的或是社会科学的性态理论都包容进来了，整合为一体，并超越了这些理论。”（4－5） 不过，波斯纳的努力虽然集中于理论，但又并不止于理论。本书的根本目标还是实践：“从这种理论中演绎出一些假说，并把这些假说同定量以及定性的数据直面相对”（6）；进而，“提出法律和公共政策的改革。”（10）在总结全书时，波斯纳进一步指出，“理论思考的最终目标并不是检验这些理论，而是要扩大我们的知识，以便改进我们的预见能力和控制能力。”（594） 蒙昧、禁忌、各种道德和由此汇成的性态，构成了我们栖息的洞穴。洞穴的黑暗使我们看不清自己也看不到我们的洞穴。很少有人具有足够的勇气去寻找光明：人们离不开这些洞穴；也很少有人能够真的找到光明：我们无法确定自己不是从一个洞穴进入了另一个洞穴。但是我们是真的需要光来驱走一些黑暗，因为看不清路就会总是碰壁，因为看不清洞穴就无法改善我们的处境。波斯纳是这样一个寻找光明的人；我不敢说他找到了，但是可以确信的是，他把诸多理论汇合在一起，确实是为了形成一束微光，照亮我们和我们的洞穴。 二、 一如既往，经济学是本书的核心理论，本书的主要内容可以归结为是性态问题的经济分析；书名中的“理性”一词的含义也确定的是经济学意义上的理性：“理性的意义并不必须是有意识的，而是指行为顺应了行动者的目的……行为恰当回应了激励。”（112）但是，波斯纳并没有从经济学的讨论开始，而是首先介绍和评论了“性生物学”。为什么如此呢？ 沿着这一疑问所指引的路线，我们可以看到波斯纳性态理论有一个本质性的特点：与那些同样是反对性的道德化处理的学者不同，波斯纳并不想走一条社会建构主义的道路。在当今的理论性学中，有相当多的理论“都隐含着建构主义”，比如以福柯为代表的社会建构主义，以及其他隐含在性法律学中的建构主义。（第一章）社会建构主义确实有所发现，但是“因为它们看轻生物学上的性别差异，这就导致了这些文献作者把以这些差异为基础建立起来的法律区分都推定为恣意专断的区分。”（42） 与之相反，波斯纳相信生物学上的性别差异以及其他规定了人类本性的因素，是根本性的。男女有别，这是天生的差异，而并非是社会建构的结果，而且同社会建构一样对人类的性实践、包括性规制发生着影响；甚至，其还可能是社会建构背后的原动力。至少可以说，生物性和社会性共同构成了人之本性；必须看到生物性对人类行为、尤其是性行为的潜移默化、但却持久和强大的影响。而且，如果对人类本身的生物学研究获得了实质性突破——比如发现了某些性犯罪确实是源于基因的命令，那么许多法律争议和道德争议就都可以转变为事实问题、常识问题和实证问题。而波斯纳所提出的“道德无涉之性”（morally indifferent sex），就是要“把性当作事实问题”。（111）因此，性生物学就成了他“试图把性的道德和情感背景、前见、迷思、习惯态度都剥离出去”的第一个据点。而且，性生物学也有助于对性进行经济学分析，因为对于那些作为给定条件的性偏好，性生物学已经作出了贡献。（114） 因此，性生物学虽然并非波斯纳所倚仗的核心理论，但却是其理论中不可或缺的一部分。 在我看来，波斯纳所吸收的性生物学理论，主要是两个：一是基因延续是性的根本动力；二是“幼态持续”是人类生、育形态的关键。性生物学的威力来自二者的双剑合璧。 对于基因延续，[8]性生物学表明，有性生殖和两性分化是关键性的。因为“性生育会增加一个物种存活的概率”，是自然选择下最佳的生殖战略；[9]而两性分化就减小了生、育的风险，并且可以形成自然的分工：“男子广泛播殖，女子尽心养育”。（116－118）进而，由于有性生殖和两性分化而造成的男女两性的自然差异，又决定了女子和男子在性偏好上的差异：女子对性伙伴百般挑剔，而男子则希望多多益善。（119－124） 但是，源于“基因延续”的这些生育战略如果没有限制，很可能导致这些战略的失败，因为男子花心的结果很可能是：四处播种，无所收获。换句话说，“基因延续”的要求又限制了男子的花心，因为男子必须保证女子所生确为己出，而且，必须保证自己的孩子能够最终存活。[10] 前一个原因容易理解，因为花心的男子往往会疏于对自己女人的看护，而疏于看护就容易被戴上绿帽子，成为人类社会中的“布谷鸟”；但是，为什么孩子会制约父亲呢？为什么孩子的存活对父亲的行为形成了限制呢？这就引出了生物学的第二个理论：“幼态持续”。 波斯纳并没有使用“幼态持续”这一术语，[11]但清楚的表达了这一意思：“人类婴儿与其他动物婴儿相比，怀孕的妇女和哺乳的母亲与其他怀孕和哺乳的动物相比，前者都比较持续地容易受到伤害，这就产生了一些至关重要的机制，诱使男子在性交之后甚至孩子出生之后——甚至出生很久之后——还一直待在女性周围，以便保护女性、胎儿、婴儿和儿童。”（126，强调为笔者所加，以下同。）人类“幼态保持”的特点就使得人类在生育后代上呈现出一种“繁殖保护”的习性。而这一点与前面的基因延续一起，就使得男女两性因为生、育这一生物本能，而必须形成比较稳定的同居关系、乃至群居关系。也正是这些稳定的生活关系，最终构成了家庭这种组织形式和制度存在的生物学基础。同时，沿着这一思路继续思考，还可以发现，如果科学技术的发展使得“父源鉴定”非常的便宜有效（这就解决了基因延续对于男子的制约），如果社会资源的积累和社会观念的开放使得保护幼体成为一项社会工程（这就解决了幼态持续对于男女双方的制约），那么新型的社会关系也就会逐步取代传统上的家庭关系和宗族关系。这一点部分的得到了验证，部分的正在显现出曙光。[12] 但是，以上论断的外推是有限的，家庭关系（当然，未必是严格法律意义上的，更宽泛的表达是同居关系）并不会完全瓦解，并且很可能与人类的存在始终相伴。这是因为， “幼态持续”这一人类独有的生物特点经历了自然选择，在诸如“性交”、“性爱”方面，还衍生出了——或者说保留下来了——许多其他的生物特性，使得男女两性之间的稳定关系本身有着潜在的强大生物学基础。换句话说，在没有任何外在限制的情况下，比如养育子女的责任、习俗法律的规制，人类仍然可能保持固定的性伴侣。波斯纳首先考察的是人类性交的特点：“人类要比其他灵长目动物有更频繁的——并且看起来也许是浪费的——性交，这是人类的婴儿要比其他灵长目后代更容易受伤害的后果。”（127）频繁性交和性本身的享乐目的，使男女两性的稳定结合具有了生物性上的有力保证。而且顺着这一“繁殖保护”的思路，波斯纳还发现，“还有一个现象，根子最终也能追寻到人类婴儿容易受伤害这一点上来，这就是性爱；性爱与性欲不同，前者是发现有一个独一无二的具体的人，有吸引力，值得欲求。因此性爱为一种长期的、尽管不必是永久的关系提供了更坚实的胶合剂，在这种关系中，男子会保护女性和他们的后代，而这不是性冲动可以独自实现的。”（128－129）人类经历了长期自然选择后所沉积下的在性、尤其是性交、性爱方面的特点，并不会因为外在因素的诱导而发生根本性的改变，这或许也是人类以及人类社会得以持续存在的原因。[13] 这样，关于人类与性有关的主要问题——男女有别、家庭、性交、性爱——都获得了生物学上的解释。但是，波斯纳认为这种解释是有限的，还不足以替代经济学，因为性生物学、主要是进化生物学只是“解释人类性行为的趋向；它并不解释行为本身。”（142）但是，最根本的原因，还在于科学化的程度。如同波斯纳引入生物学是出于科学上的考虑一样，波斯纳对生物学的浅尝辄止，也是出于科学上的考虑。正如我在注5中指出的，当时生物学的科学化还很不够，还不足以成为立论的基础：“关于进化的一些命题，由于其关系到埋藏于遥远之往昔的事件，因此都是不能在经验上证实或否证的。这导致基因的解释具有猜想的气味，特别是在社会领域，因为所设想的关于社会行为的基因……都还没有发现。更进一步的难题在于，……难以检验社会生物学的假说。”（143）不能证实或证伪，也不能进行显著性检验，那么生物学的这些命题就只能停留在假说上。 但是，波斯纳毕竟显示了，社会生物学在理解性问题、以致理解人类社会中其他根本问题方面，具有非常大的潜力。假说并非没有实践意义；暂时不能检验不意味着永远停留于猜想。一旦科学技术的发展使得社会生物学的“科学性”大为提高，那么，许多假设猜想或者直觉判断都会成为纯粹的事实问题，也就是说，理论解释就有了坚实的基础，甚至不再需要理论解释。这已经部分成了现实。随着科学技术的进步，在波斯纳出版本书后的10年间，社会生物学的这些假说获得了部分的检验，已经呈现了越来越高的科学化程度。同时，诸如克隆、人类基因组草图等一系列科学技术的进步也越来越展示出了社会生物学的前景。[14]对人自身的认识越深，我们就越能够摆脱无知与猜想，就越能够超越道德禁忌、越能理性的对待性。这同样是启蒙以来征服自然的一部分，或许即将成为最重要的一部分。 而且，从长远看来，生物学也确实可能比经济学更科学。生物学的基础是自然科学，而经济学是社会科学。甚至，不必放眼将来，波斯纳已经意识到了，对性问题的经济分析确实会在某些问题上依赖于生物学的成果： “爱情例证了，在性的问题上，生物经济学进路与纯经济学进路之间有差别。所爱的人独一无二，这种是在动物以及人类环境中都曾观察到的亲密关系和印刻作用（imprinting）的一个方面，例证就是各种物种中母亲和婴孩的密切关系。纯粹的经济学分析会强调诸如搜寻新配偶的高成本、因利他主义而发生的分离孩子和父母的成本以及一个人坚守承诺之声誉带来的收益这样一些因素。然而，所有这些因素都不能解说爱情关系的情感特点。这些因素的意义在于它使预测这一联系在各种情况下会有多么持久成为可能。”（156） 正是因为预见了这样的前景和这些差别，我想，波斯纳才用专章来勾勒这个他并不打算作为理论依靠的领域；也正是因为看到了这样的前景，我也花了大量的篇幅、甚至超出了波斯纳的论述来阐明社会生物学的基本命题。我甚至想，也许在不久的将来，波斯纳会重新写这本《性与理性》；而那个时候，如果不是生物学将成为基础而经济学退为次席的话，对于生物学成果的吸收也毫无疑问会成为与经济分析旗鼓相当的内容。 三、 不过，我不能走得更远了。毕竟本书的核心部分、也是最有价值的部分，还是经济分析。 虽然直到第五章才开始正式地进入经济理论，但是在此前的章节中波斯纳早已在进行铺垫，比如他对理性的定义、梳理历史时的暗示（参见第二章）以及对性态的剖析（尤其是第三章）。从第五章开始，波斯纳清楚的区分了、并随之系统的讨论了其经济理论的实证部分（第五、六章）与规范部分（第七章）：前者在于“展示与性驱动和性偏好（倾向、导向）不同的性行为类型和频率何以可能解说为是对机遇和制约的理性回应。”（146）而后者关注“依据……一种把性作为道德无涉之问题来处理的进路，什么样的规制才是恰当的。”（240） 我们先来看前者。这部分是本书的精髓所在。如果说本书有一些章节是必读的，那么一定是第五章和第六章。 既然波斯纳将理性定义为“行为顺应了行动者的目的”这样一种手段－目的的行为主义概念，那么，对性实践进行经济分析的核心就必然是成本－收益分析，也就是他所说的“理性选择”模式（146）。 波斯纳将性实践的目的分为三类：生育、享受（包括消除性饥渴和获得情色感受）和联谊；重点讨论的是性的联谊目的，因为“联谊因素是理解伴侣婚姻和非伴侣婚姻差别的基础”，而伴侣婚姻是我们时代的主要婚姻类型和主要的价值取向，并且也是理解诸多与性有关的问题的桥梁。（146－147）而且，相比于生育与享受这两个显而易见的目的，性实践的联谊目的更具有理论发掘的意义。实际上，波斯纳的三分法本身就已经表明，在伴侣婚姻中，性的目的不仅是为了基因延续或者说传宗接代，也不仅是为了即时的愉悦，而且是为了感情沟通。波斯纳的分析还进一步揭示了，“在伴侣婚姻中，婚姻的性行为中投入了感情的因素，因此创造了‘社会情感上的亲近和交换'，而不仅仅是‘心理生理上的快感和释放'。”（148）[15] 这种创造无疑是一种巨大的收益，而且还会带来许多伴随的收益，比如性行为更为安全，婚姻关系更加稳定，子女更容易健康成长。（148－152） 性实践的收益取决于这些目的；同一种行为因为目的的不同而收益不同（149－150）；同时，“性的收益可以是私人的或是社会的，这取决于社会对这些性实践所服务的目的持什么态度”（152）。[16] 这样，波斯纳通过将性实践目的上的、因而也就是收益上的多元加以凸显，尤其是通过对联谊目的的深入剖析，不仅建立了经济分析的初步框架，而且实际上也已经为打掉其致力于反对的性的道德理论铺好了道路。 接下来，波斯纳转而分析性实践的成本。虽然收益是驱动，但人们性实践的选择是取决于收益与成本的差值，也就是性实践的利润；而“私人成本与私人收益之平衡会决定不同性实践的相对频率。”（153）相比于收益，性成本的种类远为丰富得多。同时，相比于收益，性成本也是更为多变的。（153）而且，在经济学家看来，一般来说，“个人和厂商往往把每种可供选择的收益看得比较清楚，而往往在成本的估算上犯错误。”[17]因此，波斯纳花了相当的篇幅来探讨“性行为涉及的不同类型的成本，以及同这些成本相联系的主要因素”（157－158），并且总结了其中最为重要的那些部分，尽管远非全部。 首先需要指出的是，波斯纳对“成本（cost）”一词有三种不同的、又互有重合的用法：一是实际支付的成本（或者叫做费用），二是机会成本；三是预期成本。比如对于包二奶这种性实践的选择，提供给二奶的开销属于实际支付的费用，与原配妻子及其儿女享受天伦之乐的幸福以及与其他女子调情的快乐属于机会成本，可能受到的法律干预甚至惩罚属于预期成本。注意成本一词的不通用法，可以帮助我们理解一些隐含的推论。比如，波斯纳的研究表明，性偏好或许是一定的（或许更多的是一种理论划分的习惯），就像左撇子，但是性行为明显的具有可替换性。（153－157）这就意味着，可以通过影响人们性行为的机会成本而改变其性实践的选择，实现对性行为的规制（155）。 因为性实践具有广泛的可替换性，因此性实践的机会成本将会是非常难以确定；但是波斯纳指出，在所有性成本中，“中心是搜寻成本”。比如在婚前了解自己性伴侣的信息成本就是一项重要的搜寻成本。对于搜寻成本，妓女的活动地点相对集中也是一个很好的例证：因为嫖妓的性收益相对较低，因此妓女会主动降低嫖客的性成本（158－159）。[18]同性恋在服饰、行为特点的上会有许多信号，这是另一个例证：同性恋者相对稀少，他们要发现自己潜在的性伙伴的搜寻成本必然是相对较高的，因此他们就必须通过某种方式来降低自己的成本。[19] 波斯纳把性的搜寻成本看作是最基本的分析要素，[20]而且指出，“对于任何类型的、互动的性行为来说，搜寻成本都为正值……如果对‘搜寻'的理解不仅包括寻求一个对象，而且还包括制造一个对象，那么……搜寻成本（就会）无限大。”（159）换句话说，性的搜寻成本就是性的先期投资。[21]而先期投资的多少除了要考虑预期收益的大小外，还取决于如下局限条件的约束：[22]接触潜在性伙伴的概率以及有效性别比。[23]极端的例子是，监狱施加给一个异性恋偏好的男囚犯的搜寻成本是无限大的：潜在的性伙伴为零，有效性别比趋于无穷。 影响这些局限条件的最为关键的因素是市场化：“搜寻成本中一个重要决定因素是市场的程度。这不仅重要，而且是根本。”（166）把这一论断稍加拓展，就可以大致的概括波斯纳性的实证经济学理论的核心观点：影响性实践的成本收益、也就是影响性选择的根本因素是市场。这一点在波斯纳的分析中随处可见，我下文的评述也可以看作是对这一观点的不断展开。 首先，与市场密切相关的就是城市化。甚至可以说，影响搜寻成本的中心因素是城市化，尤其是“在社会中某种类型的性伙伴从整体上说罕见时，这类性行为的搜寻成本受城市化影响最强烈。”（167）[24]而且由于“在城市要比在农村更多一些互不知名意义上的私隐，因此非法性行为更少可能被人们察觉，这也就减少了预期的受惩罚成本。”（168）而且，城市的人口流动性，也使得机会型的性行为容易发生。这不仅方便了同性恋，[25]而且“方便了婚外的异性恋性行为，包括嫖妓。”（169）由此我们就可以理解，为什么包二奶现象主要集中在城市，而且许多在农村安分守己的人在城市发家致富后也包起了二奶。这并不是、至少主要不是因为城市人比农村人更败坏、更道德低下，受到了更多腐朽没落的工业文明的污染；而是因为，城市里搜寻成本更低、市场更大、被发现乃至受到惩罚的概率更小。也就是说，城市使得包二奶的成本相对更小。[26] 城市的非婚性行为和卖淫嫖娼问题还有一个重要原因，是因为城市人的平均婚龄大大推迟了（170－171）。[27]推迟的原因是因为女性不愿意更早结婚，因为“城里的已婚妇女更难找到工作，因此城市的结婚成本比农村的结婚成本更高”（176）。[28]于是就很容易形成一个性服务的市场：“由于有大量的年轻单身汉，这就创造了一种需求，用付酬的性服务来替代婚内的性行为；而由于有一定数量的未婚妇女，这也就创造了一种供应。”（172）波斯纳把非婚性行为和嫖妓带来的后果称为“事实的多妻制”（对男子而言，这一说法尤其适用于包二奶的男子）和“事实的多夫制”（对妓女而言）。用经济学的术语来表述就是：“在一个单身汉过剩的社会中，嫖妓是婚姻的一种替代。”两者的差别在一定程度上就如同对一种商品的短期投资和长期投资。（174）甚至，我们顺着这条路还可以发现，提供非婚性服务的女子还依据自然状况（比如容貌、身材、气质、学识）而形成了分工。比如许多在自然状况上很有比较优势的、尤其是气质修养比较出色、甚或是比较有知名度的女性，会形成一个价格相对很高的服务阶层；也就是形成了某种品牌效应，或者说明星效应，或者说马太效应。[29]能够“包”这些人，是一种身份地位乃至荣誉的象征。[30]而这些都是城市的消费观所特有的。[31]“这样一来，为什么传统上一直认为‘伤风败俗的行为'是一种城市现象，为什么一般的城市居民要比一般的非城市居民对性的看法更为宽容和开放，也就容易理解了。”（175－176）波斯纳的这些精辟的论述无疑都对我们理解中国现今面临的同类问题具有非常大的启发。 另一个与性市场密切相关的因素，是收入：“在性经济学理论中，城市化是一个具有解说力的变量；收入则是另一个有解说力的变量。”（176）正如前面所提到的，在现代社会，这一因素与城市化有很深的关联，但是无论是在现实中还是在理论解说上，两者并不必然是一回事。收入这个因素所区分的，是富人和穷人不同的性成本和性选择之间的关系。性既是一种“时间集约的活动”，又是一种“时间闲暇的活动”。（177）对于穷人而言，获得的是性服务的次品；对于富人而言，获得的是性服务的优质品；收入的增加所改变的，不是购买性服务的数量而是质量。波斯纳对此的一个核心论断是：“收入上升——当其他因素保持不变——会减少一个社会中性活动的数量，而增加其质量。这也许是伴侣婚姻增加的一个重要原因。”（180）换句话说，收入的增加会促使人们选择收益更大、成本也更大的性实践。 通过理解为什么在现今的中国社会，许多富起来的人选择包二奶而不是召妓，可以更好的看到收入对于性成本、以致性市场的影响。包二奶的成本是很高的，无论是实际的费用、机会成本还是预期的惩罚成本，都比招妓要高很多。但是收益也高很多。最基本的一点是，如前所述，包二奶比招妓增加了“安全收益”，感染性病和艾滋病的概率被降到了最低。前者比后者多支付的费用可以看成是“安全成本”。当然，收益不止于此，目前许多白领二奶提供的服务已经基本上同于了传统上大奶的服务，比如交际、照顾子女、感情沟通；尤其是感情沟通，甚至成了许多二奶对于大奶的比较优势。 由此我们可以认为，中国社会目前在婚姻家庭领域出现的这一系列变化，尤其是对传统道德的冲击，归根结底是中国市场经济的发展与中国“政治经济发展不平衡”（毛泽东语）的产物，城市化就是突出的体现。而一当“一部分人和一部分地区先富起来”（邓小平语）了，收入的变化又会进一步推动这一进程，许多人都转向在性实践上追求“与时俱进”（江泽民语）。 波斯纳接下来还讨论了有效性别比和宗教与教育对性成本以及性选择的影响，并且简略地论述了性实践的替代性问题。因为理论比较简单，而且多少可以延续以上的分析框架，因此不在本文介绍。倒是波斯纳在下一章所讨论的两个因素，对于性市场而言具有极为重要的影响：伴侣婚姻的价值取向和妇女就业状况的改善。 四、 第六章研究的是“经济学视角中的性态史”。这是一个非常出色的研究。对历史的梳理使波斯纳发现，要理解现代社会中的许多与性有关的问题，必须“把伴侣婚姻的作用和妇女职业的基本状况作为人们的性行为和态度改变的突出原因。”（193） 波斯纳的考察发现，正是因为伴侣型婚姻成为现代社会的价值取向，与之相伴的一夫一妻制、自由结婚、自由离婚制度也相继发展起来（207－209），前面所说的性的联谊目的成为了主导，感情的沟通，细致的关切、相伴的时间、爱和信任这些因素受到了强烈渴望（209），“婚姻质量”成为了目标和基本要求。因此，婚外情、卖淫嫖娼这种现代社会的产物也同时在现代社会受到了比以往更为强烈的批判。（209－210）用涂尔干的说法，伴侣婚姻的价值取向成为了现代社会的“集体意识”。[32]其特点之一就是，“这些感情……属于同一社会里最最普通的人。”[33]它们“不仅要铭刻在每个人的意识里，而且要刻得更深。”[34]这样一种集体意识实际上提高了男女双方的性成本。无论是对女子贞节的宗教性的看重还是对男子婚外情（比如包二奶）的激烈批判，都显示了这一点。但是并非提高了所有人的性成本，对于那些追求伴侣婚姻的人来说，成本并没有受到影响（虽然会因为伴侣婚姻的稀缺性降低而减少了收益）；而对于那些不以此为目的的人来说，预期成本和实际的搜寻成本（因为其潜在的性伙伴会因为道德压力而有所隐藏，）就大大提高了。或者说，这里显示了传统道德在现代社会得以延续甚至强化的一个经济学原因（也可以说是社会学功能主义的解释）：道德义愤提高了非联谊性目的（比如纯粹的生育目的、特别是纯粹的享受目的）性行为的成本，因而提高了实现性的联谊目的的概率。 不过，虽然伴侣婚姻从基督教以来就在倡导和进行制度推进（207－208），但是直到近代以来才真正成为了主导的婚姻类型。这是因为伴侣型婚姻实际上要求妇女实际的社会地位提高到与男子相当的水平：“性伦理是——经由伴侣婚姻——同妇女的地位相联系的。如果妇女的地位非常低，如果认为妇女就是简单的生育者和苦工，未受教育也无法教育，就不会认为妇女适于和男子一起参与一种建立在爱和信任的关系，例如伴侣婚姻。”（201）[35]而这一点不是理论论证和道德说教所能解决的。同时，这也是伴侣型婚姻最终确立在现代社会的原因。 于是，引出了波斯纳在这一章要讨论的第二个主题：妇女的就业水平。 妇女的就业水平的提高带来了“性伦理革命的三个阶段”：性道德演化的第一个阶段是，妇女既没有职业也没有自由：“妇女的工作就是简单的生殖者，伴侣婚姻就不大可能；而没有伴侣婚姻，诸如嫖娼、通奸以及同性恋这样一些‘不道德的'做法就可能很盛行。”性道德演化的第二个阶段是，妇女的性自由增大了，也有了一定的职业，但是还主要是家庭导向：“妇女的工作角色扩大了，除了是生殖者外，她还包括了养育子女和陪伴丈夫，这时，伴侣婚姻就有了可能，并会转而导致谴责那些‘不道德的'做法。”而在第三阶段，妇女的家外就业进一步扩大，而且同男子一样“也享有完全的性自由”。因此，妇女角色不再是家庭导向，而是市场导向，婚姻类型“尽管还会是伴侣婚姻，但是结婚会更少一些；其他形式的性关系将不再视为非常不合常规；为了伴侣婚姻的目的用来培养婚前贞操以及婚后贞洁的政策就变得没有什么意义了。”（230－232）在第一个和第三个阶段，由于妇女就业的过渡家庭化或者过渡市场化，伴侣婚姻都并非集体意识的一部分。按照这一划分，我们的社会一部分还处在第二个阶段，而另一部分已经开始向第三个阶段过渡。如果我们用年龄来看这两部分的构成，就会比较的清楚。大体上，80年代以前出生的、尤其是文革前和文革中出生的人还停留在第二阶段，他们中的妇女是婚姻法修改中道德批判最为强烈的力量；而80年代后出生的人大都逐渐接受、至少是默认了性实践朝着自由宽松、甚至放任的方向发展，许多适龄的人、尤其是大学生和大学毕业生甚至已经在身体力行。这一区分在城市尤其明显。而这些也都可以从前面的性的成本收益分析中获得解释。 妇女就业水平的大幅度提高、以及相伴随的“性道德演化从第二阶段向第三阶段转变的最根本原因相当明显。这就是婴儿死亡率的下降、妇女生育死亡率的下降、避孕方法的改善以及体力要求不高的就业机会增加了。所有这些因素一起使得把妇女关在家中的收益减少了，而成本（无论是私人的还是社会的）增加了。”（232－233）并且，体力要求不高的就业机会还在持续增加，而且有越来越多的工作女子可以同男子一样胜任。这种妇女就业状况的迅速改善不仅是提高了妇女的经济和政治地位，而且可能从根本上改变婚姻关系的特点。因此，波斯纳说，“向着性放任方向的发展——20世纪的性革命——最终归功于妇女。这不仅因为她们的政治力量增长了（尽管确实是增长了，但这可能是她们的社会和经济地位改变的后果，而不是其原因），也不是因为（一个长期存在的男性迷思和担心）妇女要比男子在性的问题上更强烈（如果这里的‘性'是指对性活动有更强烈爱好的话，那么情况似乎倒是相反的），而是因为传统的性道德是建立在妇女依赖男子的基础上的。” （239）而“随着妇女工作机遇的上升，妇女对男子的经济依赖已经减少。结果是女子的性战略改变了。如今女性不再珍视男子提供的保护了，因此也就不那么情愿提供那种习惯用来购买这种保护的商品——女性的贞节。事实上，女子贞节的衰微是性革命的最强烈表现。”（226－227）这样，传统道德中最重要的一部分：“节烈观”，也就被打破了。 需要进一步说明的是，搜寻、城市化、伴侣婚姻的价值取向和妇女就业水平这些有关性成本的主要因素之间也是有关联的，它们彼此都会产生互动的影响。比如前面说的，城市化对于降低搜寻成本，形成伴侣婚姻的价值取向和提高妇女就业水平都有很大的影响。这些因素间的互动就使得性选择要估算的成本变得更为复杂。如果将不同性目的所带来的性收益与之一同考虑，我们就不难看到，在现代社会性实践的多样性和性伦理的多样性的根源：也不难看到，对现代社会的性实践进行规制变得非常复杂。 五、 可以说，作为法官，波斯纳前面这些研究都是在为寻求“性态的最佳规制”（第七章）作准备；而作为学者，前面这些研究又都是在为颠覆“性态的种种道德理论”（第八章）作准备。 在结束了对性的实证经济理论的讨论后，波斯纳转而研究性的规范经济理论。（240）在本章，波斯纳关注的仍然是理论探讨，而对于具体性态的具体规制问题，他留在了整个第三编加以系统地展开。 实证理论并非不具有规范性，只不过规范来自客体本身而不是来自我们；而且实证理论也确实蕴含了规范理论的基础，比如对性成本的分析就已经显示了我们可能选择的规制手段。波斯纳的规范研究同其他许多规范研究的一个本质的不同，就是脚踏实地，不建空中楼阁。因此无论是我接下来的评述还是读者自己的阅读都需要不断地提醒自己，回到实证理论中的前提。波斯纳本人也在一开始就强调了规范研究与实证研究的密切关联：“考察规范问题，也就是从经济学观点对性自由应予以什么样的限制，这要求考察性规制的实际效果，因为这些效果对于规制的成本收益至关重要。”（240） 显然，波斯纳的研究方法还是成本－收益分析。性的私人收益同社会收益、私人成本同社会成本之间是有差别的，有时候甚至非常大，比如包二奶。因此任何一个社会都从来没有把性完全当作一个私人实践，社会必须建构、干预和规制性（241－242）。[36]但是，波斯纳不愿意因此成为一个社会建构主义者，他强调，要认识社会建构的实际作用以及给出社会建构的最佳方案，必须首先进行价值中立的研究。他提出的模型是“道德无涉之性”。（241）这里隐含的是社会学的思想，[37]也是展开经济学分析的前提。 首先，波斯纳重点分析了与“道德无涉之性”的外在性有关的几个比较重要的因素，其中最主要的是欺骗，或者叫不忠。婚外情是对配偶的不忠，相比之下，“除了婚内不忠对受骗一方有情感成本之外，在基因的适应性上，丈夫的成本要比妻子的更大。”（245）戴绿帽子的丈夫的预期成本中“既有抚养这个丈夫如果知道孩子的父源就不会抚养的孩子的费用，而且这个丈夫还失去了生育自己孩子的机会成本”。（244）但是，值得考察的是，在现代社会，并没有因为男子承担了更大的预期成本而在法律与道德上给于倾斜，不再有传统上对女子通奸给与的惩罚大大超过对男子通奸的惩罚这种情况。显然，仅仅指出这是现代社会伴侣婚姻的产物是不够的。（245）波斯纳没有给出解释，但是通过对于“父源检验”技术的影响的讨论暗示了，在未来通过技术手段降低男子预期成本可以对此有所平衡。（245－246） 不忠的另外一种情况是嫖娼。嫖娼一般不会产生涉及后代血缘的问题，但是“经常嫖娼的男子消耗了本来可以用来抚养其孩子的资源。”而且还有“在伴侣婚姻中妻子的成本：婚外性行为削弱了婚姻；以及性病的成本：一个有大量性伙伴的人会要比一夫一妻制的做法更快传播性病。”（246－247）但是，并不能因此推出应当禁止嫖娼的结论，这同反对婚外恋多少有些不同。嫖娼毕竟是一个相对廉价的减少婚姻压力的安全阀；嫖娼不仅仅是婚姻的替代品，而且是婚姻的互补品：“一个对自己的婚姻在性的方面不满意的人，如果把他嫖娼的这条路也给堵死了，这也许会因此推动他同妻子离婚，或者是养情妇；结果可能是有更多的资源被转移了，而不是用来抚养孩子。”（247）因此各国对待卖淫的通例是通过规制来减少那些外在性而不是绝对禁止。 与“道德无涉之性”有关的另一个事实是“厌恶”，尤其是对乱伦的厌恶。乱伦是一种最基本的禁忌，其所受到禁止和惩罚的严厉程度往往超出了合理的理由，比如后代健康、伦理危险。科技的进步和社会的开放已经将这些成本大大降低了，甚至可以降低到忽略不计。人们对乱伦的禁忌表现出的不是普通的理性态度，而是一种深深的厌恶：“是那种最大的外在性：在我们社会中，有许多人一想起乱交以及性不轨就感到厌恶。”（267）这种厌恶是非理性的，但是必须对这种最大的外在性进行理性的研究：“从原则上看，哪怕厌恶是非理性的（厌恶乱伦并不是非理性的），也没有什么东西让厌恶不作数，专注于经济效率的政体没有理由不把这种厌恶当作一种值得关注的外在成本。”（267－268）毕竟，“在许多问题上，厌恶——无论是否包装了道德这个形容词——都是一个残酷的事实，是政策制定者不能忽视的。”（269）因此，波斯纳不能坐视这些厌恶，他赞同的是斯图加特·密尔的论断：“以“推断的伤害”（这是他描述的“那些认为任何自己不喜欢的行为就是对自己的伤害的人”的感觉）作为公共规制的基础很糟”（268），并且相信，厌恶的根基是无知，“如果驱除了这种无知，我们也许会更快地向道德无涉之性模型前进。”（270） 确实，摆脱蒙昧是一个办法。但是，我想，这不大可能是一个有效的办法。如同人们对于伴侣婚姻有一种共同的偏好一样，人们对于非近亲婚姻也有一种共同的偏好。无论这些偏好的原因是什么，它们都是一个社会的集体意识的一部分，连接着每一个人的神经。知识可以对这些神经中敏感的部分有所刺激，但是不大可能从根本上改变这种意识。这里虽然不是求知者止步的地方，但可能是政策制定者止步的地方；而且我也确实没有看到波斯纳给出很好的理由，使他可以正当的把自己的学术偏好带入司法之中，替代全社会的偏好。波斯纳似乎偏离了自己一贯的分析思路：规范理论超出了其实证根基。 或许对此一个更好的进路倒是波斯纳自己接下来提供的：“性规制的效率”。不难理解，“一个最佳的规制体系不仅是人们寻求予以规制的那些做法之社会成本的一个函数，而且也是有效规制之成本的一个函数”。（270）厌恶往往是最有效的规制，而要推翻这些厌恶往往是没有效率的。 性规制的效率对于许多具体的规制、尤其是对那些“没有受害人”的性行为的规制都是一个很好的视角。波斯纳所举的例子是法律对于重婚的惩罚。许多重婚是各方都同意的，[38]而且并没有对他人造成直接的损害（间接或许有，比如嫉妒），却受到了禁止、甚至是以犯罪这种刑事惩罚来禁止。显然，这也是因为现代人对于多妻制同样有很深的厌恶。但是，这种厌恶既不是知识所能解决的，也不必用知识来解决。从效率的角度看，这种规制本身就是低效率的：“一个人如果不是过分看重形式就可以很容易以同居来替代第二个和任何其他的婚姻……因此，重婚受到了震慑，但是一种非常接近的替代并且看来会造成同样邪恶（不论这些邪恶究竟是什么）的做法却没有受到震慑。”现代人对于婚外情都是厌恶的，无论是否有婚姻的合法形式；但是技术上无法支持这种厌恶，甚至技术还在帮助那些婚外情者，比如避孕技术使许多人可以肆无忌惮的搞婚外情而不必担心养育后代的成本。国家的自我克制不是自由主义理念的结果，而是手段－目的的现实约束。这一点同样适用于我们前一段时间对于包二奶问题的讨论。社会的主流话语表达了对包二奶的深恶痛绝，甚至把包二奶这样明显有歧视性的语词在媒体上广为传播，而且还辅之以司法这种国家干预，[39]但是实际上收效甚微，同样成了一种缺乏效率的性规制。 但是，必须同时承认“有些性法律以及有些有法律力量的性习惯，包括……各种看上去没有道理、看上去发育不良的性法律，如果用经济学术语进行分析时，都是有道理的（社会功能的道理）。”（283）这就引出了“性规制的政治经济学”。这一研究视角背后的方法论基础是达尔文主义的自然选择：“存在即合理。”具体来说，就是“当法律不能解说为为校正外在性或为促进经济效率而采取的措施之际，经济学家下一个就倾向于考虑这样的可能性，即这些法律都是设计来再分配财富，也许是由于某些利益群体的命令。”（284－285）这一部分波斯纳提出了许多与常识看法不同的对历史和现实的解释，比如许多限制妇女权利的制度实际上是为了保护妇女、无效率（不符合目的）的规制所具有的潜功能，[40]都非常有启发性。 这样，波斯纳在其规范理论的最后部分进入了功能主义的社会学研究，并且又回到了其实证理论：对现有的性规制的经济解释。 接下来顺理成章的，就是要收拾他的老对手——道德理论了。波斯纳直言不讳地说，“因此，要给这种经济学进路找到一个真正的、不受套套限制的对手，我们就必须从功能主义之外的、我称之为性的道德理论下手。”从波斯纳的如下概括中，我们确实不难看到两者的水火不容：“这些道德理论告诉人们，性从根本上看就是一个道德问题；它说，正是从道德原则中，我们才学会了什么是恰当的性行为，并也还是从这些原则中，我们了解了国家在这些性的问题上的恰当角色，甚至，就是这些原则造成了人们进行的具体性实践。因此，这些道德的原则同时为反对某种经济学和其他功能理论的实证性理论和规范性理论提供了基础。”（291）而从这些水火不容中，我们已经可以推断出波斯纳会如何来反驳自己的对手。这些不妨留给读者自己思考或是阅读。 接下来我仍然要留给读者自己阅读的是整个第三编。在这一编中，波斯纳直接剖析的许多具体的实践问题——比如结婚、离婚、婚外性行为、同性恋、色情物品和色情产业、性骚扰与性歧视、性虐待等等，都对理解和处理我们自己的问题非常有启发。但是我不必再赘述了。这不仅是限于篇幅，也不仅是这些章节中没有蕴含理论之酵母，而是因为，我认为这些章节最为精华的部分都存在于波斯纳对具体规则的细致剖析上，——而这并不适合于归纳式的评论，而更适合读者直接阅读。 六、 在此停笔的另一个重要原因，还在于本篇评论的目的本身的限制。 我最初关注本书的主要原因同波斯纳写作本书的原因很相近，也是因为有感于对中国日益涌现的与性有关的婚姻家庭问题，我们实在是更为缺少理论的指引。90年代中后期以来，尤其是世纪之交，诸如 “子女不赡养、甚至虐待老人”、“农村的计划生育与超生游击队”、“城市居民的晚婚晚育”、“离婚自由”、“三陪小姐”、“卖淫嫖娼”、“婚外性行为”、“包二奶”、“婚内强奸”、“性变态”、“同性恋”、“艾滋病”等等性和婚姻家庭问题已经日益成为了严重的、甚至是非常严重的社会问题，不时地、甚至是延绵不断地受到大众以及媒体的关注和讨论；还有诸如“代孕母亲”、“克隆人”、“安乐死”等问题，在中国虽然还不多见但也渐露端倪。这些社会问题都需要我们从政策和法律上作出应对，至少是着手准备。 法律家和法律实践部门的工作者确实是在努力地解决这些问题；但是，无论是影响全国的“今日说法”、“社会经纬”这类媒体栏目，还是一个个具体的司法案件以及治安案件，学者和法官的言行都一再的表明了，解决这些问题的依据，是大众道德，而不是实证科学。[41]并且这也进一步暗示了，已如前文所述的，法学界在性的问题上仍然充满了禁忌和无知：如果不是充满道德义愤和意识形态的批判与表白，就是模棱两可、没有定论的“辩证法”。[42]而“目前有许多法律问题之所以始终局限在没有结果的思辨性论证，这常常是并更多是与缺乏可靠的经验性科学研究成果相关的。”[43]对此，波斯纳更是一针见血：“如果我们有足够的知识，我们在法律上的许多道德两难就会消失。……在一种不了解事实的情况下，道德辩论会进行得最为激烈；因为当人们缺乏可以客观复制的知识时，他们就会退守，依赖扎根于个人心理和教养的直觉、以及个人的经验。但这对法律没有多少抚慰，因为这种辩论对事实了解很少并且抵制科学的精神。”[44]道德辩论确实可以释放社会中的不满情绪，有利于社会有机体的健康；但是对于解决具体的实际问题并无裨益，而且往往还有加深矛盾的危险。我们必须寻求来自理论和科学的援助，以超越道德义愤和蒙昧无知。 波斯纳的这本著作，正是雪中送炭。 正如苏力所说：“市场经济，以及与市场经济相伴的社会流动、城市化、妇女就业、经济繁荣、家务劳动的减少、婚姻推迟、性知识传播、避孕与节育措施的便利等等，这一切都在促成当代中国的性道德、性习俗、性法律以及与性相关的诸多社会问题也正在发生急剧的变化。”[45]而波斯纳的这本《性与理性》，也许可以帮助我们理解我们所处的时代，理解我们自身的处境，甚或能够自觉的重新看待和理性的应对这些发生在或者即将发生在我们身边、我们自己身上的“空前的变化”。 因此，就如同波斯纳出于对美国法律实践的关注而研究“性与理性”一样，我也是出于对中国法律实践的关注而阅读和评论《性与理性》。我希望自己做的，首先是能够将散落在各章的理论加以梳理和归纳，但是并不是全盘接受，而是加以辨别和扬弃，积累我们认识各种与性有关的社会现象所亟需的理论资源。因而与苏力先生的评论[46]不同，我关注的不是该书所启示的科学精神和整体性的理论构架，而是该书所提出的具体的、系统的科学理论。这些都体现在前文中了。 这样，本文对该书的评论就是寓评于述式的，我首要的努力是总结波斯纳研究的理论成果，我的态度就体现在总结的取舍上。正如大家看到的，我偶尔会有评论，但是不多。也许这会让人觉得这样的书评更类似于读书笔记。我想是这样，因为我确信，这样做虽然吃力而且可能不讨好，但是总归比那些不读书的批评者要好；甚至比许多“高屋建瓴”的批评要更为有益，因为无论对于关于性问题的理论分析这样一个学术前沿，还是对于渊博睿智的波斯纳本人，我们还是先做一个学生为好。 因此，尽管本文试图兼顾介绍本书内容这样一个目的，但是已经注定了会根据我的主要写作目的——理论的学习与批评——来选择我评论的重点。这或许是个缺憾。但又不是。因为书评本身最大的意义，不是对原书主要观点的系统摘录，也不是要提出一种更高级的理论，更不是要替读者思考；而是吸引读者的注意力，培养读者对该书的兴趣，就如同先尝后买，最终的目的是让读者自己去阅读本书。因此，本文的预期读者是那些关注现实问题、有理论好奇心、求知欲、勤奋（愿意付出思考的辛劳来换取思考的收获）和独立（愿意自己品尝而不是吃别人嚼过的饭）的人，而不是走马观花的人。 我想，就本文的写作目的而言，我所做的已经足够多了。虽然还很有限，但是我已经足可以说：这就是波斯纳带给我们的光，这就是波斯纳帮我们看到的洞穴；至少我觉得我自己的眼睛确实比以前亮了。 我仍然不敢自信的是，我是否真的随着波斯纳走出了洞穴；但是我知道不应该因此止步。畏惧失败必然难以学到真知，这恰恰是背离了起码的科学精神，这恰恰是在固守无知、蒙昧乃至禁忌。因此，我希望付出我的努力，其中包括了求教与批判，而首要的目的则在于积累。积累是我的底线，因为我相信，那怕波斯纳错了，或者我对波斯纳的理解错了，都至少为后来的研究者走向真正的光明，踩出了路。 不过，有一点是可以明确的，那就是，即便波斯纳真的为我们带来了光，那也仍然是一束非常微弱的光；我们还只是刚刚开始在朦胧中端详我们一直囚居的洞穴和囚居着的自己。我们还有太多的东西要看，并且还要看得更为真切。 发表于《清华法学》，第二辑。 注释： * 光与洞穴的比喻来自柏拉图的《理想国》；本书也是从评论柏拉图的《宴饮篇》开始的。这并不是“碰巧”，因为本书回应的正是柏拉图－亚里士多德为代表的古典政治哲学关于“性与理性”的古老判断。波斯纳暗示了这一点，他开篇的题记就是亚里士多德在《尼各马可伦理学》中的一段话：“愉悦是理性思考的障碍，并且愉悦的东西，例如性的愉悦，越是令人愉悦，当沉浸于其中时，就越不大可能思考任何东西。”而本书的名字也表明了这一点：性与理性。Plato, The Republic. Translated, with notes and an interpretive essay, by Allan Bloom，New York, Basic Books, 1968. ** 北京大学法学院2000级硕士研究生。（100871）<A href="mailto:ling_bin@163.com">ling_bin@163.com</A>。 [1] 在本文中，凡是援引《性与理性》一书中的文字，均直接在文中以括号注出页码；所注页码为苏力中译本中的相应页码。 [2] 苏力，“从禁忌到理性——波斯纳〈性与理性〉译序”，《性与理性》，第IV页。 [3] 莱希格：“多产的偶像破坏者”，转引自，苏力：“《波斯纳文丛》总译序”。 [4] 参见，波斯纳：“引论：实用主义、经济学与自由主义”，《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年。 [5] 波斯纳，同上。 [6] 这样一个努力尤其可以从波斯纳对于社会生物学的处理上发现：他介绍了社会生物学，因为其中确实有科学的成分和趋势；但是他并没有以之作为基础、甚至没有过多的依赖其研究成果作为判断的依据，因为其科学化的还不够，还有太多的假说仅仅停留在猜想，而没有受到检验。参见第四章，尤其是“结论和批评”。 [7] 直接探讨理论问题的章节就有第一章、第四章到第八章，页数上接近了全书的一半。如果加上其他部分（比如第三章、第九章、第十三章、第十五章）的理论探讨，本书在理论方面的侧重就更加一目了然了。 [8] 波斯纳的思想显然来源于，道金斯：《自私的基因》，卢允中、张岱云译，科学出版社，1981年。对这一类观点的批评性讨论，参见，古尔德：《自达尔文以来——自然沉思录》，田名译，三联书店，1997年，第275－298页。 [9] 对于自然选择理论，实际上又非常复杂和差别巨大的理解，除了波斯纳的归纳外，还可以参见，古尔德，同上书；许靖华：《大灭绝》，任克译，三联书店，1997年，第一章；张诗忠：《生物进化与人类进化的比较》，上海社会科学院出版社，1996年，第三章。当然，还有达尔文：《物种起源》，周建人等译，商务印书馆，1995年。 [10] 不难看出，波斯纳的描述本身就是在努力融合社会生物学和经济学，至少以上这些论断都暗含了性生物学同经济学的相容性。参见第七章。 [11] 这一术语是我从一位古生物学家那里借来的概念。幼态持续指的是人类从出生到壮年需要漫长的成长期这一特点。就哺乳期而言，一般要一年左右才断奶。而一个孩子要能够独立生存，至少要长到10几岁，如果按照成人的体格标准来要求，至少要长到14－16岁左右；在此期间，缺少保护的孩子很容易受到伤害而不能存活（波斯纳强调的正是这一结果，但是没能指出生物学上的理由）。相比之下，一般的哺乳动物哺乳期只有几十天、至多是几个月，更不用说根本不用养育的昆虫、两栖动物和爬行动物。这些动物的幼年期短则一两个月、至多只有几年；尤其是一些草食动物，比如角马、瞪羚在出生后几个小时内就必须能够奔跑。参见，古尔德：《熊猫的拇指——自然沉思录》，田名译，三联书店，1999年，97－110。 [12] 波斯纳并没有在有关性生物学的讨论中提出这些问题，但是在其后的经济学性态理论中，不时的有所点拨。如果这不是波斯纳有意为之，那么这确实暗示了波斯纳所整合的生物学理论与经济学理论之间，确实存在着某种亲和关系。 [13] 如果将波斯纳这部分的论述同其后文中对伴侣婚姻的考察一起阅读，将会获得更多的启发和更系统的理解。对伴侣婚姻的考察，参见第五章、第六章。 [14] 这方面的研究成果和理论介绍在最近几年的增长突飞猛进，可以参见，李恩来：《明天的我——生物和医学的发展与人类的未来》，广东教育出版社，2001；靳海山、王梅花、杨辉：《基因时代——生存还是毁灭》，中国广播电视出版社，2001；姜广奋, 郭晓雨：《基因技术——解密生命天书》，中国广播电视出版社，2001。在图书馆的书架上，同类的书在2001、2002年增加了十几本。 [15] 不过，这并不意味着，伴侣关系和合法婚姻是重合的；许多婚外情很可能恰恰是为了寻求情感交流。实际上，这为理解诸如包二奶等中国社会的热点问题提供了更为丰富的视角。 [16] 也就是取决于社会的为性实践预设的目的；而该目的又与性规制以及规范分析密切相关，不过要到后文才能展开讨论。 [17] 斯蒂格里茨：《经济学（上）》，中国人民大学出版社，1997年，第27页。 [18] 但是，如果一个人对性安全很看重（也就是偏好安全的性行为），那么即使是嫖妓这种成本构成相对并不复杂（实际服务费用加上搜寻成本）的性实践，也仍然是预期成本很高的。因为实际上如果付出的搜寻成本（调查妓女的安全系数）较少，那么安全成本就会很高，尤其是如果感染了艾滋病，那么安全成本就是无限高。这也就进一步揭示了，为什么许多富有的人不选择嫖妓而是选择包二奶。这也就进一步例证了性偏好对性行为是有影响的，并且性行为的可替换性使这种影响有时会很大。而性偏好，更多的属于性生物学。 [19] 波斯纳，《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年，第二十六章。 [20] 这也是波斯纳经济分析中核心的分析模型之一。可以参见，Posner, An Economic Approach to the Law of Evidence, 51 Stanford Law Review, 1477 (1999); Posner and Landes, The Federal Structure of Tort Law, Harvard Press, 1985；当然，还可以参见他的经典之作：《法律的经济分析》，蒋兆康译，大百科全书出版社，1997年。 [21] 于是，引入互补品与替代品的经济学概念也就顺理成章。波斯纳讨论完性实践的成本，接下来的题目就是“性实践的互补性”。 [22] 这是经济学的理性人假设：在局限条件下人人都追求自己利益的最大化。一个通俗的解释可以参见，斯蒂格里茨：注17引书，第26－27页。 [23] 波斯纳对有效性别比的描述是：“男子与可得到的女子之比率。有效性别比越高，男子的异性恋性行为的成本就越高。搜寻成本更高是因为，每个男子都要花费更长时间来寻找一个还‘没主’的妇女；这就好比在一个鱼很少的池塘中垂钓一样。更重要的是，每个妇女的价格也就这样哄抬起来了，因为这里的需求者更多；并且，如果不是由价格来清理市场，我们预期会有排长队的现象。”（180） [24] 比如同性恋，波斯纳：同注18。 [25] 比如中国的一部反映同性恋生活的著名（但是没有公映，或许是因此著名）影片《东宫西宫》。“东宫西宫”指的就是天安门附近的两个公共厕所。北京、天安门，这是我们从小学一年级就开始熟悉的地方，也是人口流动最大的地方。或许仅从这个片名，我们就可以理解很多波斯纳所揭示的问题。 [26] 当然，发家致富是前提，而这也与城市密不可分：在农村很少有机会迅速的“先富起来。”这一点在后文还会提到。 [27] 还可以参见，苏力：“禁忌的转化”，《读书》，2002年第7期，第93页。 [28] 这里隐含地已经将波斯纳在下一章重点讨论的就业对于女性的性选择以及因此对男性的性选择的影响。 [29] 参见，波斯纳：《法律理论的前沿》，凌斌、武欣译，中国政法大学出版社，2003年，第457页，尤其是注[48]。 [30] 这一点我们从厦门远华案披露的一些情况就可以看到。而且，我们还可以从一些高层次的“二奶”看到这一点。据说，在广州等地，没有二奶的老板会很让人瞧不起，而有一位出众的二奶就等于在商战中拥有了一位宋美龄。这些事实问题还需要调查，目前可以参见，“广东包‘二奶’现象的调查”，<A href="http://www.godgive.com/book/educator/educator6-0.html">http://www.godgive.com/book/educator/educator6-0.html</A>；“再穷也要有个‘二奶’？”，《人民网·社会走笔》。 [31] 请回忆葛尤、英达等人演绎的电影《大腕儿》。 [32] 参见，涂尔干，《社会分工论》，渠东译，三联书店，2000年，第36－42页。 [33] 同上，第37页。 [34] 同上，第40页。 [35] 古希腊哲人认为真正的友伴关系只能发生在男人和男人之间也是这样的道理；而且实际上也确实如此实践了。参见，柏拉图的《宴饮篇》。 [36] 这也是福柯等人所一再指出的。波斯纳认为社会建构主义的进路有问题，但是他显然承认，社会建构本身是一个事实，而且有社会就必须有社会建构。对于福柯的观点，可以参见，《性史》，黄勇民译，上海文化出版社，1988；《当代西方社会学理论》（杨善华主编，北京大学出版社，1999年）中对福柯的介绍；以及本书的第一章中波斯纳对福柯的评论。 [37] 比如涂尔干和韦伯的方法，参见，阿隆：《社会学主要思潮》，华夏出版社，2000年。 [38] 当然，这里的同意依据的是经济学上的行为主义判断。而如果当事人取得了“全体一致”，那么按照经济学的原理，合法性就毋庸置疑。简单地说就是：“自愿即最优。”对此，可以参见一个比较通俗的解说：张宇燕：《说服自我——经济学杂文集》，第56－60页，第194－201页。 [39] 比如被炒作得沸沸扬扬的张学英诉蒋伦芳案。参见，央视《今日说法》：遗嘱算不算数。 [40] 潜功能之类的提法是我的概括，波斯纳自己没有明确指出这一点，但是从波斯纳的其他作品中我们也都能感受到这样的处理，他的经济分析与许多社会学中的理论和方法非常接近。实际上，在展开他对道德理论的讨伐之前，波斯纳就将自己的理论归入了功能主义之中：“对性的行为、习惯和规定进行经济学分析，这是关于性的功能理论这个大家族中的最新成员。关于功能理论，我指的是这样一些理论，它们都把性现象视为具有实现人生目标或社会目标的功能或是实现这些目标的工具。这种功能的进路绝对是世俗的、科学的，无论是从广义的还是从狭义上看，并且它们倾向于不用道德术语来看待性活动。”对于潜功能，可以参见《社会学思想名家》（科瑟著，石人译，中国社会科学出版社，1990年）对默顿的功能主义的介绍。 [41] 对此，我们可以参见一个充分体现了司法判决、媒体评论与学者分析在这类问题上的处理方式的案件：张学英诉蒋伦芳案，同注39。 [42] 当然，这也并非完全是知识上的问题，背后的原因或许涉及到中国社会的发展状况以及中国法治的特点；还需要进一步的研究。但是这一进一步的研究也必须借助对性的理论认识，必须依赖于科学。 [43] 苏力：“法律与科技问题的法理学重建”，《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年。 [44] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年，第439页。 [45] 苏力：“禁忌的转化”，《读书》，2002年第7期，第93页。 [46] 苏力：同上。
2004-7-8
作者/出处：北大法律信息网 |
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