[刑事裁判书]（2003）深罗法刑初字第115号

雪花飘飘 · 发表于 2010-4-10 20:28:37

（2003）深罗法刑初字第115号
——广东省深圳市罗湖区人民法院 (2003-3-10)

                              广东省深圳市罗湖区人民法院

刑事判决书

（2003）深罗法刑初字第115号

公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

被告人叶环保，男，1956年7月15日出生，汉族，湖北省武汉市人，硕士研究生文化，原深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司党委书记、董事长，住（略）。2002年12月25日因涉嫌内幕交易被逮捕，现在押。

辩护人苏醒，广东深亚太律师事务所律师。

辩护人余雳，广东法制盛邦律师事务所律师。

被告人顾健，女，1971年1月30日出生，汉族，江苏省武进县人，大专文化，原深圳市赛博数码广场有限公司董事、副总经理，住（略），暂住（略）。2002年11月14日因涉嫌内幕交易被逮捕，现在押。

辩护人康晓岳，广东鹏都律师事务所律师。

深圳市罗湖区人民检察院以罗检刑起字（2003）第31号起诉书指控被告人叶环保犯国有公司人员失职、滥用职权罪；被告人叶环保、顾健犯内幕交易罪，于2003年1月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派代理检察员王斌出庭支持公诉。被告人叶环保、顾健及辩护人苏醒、余雳、康晓岳到庭参加诉讼。现已审理终结。

一、起诉书指控被告人叶环保犯国有公司人员失职、滥用职权罪的事实。

1999年7月，深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司（下简称深房集团）董事长被告人叶环保与吉林省恒河制药集团董事长孙宏伟协商，将深房集团拥有的1850.75万股吉林制药股份有限公司的法人股（占吉制药公司总股本的13.64%），以该法人股1998年底每股净资产2.24元人民币的价格全部转让给"吉林省明日实业股份有限公司"；并于同年7月6日授权委托本公司资产部经理端然与"吉林省明日实业股份有限公司"在深签订了股权转让意向书，7月8日深房集团收取对方以其它公司名义支付的200万元人民币定金。7月12日，被告人叶环保将该事项提交深房集团第三届第二次董事会讨论。讨论中，与会董事均同意以每股2.24元人民币的价格转让吉制药法人股，但有董事为防止公司利益受损，对转让合同文本中第七条第二款"甲方需将此合同报国资管理部门审批，并须在三个月内办理完审批手续。因审批原因使合同不能执行，甲方在10天内将退回乙方已支付款，并赔偿已支付款每日0.3‰的违约金"提出异议，被告人叶环保坚持保留该条款；会上并有人提出应重视了解对方公司资信情况，但被告人叶环保却在从未派员、未督促派员对"吉林省明日实业股份有限公司"进行任何考察了解、且未取得深圳市国有资产管理办公室审批同意的情况下，指派端然与"吉林省明日实业股份有限公司"于7月22日在深签订了正式的股权转让合同。7月28日，对方又以其他公司名义迟延支付了深房集团首期转让款1000万元人民币。其后，被告人叶环保指派端然办理报市国资办审批手续，9月底，指派深房集团董事会秘书梁煦接手办理。同年10月上旬，孙宏伟带吉制药董事会秘书郭莹来深房集团找被告人叶环保，称受让方"吉林省明日实业股份有限公司"因向工商部门申请注册未获批准，要深房集团与已获准注册的吉林省明日实业有限公司（下简称明日实业公司）签订股权转让合同。被告人叶环保遂要梁煦通知端然，端然请示叶环保后代理重签了该合同（与7月22日合同内容完全相同，仅受让方名称更换为吉林省明日实业有限公司），叶环保并指示梁煦以受让方为明日实业公司名义准备报批材料。11月3日，深圳市国资办批复同意深房集团以每股2.24元人民币的价格转让吉制药法人股。同年12月20日，明日实业公司以深房集团未能在三个月内办理好股权转让审批手续构成违约为由，向吉林省长春市中级人民法院提起民事诉讼，要求解除7月22日签订的股权转让合同，要求深房集团返还已收的转让款1200万元人民币，并支付该款每日0.3‰的违约赔偿金。2000年5月10日，深房集团收到长春市中级人民法院发出的应于5月26日到庭应诉的通知书。5月19日，深房集团以本公司已与原告方协商，双方均有意庭外和解，需要一定时间为由，向法院提出延期20天开庭的申请；当天，吉林省地王企业有限责任公司按孙宏伟的要求，用中国工商银行汇票付给被告人叶环保300万元人民币。5月22日，被告人叶环保将该款转入江西江南信托投资股份有限公司深圳证券营业部（下简称江南证券深圳营业部），其中100万元打入"后美华"的股票帐号作为被告人顾健借款炒股的风险保证金，另200万元打入"李伟"的股票帐号作为其妻陈翠兰的炒股资金。6月22日，深房集团再次收到长春市中级人民法院要求其应于6月30日到庭应诉的传票。6月27日，被告人叶环保召集公司领导陈武华、彭乃店、周道胜与董事会秘书梁煦、参加应诉的端然、受委派协助深房集团诉讼的深圳市建设投资控股公司（下简称建设控股）法律部经理温成金等人就应诉的问题商量对策。被告人叶环保在会上对1999年7月股权转让合同受让方主体已发生变更、与原告方签订的合同是1999年10月深房集团并未违约的重要事实只字不提，而只谈市国资办办事拖拉致使深房集团确实违约、法院判决必输无疑、只有与对方实行庭外和解，从而误导其他领导作出倾向于降低股价接受调解的决策。会后，梁煦向被告人叶环保陈述深房集团完全可以胜诉的种种理由，叶不予理睬。2000年6月30日庭审后，温成金向带队负责人深房集团总经济师王军昭提出庭审情况有利于深房集团胜诉，不应接受对方提出的调解，应争取由法院作出判决。王军昭在向被告人叶环保的两次电话汇报中，提出温成金庭审辩得不错，请叶环保与温成金通话，被告人叶环保两次拒绝与温成金通话，并指示王军昭就具体调解事宜与公司总经理陈武华商量。7月3日，经被告人叶环保同意，深房集团与明日实业公司达成将股价从每股2.24元人民币降低至每股1.60元人民币（总股价从4145.68万元降至2961.2万元），继续转让吉制药法人股的调解协议。其后，双方再次签订了股权转让合同，明日实业公司付清了所欠余款1761.2万元。至此深房集团在吉制药法人股转让中，终遭受巨额损失人民币1184.48万元。2002年2月，吉林地王公司向被告人叶环保索还代孙宏伟付给叶的300万元人民币，叶感不妙，遂要求世邦实业（深圳）有限公司董事长姚上荣帮忙其补签一份长春市高丰贸易有限责任公司委托世邦公司理财炒股的协议，并将落款时间提前至2000年5月。同年3月，被告人叶环保又要求姚上荣帮忙与对方签一份委托理财终止协议，以此为由以世邦公司名义先后付给吉林恒河制药集团下属长春市高丰贸易有限责任公司150万元人民币，欲了结此事，以掩盖其在股权转让履行职务的过程中使用受让方巨额款项炒股牟利的事实。

二、起诉书指控被告人叶环保、顾健犯内幕交易罪的事实。

2000年4月底，被告人顾健利用被告人叶环保将其安排在深房集团下属深圳市数码港投资有限公司筹备办工作的职务便利，掌握了包括深房集团董事会将于2000年6月19日就数码港公司正式揭牌一事在中国证券时报作重大事项公告在内的大量内幕信息。为抓住时机炒作深深房股票牟利，被告人顾健遂向西安飞机工业铝业股份有限公司（下简称西飞铝业）财务负责人张耀联系借款1000万元人民币。同年5月初，被告人顾健为增强张耀的借款信心，在向来深洽谈借款事宜的张耀及西飞铝业经营部、证券部经理魏义华介绍了深房集团数码港项目的一些情况后，又将张、魏引荐给被告人叶环保相识。被告人叶环保明知被告人顾健欲向张耀、魏义华借款买卖深深房股票，以深房集团董事长身份向张、魏详细叙说了数码港项目的经营状况、看好深深房前景等，张耀、魏义华于是最终确信深深房股有重大炒作题材，遂决定挪用本公司买卖期货的1000万元人民币保证金以年息16%借给被告人顾健，借期三个月，同时要求顾健提供该资金的托管公司和100万元人民币的风险保证金。被告人顾健将张、魏的要求告诉被告人叶环保，叶环保即与深圳途畅光电有限公司（下简称途畅公司）总经理徐文达联系，要徐以其公司的名义托管和收转该资金，并向徐保证该资金运作绝对不会亏。被告人叶环保并又联系了江南证券深圳营业部总经理张健，要求其为被告人顾健提供炒股账号与担任炒股资金的监管人。5月12日，张耀、魏义华挪用本公司1000万元人民币，通过深圳途畅公司转到江南证券深圳营业部总经理张健为被告人顾健提供的"叶建军"的股东帐户上。5月15日至19日，被告人顾健将1000万元人民币全部买入深深房股票。5月22日，被告人叶环保转存100万元人民币到张健提供的"后美华"的股东帐户上，作为被告人顾健借款炒股的风险保证金，同时要求被告人顾健亦为其全部买入深深房股票。同年7月26日至8月10日，被告人顾健将"叶建军"的股东帐户上的深深房股票全部抛出，盈利78万余元人民币，除支付西飞铝业借款本金与利息外，仍获利42万余元人民币。

2001年1月，被告人顾健获悉并经被告人叶环保确认深房集团将转让本公司持有的汕头海湾大桥30%的股份收回过亿资金的内幕信息后，为图暴利又以年息16%向张耀、魏义华借款600万元人民币，用来买卖深深房股票。被告人叶环保遂又联系了深圳市南海洲实业有限公司法人代表孟凡洲，要求以该公司的名义托管、收转资金，并继续以江南证券深圳营业部"后美华"帐户内的股票为被告人顾健炒股提供担保。同年1月15日被告人顾健将借得的600万元人民币转入江南证券深圳营业部"吴成玉"的股东帐户后，相继全部买入深深房股票，但因深房集团董事会直至当年11月才将汕头海湾大桥股份转让事项在证券时报上公告，而被告人顾健借款期限只签了二个月，不得已于当年3月底将深深房股票全部抛出，本息共亏损41万余元人民币，被告人叶环保为其支付了亏损的款数。

针对指控被告人叶环保、顾健的上述犯罪事实，公诉人在法庭上宣读或者出示了下列证据：

一、被告人叶环保、顾健的身份情况及立案等法律文件的证据。

1、关于被告人叶环保的个人身份情况及任职情况的证明；

2、被告人顾健的身份情况、任职情况的证明,侦查机关从深房集团和数码港公司均无调取到被告人顾健的档案,即被告人顾健没有与公司签订劳动合同、没有填写员工登记表，这证实叶环保利用职务上的关系通过非正常的渠道将顾健安排进公司；

3、深圳市公安局立案、案件移交及对二被告人采取强制措施情况的有关材料。

二、指控被告人叶环保犯国有公司人员失职、滥用职权罪的证据。

(一)证明被告人叶环保作为国有公司董事长的职责及其应承担责任的证据。

1、深房集团的公司背景情况、公司性质的证据；

2、深圳市政府关于国有公司董事会、经理工作的有关规定；

3、深圳市国资办关于股份转让说明及有关部门法人股转让法规文件规定；

4、建设控股关于产权代表管理的规定；

5、建设控股及深圳市国资办相关负责人张宜均、邵湘华、罗丽萍等人的证词；

（二）被告人叶环保在股份转让过程中失职、滥用职权的证据。

1、深房集团资产部经理端然的证词，证实被告人叶环保明知明日公司变更名称并重新与深房集团签订了合同；

2、深房集团总经理陈武华的证词，证明陈武华不知道有第二份合同的事和三个月期限的认定经过；

3、深房集团董事会彭乃店的证词，证明董事会从未提过第二份合同的事；

4、深房集团董事庄创辉的证词，证明其在董事会上曾对三个月的审批期提出过异议，但当时由于被告人叶环保的坚持而保留了该合同条款；

5、深房集团董事胡明忠的证词，证明在董事会上有人对三个月的审批期限提出过异议，但对第二份合同的事不知道；

6、建设控股总经济师姚瑞生（原深房公司兼职董事）的证词，证明姚不知道有第二份合同的事，按照规定第二份合同应是经过董事会讨论才可以决定的；

7、深房集团董事会周道胜的证词，证明在董事会上庄创辉对三个月的审批期限提出过异议，但由于叶的坚持而未被采纳，在应诉之前的会议上，叶提出应诉的主要目的是和对方达成调解协议；

8、深房集团梁煦的证词，证明其在庭审前对第二份合同的事并不知道，在庭审后其向叶说明温成金在庭审中的表现不错，要求叶与温成金通话但被叶拒绝；

9、深房集团法律部主任于芳的证词,证明其对第二份合同并不知道，三个月的审批期限是有领导在会上表态；

10、深房集团董事会秘书梁煦的证词，证明：(1)在明日公司因名称变更未被批准而要与深房公司签订了第二份合同，此事叶环保是明知的，因为是叶环保指定由端然签订第二份合同；(2)在公司应诉的时候梁煦也向叶环保提出过因有第二份合同所以可以胜诉；

11、吉制药董事会秘书郭莹的证词，证明1999年10月其与孙宏伟一起到了叶环保的办公室，同时带去了第二份合同；

12、深房集团办公室纪要员郭广兰的证词，证明1999年10月份见过梁煦拿来的第二份合同；

13、深房集团董事会秘书处工作人员涂志刚的证词，证明1999年10月份董事会没有讨论过吉制药股份转让的议程；

14、建设控股法律部经理温成金的证词，证明：（1）在董事会上没有人提出过第二份合同的事，其是在应诉的材料里发现的第二份合同;（2）在庭审后端然向叶环保汇报庭审情况，两次要求叶环保与其通话的时候都被拒绝；

15、建设控股总裁张宜均的证词，证明报请审批的的经过，并称没有见过第二份合同；

16、深圳市国资办办公室副主任邵湘华、资产管理处副处长罗丽萍的证词，证明接受深房集团资料的时间、批复时间；

17、吉林恒河集团员工魏平的证词，证明明日实业与深房集团签订意向书的经过;

18、吉林省长春市中级人民法院审理明日实业与深房集团合同违约案件的审判长赵经家（庭长）的证词，证明深房集团就本案有极大的胜诉可能；

19、吉林地王公司工作人员依俊峰的证词，证明孙宏伟从吉林地王公司的帐户划走300万元给叶环保，后地王公司派其追缴，被叶环保拒绝；

20、江南证券张健的证词，证明300万元进入该公司营业部的经过；

21、叶环保之妻陈翠兰的证词，证明叶环保向其说这200万元是代他人买卖证券的；

22、世邦公司董事长姚上荣的证词，证明其是应叶环保的要求帮忙签订了理财协议；

23、魏平的证词，证明叶环保找来姚上荣与高丰贸易公司公司签订了委托理财终止协议；

24、深房集团与明日股份签订的股权转让意向书、授权委托书；

25、深房集团收到吉林地王公司、长春天日公司打入定金的证明；

26、深房集团董事会会议记录（1999年7月20日），证明公司同意以每股人民币2.24元的价格转让吉制药股份，在会议上庄创辉等人对三个月的审批期限提出异议；

27、深房集团经济合同审批表，证明叶环保指派端然签订合同，领导审批一栏是空白；

28、深房集团收到吉林合和公司、天日公司打入的合同首期款的证明；

29、吉林省工商局关于"吉林省明日实业股份有限公司"未注册以及"吉林省明日实业有限公司"注册成立的有关证明；

30、深房集团与明日实业有限公司签订的第二份合同；

31、深房集团提供的1999年10月份在合同的一方明日公司更名后向国资办申报的有关说明；

32、建设控股投资办接受深房集团关于吉制药法人股转让的请示批复情况的说明，证明报送审批的材料中的合同一方是明日实业有限公司；

33、长春市中级人民法院的诉讼卷宗材料，证明深房集团与明日实业公司的案件审理情况；

34、深房集团与明日实业公司按照调解协议签定的股权转让合同；

35、深房集团有关会议纪要（2000年11月12日）；

36、深房集团于2000年11月14日向建设控股关于吉制药法人股转让的请示,证明叶环保同意每股1.50元的价格转让吉制药股份；

37、深交所提供的吉制药法人股票转让公告处理的情况说明；

38、深圳世邦理财公司与长春高丰公司的委托理财协议和终止理财协议书，证明叶环保收到的300万元将其转入江南信托投资公司证券营业员运作情况。

三、指控被告人叶环保、顾健犯内幕交易罪的证据。

1、数码港公司总裁李智的证词，证明叶环保直接领导、负责数码港公司的筹建及顾健入公司的经过；

2、姚上荣的证词，证明被告人叶环保、顾健二人有不正当关系；

3、林芝的证词，证明1998年其介绍顾健与西飞铝业的张耀相识；

4、张耀的证词，证明其借钱给顾健的经过、叶环保在借钱过程中的行为、顾健利用内幕消息炒股的情况；

5、西飞铝业魏义华的证词, 证明内容同张耀；

6、途畅公司总经理徐文达的证词，证明其应叶环保的要求为顾健托管资金；

7、张健的证词，证明其应叶环保的要求为顾健提供炒股帐号与作为担保炒股资金的监管人；

8、顾健借用西飞铝业资金炒股的来源、流转、凭证；

9、顾健与张耀签订的资金托管协议书，证明西飞铝业将1000万元打入江南证券的叶健军的帐户，江南证据与"后美华"、"叶建军"鉴定签订的协议书；5月22日以上帐户均买入深深房股票，股票抛出后获利78万余元，除西飞铝业的借款本金与利息后获利42余万；

10、顾健将借来的600万元以深圳市南海洲公司作为托管公司的证词；

11、顾健利用1000万元购买深深房股票获利的去向；

12、途畅公司等公司的工商资料；

13、深房集团2000年4月3日就数码港项目的筹备情况进行公告的证明及当时信息的批露情况说明；

14、深房集团工作会议纪要（2001年1月9日），证明叶环保、顾健对内幕消息是明知的;

15、深圳证管办上市公司监管处副处长孔雨泉的证词，证明根据《证券法》的有关规定，2000年6月19日数码港项目重大事项公告、海湾大桥转让重大事项公告在公告前是内幕信息；

16、叶环保在公安机关的交代，供述其与顾健有不正当关系，顾健在2000年借钱之前曾问过他深深房股票怎么样；其本人曾与张耀、魏义华见过面吃过饭，还帮顾找人担保；

17、被告人顾健的供述，证明：（1）其为向张耀借钱介绍张与叶认识、吃饭，并告诉叶要向张借钱炒深深房股票；（2）其向张耀借钱炒股的经过；（3）叶替顾担保100万元也让顾替其买了深深房股票。

公诉机关认为，被告人叶环保无视国法，身为国有公司工作人员，在股权转让履行职务过程中，严重不负责任、滥用职权，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十八条（修正案）第一款之规定，构成国有公司人员失职、滥用职权罪，并有徇私舞弊情节，依据同条第三款应从重处罚。被告人叶环保、顾健作为证券交易内幕信息的知情人员，在涉及对本公司证券价格有重大影响的信息尚未公开前，大肆买卖该证券，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百八十条之规定，构成内幕交易罪，且属共同犯罪。对被告人叶环保应依法数罪并罚。被告人顾健在归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，建议法庭从轻处罚。

被告人叶环保在法庭上否认公诉机关指控的上述犯罪事实。辩称：

一、证据方面。公诉人出示的证据中有大量证人证言不可信。1、在总经理陈武华的证词中可以证实吉制药是由陈武华负责的，因为在董事会上吉制药的情况都是由陈武华首先介绍的；在吉林开庭时的安排由也都是由陈武华安排的，开审时的律师温成金也是由陈武华请的；2、温成金的证词也有不可信的地方，温成金带去开庭之前曾提出带20万元去协调关系被我拒绝，他可能是因此而对我有些看法；3、在我被审查的时候，办案人员的诱导性太强，我的供述不是事实。

二、事实方面。1、我是在向相关部领导打了报告之后才向董事会提出讨论股权转让问题；2、当时是有董事对三个月的期限提出讨论，但我认为三个月的的期限对我们是有利的；对于考察的问题，我在会后要求陈武华对此公司进行考察，但陈武华表示不必要并说明理由，我认为有道理就没有再提；3、至于三个月为什么没有办好批复的问题，是因为当时又出现要求财政部审批的情况；4、使用300万元的问题，当时孙宏伟是拿出了几千万元的资金要求深房公司为其理财，我怕担政治风险就拒绝只接受的300万元且这并不是无偿的，这在证券市场上是很正常的行为，如果我有徇私情节那么吉林方面就不会对我催促还款,孙宏伟也不会对深房集团的重组感兴趣；5、深房集团没有受到巨额损失，深房集团与天骥基金同时持有吉制药股份，在深房集团与明日公司谈此事不久，天骥基金就以每股1.25元卖给了吉林的公司，明日公司以此让我们调低价格并以违约为由把我们推上了被告席。深房集团以股票1.60元的价格转让可净盈利1000多万元并未有任何的亏损，且当时每股2.24元的价格并未最后确定。如果价格降低给深方集团造成了了巨额损失，那么合同现在还可以变更；6、关于我们透露的信息不属于内幕信息，公诉人提出数码港公司正式揭牌及转让汕头海湾大桥股份是内幕信息的证据并不充分。

被告人叶环保的辩护人作无罪辩护，意见如下：

一、被告人叶环保无失职、滥用职权的行为。1、当时的股权转让是在深房集团严重亏损，资金紧张的情况下进行的。叶环保的这一决定也得到了深房集团上层的支持。股权转让的具体事项是由深房集团的总经理陈武华负责。具体转让过程中的重大事项都是经过董事会讨论的，集体决定的结果不能归责于被告人叶环保一个人，这也没有任何法律上的依据；2、股价下调是市场调节的结果，并不是因被告人个人的原因而使每股从2.24元降到1.6元，在诉讼过程中吉制药的股票价格在市场上已经下跌，是深房集团和明日公司经过艰苦谈判后才将股价提到了1.6元，这并未给深房集团造成损失；3、股权转让是一项相当复杂的工作，需各方的工作人员相互配合，因此，经过董事会讨论的结果让一个人承担其后果是不公平的；4、至于理财300万的问题。控方无法提供相关的证据证明叶环保为了牟利收取300万元,从而认定其徇私舞弊；5、对公诉人提出被告人未经建设控股同意与明日公司签订协议是失职行为，被告人当时是向建设控股提出过,并得到了建设控股的同意且已向国资办申报；6、不能因被告人未派员对明日集团进行调查而认定被告人失职，未派员调查对深房集团本身并无影响；7、本案相关的证人证言不可信。如温成金和陈武华的证词相互矛盾,端然的证言前后矛盾,梁煦的证言证明其明知第二份合同的事而为什么却未在应诉会议上汇报过。此外，第一份合同虽主体不合适但合同实际上已履行，合同签订的时候也应以第一份合同签订的时期为准，因此，不能认定以第二份合同为由就能胜诉。

二、被告人叶环保不构成失职、滥用职权罪。深房集团当时是为了盘活资产解决资金的困难才转让股份的，合同的条款也是经董事会讨论同意的，因此被告人客观上没有不负责任的行为。本罪是结果犯，即给公司造成重大损失的结果，但本案中深房集团并未遭到重大的损失而且也达到了集体决议股价每股不低于人民币1.4元的底线，且至今股票也未过户给对方。

三、认定被告人叶环保构成内幕交易罪证据不足。被告人的行为不符合证券交易罪的构成要件，被告人叶环保只是在被告人顾健交易深深房股票的时候给其提供担保。控方的指控无事实和法律依据。

被告人的辩护人向法庭提交以下证据：1、关于数码港公司的新闻报道（包括报纸和网上的信息）等证据，说明揭牌一事在向社会公告之前已被媒体批露，因此被告人所掌握的是已被公开的信息，而被告人叶环保作为深房集团的老总有做这方面宣传的责任；2、委托理财协议（包括世邦实业深圳有限公司给被告人叶环保的指令函、委托理财终止协议）等证据，证明300万元的来源情况；3、深房集团就"吉制药股份转让的有关事项说明"，证明当时转让吉制药股份的真正原因。

被告人顾健在法庭上否认公诉机关指控的上述犯罪事实。辩称： 1、关于1000万元。我当时是判断深深房股票有前景才借钱买的，并没有考虑到什么内幕信息。如果是我利用了内幕信息应该是在消息公告前买进在挂牌之后卖出，但我是在观望了很久才入市的。张耀来深圳只有很短时间，叶环保向他介绍的情况和其各大媒体的介绍是一致的，我跟张耀签合同只签了三个月，如果我知道还有一个月就挂牌了那何必借三个月，且利息又很高；2、关于600万元。我之所以借600万元完全是考虑到春节期间的市场行情和其他什么消息无关，而且这次炒股失败亏损了40多万元，这是没有利用内幕消息的最好证明；3、在侦查阶段的笔录上有很多不实的地方。

被告人顾健的辩护人认为被告人顾健不构成内幕交易罪。辩护意见如下：1、顾健用1000万元炒股不构成利用内幕信息炒股。因为数码港的信息是一个早已被公开并被市场消化了的信息；2、无证据证明被告人顾健借600万元与汕头大桥股权转让有关；3、4月9日和6月19日的公布的信息是基本一致的；而到底什么信息是内幕信息，专家的意见不能成为证据；4、借钱炒股不构成犯罪；5、被告人在2000年11月14日、15日所作的供述是非法取得的。

控辩双方争议的焦点在于：

一、被告人叶环保在吉制药股权转让过程中是否有失职、滥用职权的行为；是否造成深房集团的经济损失，从而其是否构成国有公司人员失职、滥用职权罪。

二、被告人叶环保、顾健是否符合内幕交易罪的主体资格；6.19数码港公司揭牌、汕头海湾大桥股份转让是否属于内幕信息；二被告人是否实施了内幕交易的行为，从而二被告人是否构成内幕交易罪。

综合控辩双方争议及各自理由，本院评判如下：

一、被告人叶环保在吉制药股权转让中失职、滥用职权的行为构成国有公司人员失职、滥用职权罪。

根据《中华人民共和国刑法》第一百六十八条及《中华人民共和国刑法修正案》第二条的规定，国有公司人员失职、滥用职权罪，是指国有公司、企业的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失；致使国家利益遭受重大损失的行为。

（一）被告人叶环保时任国有公司深房集团董事长。根据《中华人民共和国公司法》第一百一十二条、第一百一十三条的规定，董事长负有 "决定公司的经营计划及投资关系"、"董事长为公司的法定代表人"、"主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议"、"组织实施公司年度经营计划和投资关系"等职责。叶环保作为深房集团董事长，即公司的法定代表人，应当依法履行主持公司的生产经营管理工作，决定公司的经营计划和投资关系，组织实施公司年度经营计划和投资关系等等职责。

（二）被告人叶环保在股权转让履行职务的过程中有失职、滥用职权的行为，具体体现在以下几个方面：1．违反程序批准、授权深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司与吉林省明日实业股份有限公司签订股权转让合同书。深办发[1998]16号文件第一条规定："国有企业产权转让必须经过国有资产管理部门或授权的资产经营公司批准"、"未经批准，未按规定进行资产评估的国有企业产权转让无效，违反规定转让国有企业产权，造成国有资产流失的，一经发现，要严肃查处"。深国资办[1999]214号批文有关情况的说明中明确提出："关于股权转让的程序问题：在股权转让未经国有资产管理部门批准之前，产权出让方不得与受让方签定正式转让合同"。本案中，深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司与吉林省明日实业股份有限公司的股权转让合同，在签订合同之前未经国有资产管理部门批准，被告人在履行职务过程中在未得到国资办批准之前将该事项擅自提交深房董事会讨论；2、被告人叶环保在有董事对三个月的审批期限提出异议的情况下没有接受正确的意见，在有董事提出应审查明日公司的资信状况的情况下，没有进行审查就擅自指派员工签订了股权转让合同；3、在明知受让方主体变更的情况下，擅自指派员工与受让方于1999年10月签订第二份股权转让合同； 4、被告人叶环保在收受了对方给付的人民币300万元后，在董事会上故意隐瞒对方主体变更的情况，即明日实业股份有限公司主体变更致使第一份合同无效，第二份合同履行期限改变，误导董事会作出决定；5、被告人叶环保在董事会秘书梁煦提出有胜诉依据的情况下仍不予理睬。在庭审后，拒绝与温成金通话，没有把握胜诉的最后机会。

被告人叶环保失职、滥用职权的行为，具有徇私舞弊的情节。2000年5月19日，即深房集团就明日实业公司起诉股权转让合同案申请延期审理的当日，被告人叶环保收受了对方给付的人民币300万元，随后将该款用于被告人顾健借款炒股的风险保证金和其妻陈翠兰的炒股资金。

（三）股权转让是一种合同行为，合同行为的收益应当以签订合同时所可能现实预计的收益为准。1999年7月，深房集团与明日实业公司达成的吉制药法人股股价是每股2.24元人民币。2000年7月3日，双方达成继续转让吉制药法人股的调解协议，吉制药法人股股价降低至每股1.60元人民币（总股价从4145.68万元降至2961.2万元）。其后，双方再次签订了股权转让合同，明日实业公司付清了所欠余款1761.2万元。至此深房集团在吉制药法人股转让中遭受巨额损失人民币1184.48万元。虽然案发时吉制药法人股并未过户至明日实业公司名下，但根据深圳证券交易所公司管理部2002年12月23日的情况说明可以证实，吉制药股权因受让方高管有买卖吉制药股票的情况而未申请正式办理股权转让公告事宜，根据现有法规，受让方高管有买卖吉制药股票的行为不构成股权转让的障碍，只需如实履行信息披露义务。又根据中国证监会证监发[2001]119号《关于加强对上市公司非流通股协议转让活动规范管理的通知》的规定，深房集团与明日实业公司的吉制药股权转让协议可以办理转让、过户手续，因此，是否过户并不影响该股权实际上已归明日实业所有的性质。因此，其辩护人提出吉制药股份的所有权仍属深房集团，谈不上股权转让使深房集团遭受重大经济损失的观点，与事实不符，不予采纳。

（四）本案中，被告人叶环保的失职、滥用职权行为与深房公司的损害结果之间存在直接的因果关系，其应承担相应的法律责任。虽然本案中的股权转让是董事会集体讨论决定的，但是在董事会成员受被告人叶环保误导的情况下作出的。叶环保多次失职、滥用职权，不仅致使董事会作出错误决定，而且由于他的失职、滥用职权直接导致深房集团主动丧失胜诉机会。这种失职、滥用职权的行为不能归结于公司行为。叶环保应当对其失职、滥用职权行为承担刑事责任。因此，辩护人称深房集团在转让股份中的一系列失误是公司行为，不应归责于叶环保个人的辩护意见，不予采纳。

认定被告人叶环保失职、滥用职权的犯罪事实、情节、后果，有深房集团、建设控股、长春市中级人民法院等单位的证人证言证实；有合同审批表、转让合同、明日公司有无注册的说明、国资办的批复等书证予以佐证。上述证据均来源合法，内容确实、可信，且经当庭质证，予以采信。因此，起诉书指控被告人叶环保失职、滥用职权的事实清楚,证据确实、充分。

二、被告人叶环保、顾健符合内幕交易罪主体身份；利用了内幕信息；实施了内幕交易行为，构成内幕交易罪。

根据《中华人民共和国刑法》第一百八十条及《中华人民共和国刑法修正案》第四条的规定，内幕交易罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，情节严重的行为。内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

（一）根据《中华人民共和国证券法》第六条的规定："下列人员为知悉证券交易内幕的知情人员：〈一〉发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；〈二〉由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员。"

被告人叶环保是深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司的董事长，符合内幕交易罪中内幕信息知情人员的犯罪主体。被告人顾健与被告人叶环保基于共同的犯罪故意，共同实施内幕交易的行为，根据共同犯罪的理论，非身份犯罪主体与身份犯罪主体共同实施身份犯罪主体的犯罪，以身份犯罪主体犯罪性质定罪。所以，被告人顾健可以成为内幕交易罪的主体。

（二）根据《中华人民共和国证券法》第六十九条规定："下列各项信息皆属内幕信息：〈一〉本法第六十二条第二款所列重大事件："第六十二条第二款规定："下列情况为前款所称重大事件：〈一〉公司的经营方针和经营范围的重大变化；〈二〉公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定。"同时，《中华人民共和国证券法》第六十二条规定："发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响，而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关该重大事件向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并予公告，说明事件的实质。

深房集团投资成立深圳市数码港投资有限公司，可能对其深深房股票交易价格产生较大影响。深房集团的这一重大投资行为是重大事件。在深房集团董事会将于2000年6月19日就数码港公司正式揭牌一事在中国证券时报作重大事项公告以前，数码港公司正式揭牌一事属内幕信息。

（三）知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员，不得买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该股票。本案中，被告人顾健于2002年5月15日至19日将人民币1000万人民币买入深深房股票，同年7月26日至8月10日，被告人顾健将深深房股票全部抛出，盈利78万余人民币。被告人顾健实施的这一交易行为，是在其向被告人叶环保打听、证实"数码港揭牌"事宜，并利用这信息进行的股票交易。被告人叶环保明知被告人顾健向其打听、证实"数码港揭牌"事宜，并利用这信息进行股票交易，详细告知该事项具体信息，并帮助被告人顾健完成交易行为。因此，被告人叶环保、顾健利用掌握、知悉的内幕信息，共同完成股票交易，共同构成内幕信息罪。

此外，被告人顾健于2001年1-3月间向张耀、魏义华借款人民币600万元实施了买卖深深房股票的交易行为，即在深房集团所持有的汕头海湾大桥股份转让事项信息公开之前买卖了深深房股票。据顾健的多次供述称，借人民币600万元炒深深房股票主要想利用"春节前后股票都会有一波行情"。她也提及到深房集团要拍卖汕头海湾大桥股份的消息。但在此时，难以认定这一消息是对深深房的股票有重大影响的内幕消息。因为深房集团董事会于2001年11月28日才研究决定同意"关于授权董事会决定出让我公司持有的广东汕头海湾大桥有限公司股权的议案"，同意于2001年12月31日召开临时股东大会，审议上述议案。在2001年11月28日前，深房集团转让汕头海湾大桥股份的意向买家都没有确定。现有证据不能证明在2001年11月28日之前深房集团有转让汕头海湾大桥股份的举措。也就是说，2001年11月28日之前深房集团有转让汕头海湾大桥股份的意向不能算作公司的重大投资行为，即"转让消息"不能视为内幕信息。事实上，深房集团所持有的汕头海湾大桥股份转让事项信息是于2001年12月31日在证券时报上公告的，而顾健买卖深深房股票的行为发生在2001年1-3月份，不仅两者时间相隔较长，而且也没有证据材料证实在2001年1月之前深房集团有转让汕头海湾大桥股份的举措。而叶环保也是在顾健借到款项后才知顾健要炒深深房股票。证人张耀的证言证实，其在第二次借款时并不知道顾健的炒股题材。因此，被告人顾健这一次股票交易行为不属于内幕交易。

综上所述，认定被告人叶环保、顾健利用"数码港揭牌"这一内幕交易的事实，有张耀、魏义华、徐文达、张健等人的证词，深房集团董事会关于成立数码港公司的会议记录及深房集团信息披露情况的说明等书证，被告人叶环保、顾健的供述等相互印证。上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。因此，起诉书指控被告人叶环保、顾健犯内幕交易罪的事实清楚，证据确实、充分。

本院认为，被告人叶环保无视国法，身为国有公司工作人员，在股权转让履行职务过程中，严重不负责任、滥用职权，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员失职、滥用职权罪，并有徇私舞弊情节，依法应当从重处罚。被告人叶环保、顾健作为证券交易内幕信息的知情人员，在涉及对本公司证券价格有重大影响的信息尚未公开前，买卖该证券，情节严重，其行为均已构成内幕交易罪。被告人叶环保、顾健基于共同的犯罪故意，共同实施内幕交易的行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人叶环保是上市公司的董事长，是"数码港揭牌"这一内幕信息的知情人员，对实施内幕交易的资金来源、数额、资金担保、买卖股票的具体运作细节均起关键作用，是主犯；被告人顾健起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人叶环保犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告人叶环保犯国有公司人员失职、滥用职权罪；被告人叶环保、顾健犯内幕交易罪的罪名成立。公诉机关认定被告人叶环保、顾健内幕交易"情节特别严重"，因无相关法律规定和司法解释，不予采纳。被告人叶环保、顾健及其辩护人关于二被告人无罪的辩护意见，不予采纳。被告人叶环保在被执行"双规"期间共计29日，应当在刑期执行时予以折抵。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第一百八十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条及《中华人民共和国刑法修正案》第二条、第四条的规定，判决如下：

一、被告人叶环保犯国有公司人员失职、滥用职权罪，判处有期徒刑六年；犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币80万元。总和刑期有期徒刑九年，罚金人民币80万元。决定执行有期徒刑八年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年11月1日起至2010年10月2日止）；罚金人民币80万元，上缴国库。

二、被告人顾健犯内幕交易罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年9月30日起至2004年9月29日止）；罚金人民币80万元，上缴国库。

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。



                                                                                          审  判  长  刘晓安

                                                                                          代理审判员  王进寿

                                                                                          代理审判员  张  青

                                                                                          二○○三年三月十日

                                                                                          书  记  员  王伟伟

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[刑事裁判书]（2003）深罗法刑初字第115号

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