魏治勋：法学“现代化范式”批判的矛盾境遇

　 人作为时间性的存在，他的一切筹划本质上都具有未来向度。作为人之聚合体的社会与国家，对未来理想图景的筹划尤其具有构成性的意义：“未来具有一种动态的拉力”。1　然而，当我们回望在论争中前进的中国当代法学的发展轨迹时，我们却不无悲哀地发现：“这是一个没有中国法律理想图景的法学时代。”2邓正来先生独白式的话语对于看似繁荣的中国法学具有振聋发聩的力量。“人绝不能攀登得比他并不知道要去的地方高！”一旦我们明白，中国法学只有真切地知道它该去向何方，它才能够到达其应有的高度时，邓正来先生在这篇长文中提出的问题也就愈益彰显其可贵的时代价值。　　　　　　　 一、“现代化范式”批判的理论意义　 邓正来先生将其所面对的中国法学的基本问题界定为“范式危机”, 其批判因此具有危机批判的历史内涵。文章内在的基本理路是：我们“主动”引进的那种支配中国法学的“现代化范式”本质上是以“传统－现代”两分观为前提的“西方中心主义”；是以逻辑合理性代替历史真实性的“道德乌托邦”；从而是一种具有霸权倾向的价值判断。它不能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。批判立足于重构“范式危机”的病理机制并指出其根本弊端，目的在于“开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的新时代。”3 　 这一批判具有多方面的重要意义：第一，警示性意义。这种危机批判，其重要价值即在于它因应时代要求而迸发的“问题意识”。通过指出中国法学和法制建设长期存在而不意识的内在痼疾，邓正来先生使我们直面到了繁荣表象下的深刻危机，极具令人警醒的力量。第二，指示性意义。这种意义表现为，批判者不仅为我们提出了问题，而且在深入分析问题内在理路的基础上指出了应然的方向，从而发挥着决疑求解的可能性。第三，典范性意义。主要体现在作者自觉运用了知识学的内部视角，逻辑地展示出“现代化范式”的内在作用机理。这种解剖所具有的全景式、内开化的优势，使之成为具有典范意义的批评范例。第四，标志性意义。正如邓正来先生呼吁我们必须结束受“现代化范式”支配的旧的法学时代所展现的终结者姿态一样，他对构建“中国法学理想图景”的呼唤则标志着一个新时代的发端。深受外在范式殖民而被合法性问题困扰的中国法学，或许将因此而重获生机。　　　　　　　　 二、“类型复制”的机理与根据　 邓正来先生对中国法学“现代化范式”的批判之所以深刻有力，关键在于实现了方法论上的更新：借助于对库恩的“范式”概念的阐释和运用，将之改造成了具有分析威力的“批判的武器”。但方法论的超越所带来的革新效应毕竟是有限的，由于作者的批判并未以新范式的确构为前提和依凭，这种批判的结果并不能导致一个新范式的诞生。而它之所以不太可能、更不必然导向取代“现代化范式”的新范式，从根本上讲，是因为批判者同样深陷于“现代化范式”而不觉。笔者称这种范式批判为“现代化范式”的“类型复制”。　 邓正来先生指出，现代性理论所凭借的两个基本假设是传统——现代的两分观和社会历史线性发展的进化观。4其实，这不仅仅是假设问题，而是现代性的两个基本特性。西方近代以来的社会发展乃至思维方式都深深灌注了这种特性，乃至作为西方制度形态主导的法治自身也是这种特性的典型构造。沃特金斯认为，西方法治社会的一个显著特点，就是建立于这种难于达成平衡的二元力量之上的动荡与不安，但正是这种唯有用最强韧的努力才能予以维持的动态结构，使得西方人“创造了勃勃奋发、能适应变动环境的政府形式。”5西方现代性二元论思维方式的根基无疑是西方哲学文化，德里达指出，西方文化传统的一个根本特性就是二元对立的逻格斯中心主义，西方社会正是以二元对立作为基石，构筑起了占统治地位的现代形而上学的大厦。6 奥古斯丁相信，“异教徒是没有希望的，因为希望与信仰在本质上与未来相关联，如果过去与未来是在没有开端的循环往返里的同样阶段，那么真实的未来就不能存在。”7正是在这种观念的支配下，西方文化本质上是面向未来的，西方社会在任何时候都必须有一个面向未来的“理想图景”，而“进化”则成为沟通现在与未来的世俗方式。所以，“法律的理想图景”本质上是西方的，是西方的产物和西方思想的表达。中国历史上同样不乏乌托邦式的空想，但中国历史却从来没有产生真正的“未来观念”。当中国学者开始谈论“法律的理想图景”时，它所表明的，只能是西方的现代性理论已然支配了中国人的思维，而又只能是近代西方文明东渐的结果：“当中国与西方遭遇，突然发现一个与自己在社会形态上全然相异，在实力上又超过自己的文明时，传统单纯的和循环的社会历史观即告破产。中国人相当迅速地接受了一种线性的、单向的、不可逆的，不断进步的历史观与时间观……”。8　 邓正来先生强烈反对支配中国法学的“现代化范式”，宣称“这样的法学时代应该结束了。”但是，邓先生却并不反对构建中国自己的法律理想图景，而是认为“理想图景对于法制或法治建设的各个方面都有着不可替代的重要意义。”9他反对的只是支配中国法学和法治建设的非中国的“西方法律理想图景。”那么，邓先生心目中的“中国法律理想图景”是什么呢？他说，“我所谓的中国法律理想图景，乃是一种依凭对中国现实的‘问题化’理论处理而阐明的中国本土的理想图景；它既是以批判西方现代化范式为基础的，也是以否弃那种主张一劳永逸且永恒不变之自然法的理论为前提的，更是以批判那种封闭且实质保守的文化‘意义世界’为依凭的。”10从这段表白来看，邓先生所认可的“中国法律理想图景”有两个核心要素，即它必须依凭于对中国现实的“问题化”处理，同时反对西方现代化范式及其理论前提。那么，邓先生的“中国法律理想图景”是否又重回了传统中国循环论历史观的老路了呢？当然不是。从他文中可知，他对价值或目的问题的审视，“所依凭的乃是置于世界结构或全球结构中作为特定时空的中国，亦即在中国现实实践之正当依据与全球化价值示范的关系构架中建构中国自己的法律理想图景……”11 它表明中国法律理想图景和全球化现代化浪潮在价值上的一致性关联。结合邓先生一再提至的对“开启中国法学研究的新时代”的企盼，我们完全可以断定：邓先生所谓“中国法律理想图景”仍然是一种受西方文化观支配的“现代化范式”，只不过，它更加关注中国现实并希望对之作出“问题化”处理。这样看来，至少在理念上，我们说邓正来先生的范式危机批判本质上是“现代化范式”的“类型复制”就并非妄言，这正是批判者不自觉地陷入的困局。　　　　　　　三、通往“理想图景”的商谈式路径　 这种困局逻辑还深深地嵌入了他对那些代表“现代化范式”症候的个案的分析之中。毫无疑问，邓正来先生对这些个案中蕴涵的“现代化范式”的揭示与把握是相当精到的：苏力的“本土资源论”和梁治平的“法律文化论”都受着一种根深蒂固的“现代化范式”的支配，是中国法学“现代化范式”的现实典型。 　 邓正来先生对苏力和梁治平理论的批判具有双重意义：在对这两种有代表性的“现代化范式”理论模式的批判中展开其主题意旨的同时，引申出自己的对于构建“中国法律理想图景”的行动方略。文章在“描述的意义”上揭示了苏力、梁治平法学思想的基本理路，但却对其理论的根本意旨和实践意义却产生了某种误读。笔者认为，苏力着力所为的那种一方面强调中国法治建设的主导方面是政府推动下的“变法”从而认可国家法的统帅作用，另一方面却又凸显本土资源重要性的做法，是有其深刻用意的：把民间法作为法治建设的重要资源库存，从中撷取那些“仍然起到重要作用”的习惯和惯例并作为“法治的不可缺少的组成部分，同时这种推动国家制定法和民间法的相互妥协和合作”，并解决长久以来因国家法对民间法的强制性改造导致的“合法性”问题。12尤其重要的是，苏力的眼光并未因凸显“本土资源”重要性而忽视“国际资源”，他认为，对于中国当下的现代建设而言，我们尤其应该看到“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的种种非正式制度是更重要的本土资源”，重视“在市场经济建设过程中形成的新的习惯和传统。” 13 那种断言“由于苏力的‘裁剪’或‘切割’，‘本土资源’却并不包含‘新传统’(亦即由移植法律所型构的各种新的‘本土资源’)，而惟有与国家制定法不同或相反对的东西才有可能成为他所说的‘本土资源’。因此在苏力的论著中，他所谓的‘进化’，也只是那些交换不经济的‘本土资源’的内部进化，而根本不涉及移植法律的进化问题。最终，他在根本上把进化的‘模仿’和学习机制严格限定在了传统的‘本土资源’内部，而将人类所具有的在不同地方或文化之间进行‘文化进化’的能力给切割掉了”14的判断其实并不真切。真实的情形是，苏力明确承认：“外国的法治经验的确可能为我们提供启示和帮助，同时在对外交流日益频繁的今天，它正在影响着我们的社会，有的已经融进了我们的传统。”15而这种“新传统”的不断成长，对于“变法”时代的中国法治建设，无疑提供了并不断提供着可供中国法制建设汲取的新资源，就此而言，“法治是一种实践的事业，而不是一种玄思的事业。”16 　 同样，在对梁治平的批判中，邓正来先生由于切割掉梁治平在第二和第三阶段的研究而专注于对其“法律文化论”的批判，得出如下的结论也就不再令人惊诧：“梁治平的这种研究进路，不仅使他无力洞见到上述中国法律结构的双轨性(‘大传统’的国家法与‘小传统’的民间法并存。－笔者注)以及其间的作为‘小传统’的中国习惯法，更是致使他意识不到这种‘双轨性’的中国法律结构深深嵌入其间的并为中国人民日常生活实践中所型构、接受、修正和完善的中国自己的独特法律文化。”17众所周知，中国传统法律结构的“双轨性”正是梁治平在《清代习惯法：社会与国家》中所着力讨论的一个主题，而他认为民间法“有着顽强的生命力和不可取代的作用”18的论断则充分表明了其转变的完成。那么上述评判也就只能是批判者对梁治平相关研究文本进行不合理切割的一个必然后果，而非梁治平本人的“无力洞见”和“意识不到”。这样看来，无论是苏力主张的大小传统之“妥协与合作”，梁治平生发的对民间法的“同情式理解”，还是邓正来借重“重叠共识”以达成 “中国法律理想图景”的努力，都渗透着充满张力的“现代化范式”的向度。　 中国法学和中国法律走向现代化是不可避免的趋势（从这一立场讲，本文对邓正来先生的批判也属范式批判的“类型复制”），其根据也是不言自喻的：“要生存在现代世界里，中国就必须现代化。”19而法律制度的现代化则是基础和关键。在此前提之下，谈论“中国法律理想图景”这一论题才会有意义，而这也许正是邓正来先生的批判带给我们的最有价值的提示。如此，我们就必须服膺于这样的理论态度：“在论证着的讨论活动中蕴含着一个考虑，这个考虑关注的是一种不带暴力的对话的理念，因此它也就包含着一些规范的因素，而这些因素是应该在交往合作的伦理学中发展起来的。”20 “中国法律理想图景”的形成亦然如此，它只有在国家法与民间法的互动中，在法学家、法律实践者、国家机构相互之间的商谈中，在不断完善的法治实践中才有可能交往地达成，因为除了理性的批判性商谈，“既没有一个更高的东西，也没有一个更深的东西，是我们－发现自己已经处于语言地构成的生活形式之中的我们－所能够诉诸的。”21作者简介：魏治勋（1969－），男，山东潍坊人，山东大学法学院法学理论专业2004级博士研究生，研究方向为法哲学。1 [美]科斯塔斯·杜兹那：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第405页。2邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第1期。3邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第1期。4邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第2期。5 [美]沃特金斯：《西方政治传统》，黄辉、杨健译，长春：吉林人民出版社2001年版，第37页。6陆扬：《德里达·解构之维》，华中师范大学出版社1996年版，第57页。7洪汉鼎：《诠释学：它的历史与当代发展》，人民出版社2001年版，第35页。8何怀宏：《选举社会及其终结》，三联书店1998年版，第 13页。9邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第1期。10邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第1期。11邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第1期。12苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第9-15页。13苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第12－14页。14邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第3期。15苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第18页。16苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。17邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第4期。18梁治平：《传统及其变迁：多元景观下的法律与秩序》，载“法律思想网”（<A href="http://www.china-review.com">www.china-review.com</A>）。19冯友兰：《中国哲学简史》北京大学出版社1985年版，第35页。20 [德]弗拉克：《理解的界限》，先刚译，华夏出版社2003年版，第130-131页。21 [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第5页。                  

                       

               

                       

                       

                       

                        2006-1-3

              作者/出处：政法论坛