《超越法律》译后记

　　     
  
        
    终于赶在“五一”假日结束之前完成波斯纳《超越法律》一书的译稿校对。尽管窗外点点细雨，心中却一片晴朗。对我来说，这也算是一个名副其实的“劳动”节。  
  
        
     一．  
  
        
    波斯纳本人，这位“前无古人”（莱希格教授语）的著述最丰的联邦法官和法学家，已经为中国法学界大致了解。而这部《超越法律》是他的又一部重要法理学著作。波斯纳本人把这本书连同他1990年《法理学问题》以及1999年的《道德与法律理论的疑问》两书（这两本书均已翻译完毕，纳入中国政法大学出版社的《波斯纳文丛》，将在年内出版）称为自己的法理学三部曲（请看，《疑问》一书的作者序言）。并且，此书也进入了1995年纽约书评的学术畅销书之列。这就可以部分地印证这部著作在波斯纳本人心目中的分量以及在社会中的影响。这本书中不但有波斯纳到目前为止对自己的法律、特别是司法哲学以及思想来源的最系统阐述（《引论》）；而且就其所涉猎的学术范围和学术题目来看，也足以作为波斯纳的代表作。我不想就本书的内容作太多的介绍，书本身就可以说明问题。翻译者已经是作者之叛徒，概述者就更可能成为一个更为拙劣的叛徒。我只想就与本书有关的问题做一点介绍。  
  
        
    对于习惯于某种法理学教科书或专著之范式的读者来说，这本著作可能有些奇怪和难处。倒不完全是因为这是翻译的著作，以及我的翻译能力有限，甚至因种种原因而出现的错译和误译；最重要的难点在于读者与作者的语境不同。  
  
        
    首先是本书的许多章节都是波斯纳在自己的书评上改写的，他的绝大部分篇章都针对了美国法学界的一些重要人物，针对了美国法学界的一些流派和争议，而不是讨论一般的、我们习惯的法理学问题。因此，如果不了解其对手的一些基本观点，不了解这些学派的基本思想，不了这些争议的社会背景（美国的社会政治、司法政治和校园政治）和学术背景，读起来就很容易云山雾罩，莫名其妙。必须注意，我说这话不是想贬低中国学者的学问，或抬高自己，或两者兼备；我只是针对法学研究，重复一句阐释学的老话，理解总是同特定的传统相联系的。其实，一个不了解中国的外国学者，哪怕学问再高，到了中国，也不会明白，比方说，中国法学家当年为什么会为“水治”和“刀制”的问题争了十多年？甚至会不知道何为“水治”，何为“刀制”？  
  
        
    当然，并不是所有篇章均如此，也并非这种障碍都难以超越！否则，我就根本不会有翻译的冲动了。至少本书的第一编（讨论美国的司法制度和法学研究现状）、第五编（讨论法律经济学和哲学一些问题），在我看来，只要对西方和美国法学和哲学传统有比较初步的了解，读起来就可以不用太费力（注意这个“太”字的限定）。而且应当说，由于多年来法学界的努力，因此有不少中国法律人，包括学者和法学院的学生，对这些背景都有了一定的了解。其他篇章，尽管可能读来会更吃力一些，但只要仔细一点，再读一些其他的资料（来一点“文本的相互间性”），也还是不难扩展自己对理解的。  
  
        
    其次，在习惯宏大、全盘理论阅读模式的读者看来，《超越法律》似乎论题非常不集中，甚至东扯西拉：从中世纪的卡特尔到中世纪的冰岛，从希特勒时代的德国法官到同性恋，从私隐权到科斯的方法论，从美国宪法理论到文学批评、从古希腊的修辞到女权主义。这种写作方法固然有上面提到的分别写作的原因，但更重要的原因涉及到波斯纳对法学的看法以及他处理本书主题的进路。在波斯纳看来，法学必须回答的问题都是具体的，不可能从一两个绝对正确的基本原则或理论模型自上而下地获得系统的答案，当然也不可能没有理论指导的自下而上地讨论问题（第五章）。法学需要理论，但这种理论必须在处理具体问题中展现出其脉络，而不是一个剔除了血肉的骨架。只有有血有肉的理论，时时同具体问题相联系但又贯穿始终的理论，才是对法学有用的理论。实际上本书的主题非常明确，就是要超越法律，就是要使目前的法律更接近科学一些，甚至最终成为一种政策科学。而要充分展开这一主题，在波斯纳看来，重要的不是在理论层面的论证；而是如同他先前说过的，要集中“关注对教条的批判，而让实用主义水到渠成，作为一种替代逐渐呈现出来”（《法理学问题》绪论）。因此，在实用主义、经济学和自由主义的原则指导下，在针对一个个具体问题上，细致地展开辨析、反驳、论证，这就是波斯纳的法学理论的进路。这是一种抗辩制式的理论进路。  
  
        
    第三，读者一般都希望作者讨论的问题都与自己眼下关心的问题有关。对于中国搞法理学的人来说，大多习惯于从立法的视角入手，从中国面临的社会变革和转型的角度入手，因此实际上是从一种更类似社会学的宏大角度切入；并且由于中国的人文传统，也更习惯于从一种广义的“政治和道德视角”切入，从一种学术的并往往是上帝式的全方位视角切入。而波斯纳的法律传统（普通法）、学术传统（经济学以及其他经验研究的社会科学）以及职业视角（法官和律师），都注定他更侧重于从司法的、经验主义的角度切入。如果不能把握这种差别，往往会影响读者对作者讨论的问题的理解以及双方的有效交流，甚至不知所云。  
  
        
    鉴于这种差别，我建议，读者在阅读这部以及其他翻译的学术著作时，初始预期不要太高；可能必须准备受一点煎熬。但是一旦读进去，你会发现“里面的”世界也很精彩。要注意首先理解作者的问题和思路，把沿着他们的思路前行作为自己的一种思想的训练，然后，你就会有所收获，学术上的收获。千万不要指望从中马上发现解决自己关心的中国问题的答案，那里没有，也不可能有；即使有，也未必恰当。也不要急着看是否某些话，某个结论是否跟自己现有的或先前他人观点契合，并以此作为评判；不要总是抱着一定要求作者“深得我心”的期待，或者按照自己的“价值判断”匆匆忙忙地对其中的某些话作出评价。当然也不是说永远不可以，只是说读书首先把自己尽可能置身于作者的语境之内，才能更好的理解作者，才可能在理解的过程中不知不觉地提升自己的能力。也许，在某个不特定的时刻，你会猛然间把作者的关心同自己的关心连接起来了，实现了所谓的“视野的融合”；悟出了其中的某些道理，无论是有关法律，还是有关学术（不限于法律的学术），甚至会对人生和社会有某种体悟。因为，这不是一本是工具性法律的书，而是一本从法律问题切入的视野广泛的书；正如其书名，是《超越法律》的。  
  
        
    二．  
  
        
     《超越法律》的另一点寓意是此书涉及到其他许多学科的知识，这一点也会令某些读者生畏。除了已经同波斯纳名字相联系法律经济学，此书（以及波斯纳的其他著作）还涉猎了社会学、历史、文学、修辞学、社会生物学、新老制度经济学、实用主义哲学、阐释学以及性态学等等。但是尽管涉猎广泛，但是应当说，波斯纳都努力并――在我看来――大致成功地将这些学科的行话术语转译成了一般说来外行也比较容易理解的日常语言。因此，只要不是固守现有的知识结构，以为法学就是某一类型教科书上的东西的重复和繁衍，有什么固定不变的法理学的语言和命题，那么，我相信不仅可以读懂，而且读起来还会很有趣，你会感到原来法学还有这么多的领域，原来法学还可以这么有意思。  
  
        
    必须指出，波斯纳所运用的许多其他学科的知识都并未必是定论，有许多还在探索之中；还有许多观点或结论可能与我们的直觉、与我们因现有知识结构构建的直觉相抵触，因此，要用我们现有的知识背景或某个“公认的命题”来批评波斯纳是很容易的。阅读必须有批判和挑剔的眼光，否则就会盲从；但是又千万不要习惯于用自己读过（或误读的）的某个17、18世纪西方学者的话来批判基于20世纪末的诸多学科的研究成果特别是经验研究的成果提出的某些法律论证和论断。不要以为17、18或19世纪的西方学者是人类不可逾越的顶峰，或是认为那时的问题就是人类社会的永恒的问题。只要读了波斯纳者这本书，你会发现，有许多已经或正在出现的问题，其实是早先的法学家、思想家从来没有遇到过的，因此，法学必定要随着当代的问题发展。在波斯纳这里，可以看得非常清楚，法学的边界是不清楚的，这个边界是学者的研究界定、塑造、拓展的，新的法学问题正不断出现。我们不是在兜圈子，我们走的是一条不归路，因此希望发现终极真理，一劳永逸地解决法律的问题只是一个幻想。法律固然是保守的，但一味的迷恋往昔就会固步自封，是没有出息的。  
  
        
    也许《超越法律》还有一点寓意，并且是波斯纳力求传达的寓意，这就是他认为目前的法律太缺乏科学和社会科学，太缺乏经验研究，他认为法律与法学的发展目前正朝着一种政策科学的方向发展，并且这也是他所希望的。在这个意义上，在某些学者看来，这本著作是有某些后现代意味的。  
  
        
    因此，也可能有些人会说，当代中国的问题还属于现代甚或是前现代的问题，没有必要理解波斯纳以及其他有某种“后现代”色彩外国学者讨论、研究的法律问题，不要感染了“后现代主义”的病毒。这种说法值得评论。首先，我作了“在某些学者看来”的限定。波斯纳是否“后现代”本身就是一个问题。因为，在书中（例如第14、22章）以及在《疑问》中，波斯纳都严厉批评了后现代主义，否认自己是后现代，并界定自己与后现代的一些区别。但我更认为波斯纳是否属于后现代学者并不重要，重要的是他的分析有没有道理。就算他是――尽管我不认为是――后现代，是否就一定对我们理解世界、解决问题就无所启发了呢？难道我们不是为了求知解惑而读书，而是为了标签读书吗？不错，不同时代的问题不同；问题是不可能照搬的，结论自然也不能照搬；但他人的思考研究可能会对我们有启发，他人的论证会训练我们的思维，他人的视角可能会让我们看到我们先前看不到的问题。否则，我们为什么要阅读孔子、老子、柏拉图、亚里士多德呢？难道古雅典的奴隶制社会或春秋战国时代与当代中国的关联性真的要比当代美国与中国的关联性更大吗？至少，我们今天不能同古雅典人外贸、留学、访问乃至为人权而对话或对抗吧？如果仅仅因为有人称波斯纳或其他某人是“后现代”，就事先拒斥某些学者的研究成果，这实际是一种自我的封闭和僵化，一种对自己的能力和对他人的鉴别力、选择力的不信任。这种做法，对自己可能是关起门来称老大，扩展开来，则必然是把自己摆在一种替别人选择精神食粮的位置上，搞变相的书报检查和思想专制。  
  
        
    真正的思想开放，必须是对一切未知开放；真正的思想开放，必须突破任何标签的限制。法律人作为行动者，由于其行为关涉他人，必须审慎甚至保守；但作为思想者，由于作为思想的行动仅关涉自己，他必须勇于尝试和开拓进取。其实，这就是密尔的自由主义的教训，或者是隐含在其中的。你可以从本书中看到这样一个勇敢的波斯纳。  
  
        
    三．  
  
        
    勇敢并不等于鲁莽。勇敢是同博学、重视经验常识以及在此之上的智慧相联系的。在这部书中，读者会如同在波斯纳的其他著作中一样，看到展示一种真正的博学、常识和智慧。只要看看他的行文和分析，你常常感到他的敏锐和犀利，看到他对经验以及经验研究成果的关注；只要看看他的注，你简直无法相信一个人能阅读这么多著作和论文；而且，这还不仅仅是他这一本书中独有的现象。  
  
        
    应当说，这是一位伟大的学者。我在这里说他伟大，还不敢说他的学术思想多么伟大，学术思想总是由社会结果来评判的，也就是将由历史来评判（尽管，作为法律经济学派的创造者、英美法律的重新阐释者、实用主义法学的代表人物、法律与文学运动的代表人物、甚至一些学者认为他是、尽管他自己否认是美国后现代法学的最主要代表人物之一，他已经是“活着的最有影响的法律家”了）；更令人敬佩的是，在他身上，我们看到他30余年来长盛不衰的学术热情、视野开阔的学术追求以及与之相伴学术敏感和创造力。这一点，对于我以及其他有志于推进中国法学发展的学者来说，恐怕都足以作为一个楷模。  
  
        
    中国的法学学术在过去20年里发展得还比较快，但存在着一些明显的弱点。首先，学者的学术视野不够开阔，往往局限于自己的领域，对新知识，不仅对其他科学或社会科学、人文学科的知识不愿了解，或没有能力了解，甚至对法学内相关的各分支学科有时也不愿关心；或者是如同本书译者一样，对其他相关学科的知识还算有点关心，但对部门法的细节相当生疏。这种状况实际上都将严重阻碍这一代法律学人的进一步发展，并且在一定程度上影响到下一代法律学人的成长。  
  
        
    第二，太容易满足。写了几篇文章，出了一两本书，有了一定的名声，就开始吃老本，不思进取，不愿深入，不愿拓展一下自己的领域，了解一些自己不了解甚或与自己现有的知识有冲突的学术进展。这实际是缺乏对知识的热情，对学术的热情。因此，时不时会出现以各种形式表现出来的产品的自我复制。同时这也表明法学界的学术研究传统还不够，而最终表明的法学界的学术竞争还不够。没有足够的竞争压力，没有足够的学术淘汰，自然就很难加快学术的提升。  
  
        
    第三，太法条化和教条化，既表现在上面所说的不关心其他学科的成果，也表现在对法条付诸实施的后果的缺乏足够的关注；总以为法条、原则、概念可以解决问题，把法条搞细了，搞通了，就可以保证世界秩序的良好。而一旦法律出了问题，又总是习惯从道德上予以谴责，或是责备执法者或普通民众素质不够，似乎概念、原则、法条永远是正确的。这是一种典型的刻舟求剑的作派，总是试图把现实的世界装进一个形式主义的框架。  
  
        
    第四，由于缺乏对知识的追求、热情和自信，因此，也很很容易在学术上走政治正确的路，包括用经典名言包装自己，或是向世俗认同求得支持。以各种形式追求各种类型主流的认同，不敢天马行空，独往独来。其实，在学术研究上，如果追求无限风光，就只能是在险峰上攀登，甚至必须走向边缘，就必定不可能、至少是当即不可能成为主流，就必定要承担某种世俗的孤独。当然，可以理解，没有人希望孤独。但是如果选择了以学术为业，以探索为业，那么就必须有承担学术上孤独的勇气。在一定程度上，这种孤独其实是一种荣耀。  
  
        
    问题还很多，我并不想，也不可能一一列举，但是，在象波斯纳这样的学者以及他和他们的大量著作面前，有志气让中国法学同世界接轨的中国法学人应当感到我们的责任。谁让我们选择了以学术为业呢？  
  
        
     四．  
  
        
    我是1996年购得波斯纳的这本书的，很喜欢；一直想翻译，但由于两个考虑，未能动手。  
  
        
    首先这本书太大，600多页，译文将在60万字左右；而且，在中国法学界，似乎对翻译的工作一直缺乏足够的学术评价和尊重。在许多人看来，翻译吗，不过就是懂点外文就行了吗？而且，近年来，还有了政治正确，翻译过来的，只要是自己看不太懂的，或不对自己的路的，都可以用种种政治正确或标签一下子将其否定。有鉴于此，我当然不能免俗，当然会计算机会成本，翻译还不如自己写点东西。第二个原因是，就是第一节提到的语境问题――作者意图之读者与译作之读者之间的差异。  
  
        
    但是，至少本书的有些部分还是对当代中国法学界、法律界直接或间接相关的。例如，第一编对法官和法律职业的研究；第四编关于制度经济学和哲学的讨论；以及《引论》都是中国学界已经有足够能力消化的了。因此，1998年我想编译一部两卷本波斯纳文选时，翻译了这三个部分，大约20多万字。但由于版权的原因，以及波斯纳本人惊人的写作速度（请看本文第三节），使得文选的编辑似乎不大可能；因此，这个胎儿就一直在计算机硬盘上蛰伏了两年。  
  
        
    1999年秋，我去哈佛燕京作访问学者，读了波斯纳1999年的新作《道德与法律理论的疑问》，并利用一些业余时间进行翻译。翻译期间，当时中国政法大学出版社的编辑丁小宣来伊妹儿问我是否愿意翻译《超越法律》，并说版权都已经解决了。这再次勾动了我翻译《超越法律》的兴趣：既然我已经翻译了《问题》和《疑问》两书（并且在1999年赴美前重译了《问题》并完稿），干吗不把《超越》也给译了？一个人一辈子能译多少书呢？特别是自己想译的呢？  
  
        
    下决心总是比干起来容易。2000年夏天，我回到北京，马上就因种种教学和行政事务，把翻译《超越》的事搁了下来。直到接近年底，我才开始突击翻译。由于书已经读得比较熟了，对波斯纳的思路甚至表达方式和语言风格也比较熟悉了，翻译速度甚至出乎我自己的预料。寒假期间，我保持着每天翻译一万字以上的速度，即使是除夕和大年初一，我也在办公室翻译了5000字和8000字；有一天，我在办公室内足足呆了16个小时，翻译了16000字！这有可能是我自己的最高翻译记录了。此后，就是校对，又是三个月；每天在下班之后，在办公室校对三到五个小时。如今，又一部书出笼，内心很有点成就感。  
  
        
    学术对于学术之外的人看来甚或对于某些置身学术圈内的人来说，也许是“冷板凳”；其实，对于学术人来说，“乐在其中”，甚至是“其乐无穷”，尽管有时一天下来，身心之疲惫，完全不亚于重体力劳动。但这也许就像踢足球者，打篮球者，就想找这份累才舒坦。有时，翻译时的那种畅快淋漓之感，令我自己事后也神往。  
  
        
    还必须对本书的翻译追求有所交代。在这本书的翻译中，我采取了一种相对说来更为灵活的翻译，目的在于尽可能从容地传达我所理解的作者的含义；而没有采取早先自己追求的“硬译”风格。这种追求，首先是考虑到波斯纳本人的写作风格和追求，法理学不应当“是一小部分专长于此的法律学者的独家领地”（《法理学问题》序言）。因此，如果仅仅在文字上对应，就可能有损作者的更多的追求。  
  
        
    因此，我在翻译中，只要有比较大的把握，并且必要，我会改变句型，从被动句改为主动句，或相反；会把一些定语从句分离开来，成为独立的句子。有时，为了保证论述语气上的气韵，也增加或削减了一些连词。有的地方，干脆采取了意译。例如，本书的书名，Overcoming Law, 一般应当译作征服或压倒法律，但这种翻译可能在中文语境中造成误解，特别是在今天强调依法治国的大环境下，更容易被人贴上反对法治的标签；因此，在理解了全书的主题之后，我选择了《超越法律》，这个略为中性的译名。这种对读者的迁就，也许在一定程度上就是对作者的背叛；但是波斯纳倡导的后果论以及何为精确翻译的分析（见本书第23章的第3节）至少可以为我洗涮这种罪名。又比如，第17章的标题，如果字面翻译，当译作“沉溺于色情”或“与色情纠缠不清”；但这种翻译不仅很难反映出作者对激进女权主义者夸张的反色情姿态的挖苦、嘲弄，而且也很难反映出波斯纳凝炼语言和黑色幽默（这个短语如今在美国学界几乎成了对激进女权主义的一个近乎有经典意味的概括）。借助李清照的句子，我将之译为“剪不断、理还乱的色情”，不仅意思到了，上口易记，而且可能也有某种黑色幽默。  
  
        
    这种努力，目的在于总体上更好的传达，但是不无可能，由于考虑因素有限，歪曲了作者，误导了读者；因此究竟效果如何，心里忐忑不安。如果有错，希望读者和方家指正，待有机会重印或重版此书时，予以改正。  
  
        
    但我觉得，这种努力其实是一种更高的追求。因为严格按照字面翻译，表面看来很负责任，其实是对原作者和读者的不负责任；因为出了问题，甚或读者看不懂，译者都很容易推卸责任。这就和法律中的法条主义是一样的。严格的法条主义，其实完全可能是（尽管不完全是）法官或执法者不负责任、怕承担责任的表现，而不是严格依法办事的表现。因此，有追求的翻译，也就如同有责任心的法官一样，势必要有所斟酌、有所取舍、有所裁量。当然，我不是说我的这个译本就是好的，而只是说我向此方向努力。  
  
        
    因此，本节一开始说的，中国法学界通行的看法，认为翻译只要懂外文、本身不太需要学术的看法，是必须修改的。至少一些学术著作的翻译是相当需要学识和创造力的，并不是懂英文、懂专业就能翻译了。只要想想，我们读化学家的书，如果仅仅认的汉字，你根本不可能理解。同样，读懂并翻译一本外国的高水平的学术著作，译者至少必须具有能理解作者的水平。如果两者的学术差距太大，翻译是不可能的，更不可能翻译好了。  
  
        
    也许我这话都不该自己说，因为有自吹自擂的嫌疑――借波斯纳来抬高自己。但是，有许多话是必须说的，而且只有行内的人才能说到点子上。不能仅仅因为要避嫌，就不说了。那样，弄不好，也会变成另一种沽名钓誉；说到底，仍然是没有以学术为业的勇气。再说了，就算被人当作自吹自擂，在今天这个广告挤破眼眶的世界中，恐怕也不能当作一个人品的问题吧。常人说得好，干哪行，你就得吆喝哪一行！  
  
        
      
  
        
    2001年5月6日初稿，9月29日修改于北大法学楼  
  
        
      
  
        
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    中国政法大学出版社
                                               
                                            
                                              【出处】
　　中国政法大学出版社
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】法学理论->法理学