波斯纳的指控：什么真正是我所说的

　　  在最近的一期《纽约书评》中，我对波斯纳的《道德与法律理论的疑问》一书作了评论。该书（以及该书所立基于其上他的《关于霍姆斯的讲座》）在许多地方错误的描述了我的观点，数量之多，令人惊讶。但是这一事实没有多大意义，因此我不愿在报纸或者期刊上占用宝贵的版面对此作出回应。然而，由于在因特网上对此作出评论不会出现类似问题，因此，我想在网络上对此作出回应是恰当的。  
    很多作者认为自己经常被错误的叙述，而且我也受过类似的指控。然而，波斯纳所叙述之不准确的数目和特点着实令人惊奇，尤其是在很多场合中，他对我本人所持观点给予了完全相反的叙述。他的一些叙述剽窃了其他的评论家，尽管他将这些作为自己的观点。认准自己所要批判的目标，然后搜索一下其他批评家对此所作的批评——包括那些误读别人观点的批评，并且对此加以“借鉴”，然后作出自己的批评，这实在是一种危险的作法。仔细阅读自己所要批判的对象，然后得出自己的结论，这些，都是一个好的搜索引擎所无法取代的。  
    1．“德沃金声称他对于所讨论案件的价值的看法并不是源自其个人的自由主义左派的思维方式，而是对被视为法律之一部分的原则的公正反映，而这些是一度为实证主义所排斥的。”  
    事实上，我一直持与此相反的观点。在《法律帝国》一书中，我论述了法律解释不可避免的要承载解释者个人的政治确信。在《自由的法》（波斯纳反复提及）一书中，我说过，“我的宪法观受到我本人的政治道德论的影响……我不仅承认而且强调指出，宪法观对于政治确信很敏感……道德解读必然鼓舞律师和法官根据他们所认为的正义来解读一部抽象的宪法。他们还能怎样回答抽象的宪法向他们提出的道德问题呢？……这本书的确提供了关于美国宪法的自由观。”  
    波斯纳利用所假设的我的观点来进行自己更深一步的论证，即我的观点“是与赫伯特·韦希思勒1959年有影响的‘中性原则’论文一脉相承的，因此二十世纪五十年代末和六十年代初的学者们为德沃金的宪法道德解读做了各方面的准备。”我不想在此主张我的作品的原创性，因为那是一个学者所能做的最愚蠢的事。但我从未接受过“中性原则”，而且波斯纳认为这一原则贯穿于我作品的“几乎每个方面”的观点更是谬之千里的。  
    2．“（德沃金认为）：那些对自己职能理解比德沃金认为的更为狭仄并因此而拒绝诉诸大范围原则以决定新案件的法官，以及诉诸那些德沃金认为仅仅是政治而不是原则的法官，就成了无法无天的法官”  
    再一次的，我的观点与此相左。在《法律帝国》一书中，我区别了法律的概念(concept)与各种不同的法律见解(conception)，亦即，构建法律要件的方式。其中之一，我称之为“因袭主义”，否认道德在决定法律方面的相关性。另一个，我称之为“实用主义”，坚持认为法官应该完全听从政策的指导。我论述了一种不同于以上两种的论证，但是我认识到我的这些论证不是——因为它们不可能是——实证主义的。后来我说过“一个批评家会在很多方面不赞同我的观点。也许他会作为整体的法律而支持因袭主义或者实用主义或者其它一些法律见解”。在此，我丝毫没有暗示过那些不赞同我的观点的批评家是无法无天的，因为他们坚持的是不同的法律见解。  
    3．“德沃金激烈反对任命罗伯特·博克出任联邦最高法院大法官，他指控博克，一位有影响的宪法理论家，完全‘没有任何宪法的哲学理论’……根据德沃金自己所阐述的法律理论。”  
    为了澄清这并非我的本意，我花费了不少唇舌。我的本意是博克没有理论。波斯纳用任何人只要其拥有某种程度上的概括或抽象，并具有前后一致的观点就拥有自己的理论来支持他对于我的指控。但是我的论述是一种尝试，尝试表明鲍克的关于宪法判决的各种各样的陈述违背了概括或抽象，并表现的极不一致。他的观点缺乏概括性，我是说，尽管他将宪法解释建立在对不同层次抽象性的选择上——通过这些不同层次的抽象，宪法的条款得到解读，但是他（博克）并没有指出哪一个层次上的抽象是最合适的。他的陈述并不一致，我是说，因为他为不同的宪法问题找出不同的抽象水平。波斯纳也许发现我的论点很脆弱或者是错误的。但是他不应该未对我的论述做出描述就指控我没有论述。  
    4．“德沃金说，一旦罗伊诉韦德案决定了，早期人工流产施加的代价就会很小，小于不允许怀孕妇女人工流产所施加的代价。因为最高法院已经剥夺了胎儿的权利，从而削弱了胎儿得到的应有。在我看来，罗伊诉韦德案没有触动这个道德争议，还是在原地踏步。因为如果不这样想，那就会认为德里德·斯科特案（Dred Scott）之决定对于解决奴隶制是否道德的争议做出了积极贡献。或是认为普莱西诉弗格森案（Plessy v.Ferguson）决定对解决种族隔离是否道德的争议做出了积极的贡献。从这两个案件，我们可以看到，如果把法律视为道德哲学的一个分支，可能导致什么样的结果。”  
    波斯纳的错误，其直接原因就在于未能解读我所提及的那句话中的三个词语。我说，“最高法院的最后决定意味着，它认为（加着重号），早期的人工流产不侵犯任何权利，因此早期决定而非晚期决定（堕胎）不包含任何上述意义上的价值。我认为，不是最高法院的决定改变了道德事实，而是它的决定哪种道德价值。但是，过于匆忙的阅读一个句子，并不能很好的解释为什么波斯纳会犯上述错误。整本书中，他都说我是一个道德实用主义者，认为道德事实独立于任何人的信念或者决定。他有几次引用了一篇文章，在这篇文章里，我最大限度的维护自己的上述观点。然而这却没有使他意识到，那些他所加之于我的那些荒唐的观点——这些观点同这些哲学立场是相互矛盾的，并非是我所坚持的。  
    5．波斯纳引用了我的下列叙述，“任何一个相信奴隶制是错误的人，并且知道自己的观点现在几乎为其他所有的人分享，他都会认为一般道德情感已经改进了——至少在这一方面，因为奴隶制曾经被广泛实践并得到辩解。在这里，德沃金很少见的混淆了公共舆论和道德意见。并请注意，在1950年代，这种论证风格如何被用来证明在性领域中下面这种形式的道德“进步”：任何相信同性恋错了并知道他的观点如今为几乎所有的人所分享的人，都会认为至少在这方面一般的道德情感有所改善，因为同性恋曾广泛实践并得到辩护，（例如在古希腊）。”  
    他很显然是误解了我的意思，我此处并不是装作提出一个道德上进步的证明或者是为此提供一个证据。此处只是阐明一个显而易见的事实：一个人是不是认为道德进步了，有赖于他自己的道德确信。因此，一个同性恋的反对者会认为，从古代亚瑟王朝到乔治亚王朝，道德是取得了进步。再一次，波斯纳应该结合上下文仔细阅读句意。我所论述的是特定形式的怀疑主义是不连贯的。一个熟悉的观点（道德进步不像其他事情，）本身就是一个道德声明。我还说，认为自己的道德确信占主流的人们，不会一致的否认道德的进步，因为他们的道德确信被拒绝。  
    6．“在他的学术生涯中，德沃金不仅没有任何迟疑地赞同布朗案和激进配额制只是法律的‘正确答案’，而且认为公民不服从，不指控兵役卡焚烧者都是法律的‘正确答案’。”  
    “公民不服从是法律上的正确答案”这个造句法上的不合适的陈述需要解释。假定布朗案是法律的正确答案这一陈述是指这个案件的决定是正确的，同时激进配额制是法律的正确答案这一陈述是指某些情形下这种配额制并未违反宪法。但是说公民不符从是法律的正确答案又是什么意思呢？我猜想，在刑事指控中，对于声称自己是处于无意识的状态触犯了法律的被告人来说，这句话大概是指它是一个合乎法律的辩解。或者是指公民不服从不等于完全违法。或者是类似于此的意思。  
    我写了两篇公民不服从的文章，可是我没有在任何一篇中说出那样偏离主题的话来。首先，我来探讨一个更加特殊的问题：市民，检察官，法官对违法者所持的态度——假如他们违反的是越南战争期间制定的兵役法——所违反的法被普遍认为是不道德也不合宪的。我提供一些理由来说明为什么在这种情况下，检察官应该采取一种自由处理的方法，而不是提出指控；并说明“由于在法院作出决定之前法律的有效性惹人生疑并且因未遵守一部效力值得怀疑的法律而受到惩罚是不公正的，因而法院应宣告被告无罪”。（做出无罪判决的那个原因在处理公民不服从时发挥不了作用；它诉诸于更多的一般原则。）我后来补充说，如果最高法院裁定该法生效后，或者政治问题的原则介入进来，反对的活动人仍然继续，那么依据我所描述的原因做出无罪判决就不再是合适的了。“在后一篇文章中，我指出，我们决不能认为假如某人的思想活动被确认违反了法律，政府就应该惩罚他。从一般意义上来说，这同我们不能对一个如果我们持有他的那些信念也会并且必定会做出于他一样行为的人给予惩罚的观点，并不存在矛盾。”这就是波斯纳所说的在我的学术生涯中，我赞同公民不符从和不指控兵役卡焚烧者是正确的法律答案而提出的一系列观点。  
    7．“德沃金主张‘我们别无选择，只有要求法官面对那些不时会是哲学的争议。其他办法都不能回避道德理论，都只是把道德理论掩藏起来。只有把‘法官’换成‘教员’，‘哲学的’换成‘教学的’，以及‘道德的’换成‘教育的’，德沃金主张之昏庸就昭然若揭了。”  
    把这个假设作为我的昏庸的证明是一个错误。当然，教员们面对的是教学法理论的主题等问题——举例来说，是关于教授乘法表的最好的方法。如果某位教员宣布，甚至以沉默的方式，表明他不依赖于任何假定而未经证实的事，而后（除非他完全不胜任）他只会失去别人的信任。也许波斯纳认为学院的教学法理论很糟糕，并且认为教员们依据自身的经验和常识会做得更好。即使如此，他们也需要依据他们自身的直觉或者确信——这些和那些教学理论家们所研究的问题是相同的。同时，波斯纳并非主张法官比学院的哲学家更擅长于哲学，而是说，法官不需要对哲学问题表态。按照波斯纳的逻辑推演，教师并不需要知道如何去教学。  
    8．“法律与道德有相当多的重合之处。然而其重合之处是如此有限，以至于我们很难证明那些混淆这两种社会控制体制的计划的正当性，这类计划，有一些伊斯兰国家——如伊朗和巴基斯坦——后来曾尝试过。（德沃金和他的同盟者是西方法律思想中的塔利班。）”  
    假如波斯纳的本意并非是通过将我等同于塔利班来说明我对那些论敌们的残酷，那么，他的话到底意味着什么呢？是说我认为任何宗教或道德义务或责任都应该由法律来强制推行吗？我从未提出过如此疯狂的计划；正相反，我曾反复不断的证明，个人有权反对州政府——它（州政府）允许个人作别人以之为谬的事情而不受法律的干预。这个立场，才是我所主张的人工流产权是生命支配权的核心。  
    9．“德沃金似乎混淆古希腊奴隶制和美国黑奴制。见《客观和真理：你最好相信它》。121页（指出‘受他们奴役的种族的生物人文性’）。古希腊奴隶制不是种族的。”  
    我并没有混淆两种奴隶制，而且也没有说，古希腊奴隶制是种族的。我是在探讨我一直想要解释的一个问题，即为什么我们持有不同的政治确信。在一句话中，我用我们与古希腊在奴隶制方面的不同点作为对上一问题的一个例证。后两句话中，我写到，“例如，我可以证明，维护奴隶制的人对他们奴役的种族的生物种类持有错误的经验式的观念，或者奴隶主受限于特定的经济形势，这些都阻碍他们对奴隶制非道德性的认识。或者他们缺乏其他方面的信息，或者他们听从了歪曲事实的信息。”这句话中并无任何暗示指出有哪一个解释——或者任何一个——是用于古希腊的案例。（事实上，古希腊通过假定奴隶属于一个生物上不同的秩序或种族使其奴隶制合理化。见亚里士多德《政治篇》I.13（“努力根本没有讨论的能力）和III.9‘努力和残忍的动物……不能，因为他们无权分享幸福或自由选择的生活。（罗丝翻译，牛津：CLARENDONPRESS，1921）在此，我假设波斯纳没有犯把“种族”等同于肤色的错误。  
    10．“德沃金仍然继续坚持，事实和结果对于做出合宪的决定是重要的案件是很少见的。”  
    没有一个律师会忽视事实和结果在一个案件中的重要性。在每个案件中，他们都很重要。次段中，波斯纳引用我正在探讨一个完全不同的问题。宪法案件有多少次是通过指出一方忽视的矛盾而得以简单解决的呢？我说，在这种情况下，指出一个原则将会产生令人吃惊的结果——一个被设计用来帮助一个特殊群体的福利计划将实际上伤害那个群体——显然大有益处。但是这些情况是很少有的：许多经常发生的论战不是有关何种方法能够实际取得一个一致的结论，而是有关何种结论应该取得一致的赞同。——例如，关于什么样的效率对应什么样的社会或分配目标，或权利保护目标，或整体目标。  
    11．“只要这样翻译民主，这位能动主义者就可以以民主的名义向最高法院寻求自己希望得到的任何政策。德沃金提出一个类似观点，甚至更无所顾忌，‘美国人对民主制的理解就是美国宪法——根据对于美国宪法的最好解释——确立的任何形式的政府。”  
    我的陈述，特别是结合上下文阅读时，并没有暗示以民主的名义要求所希望得到的政策；正相反，结合上下文阅读时，这个观点是为我所反对的。我讲到，找到某种支持一人为在其中找到其要求的宪法解释的要求民主制的构建模式并不充分，因为“民主制”本身是一个抽象的名称：存在许多种民主制的构建模式，政治哲学家们争论着哪个最有吸引力。这句话在波斯纳所引用的那句之前。  
    12．“见罗纳德·德沃金，《认真对待权力》198（1977），清楚的表明了拒绝承认社会成本应影响权力界定的观点。”  
    在波斯纳引用的致使他得出那段报道的一页中，很难看出我真正我究竟讲的是什么。在任何一个案例中，他的描述都存在大量与我的作品矛盾的内容。道德权力未参与其中时，社会成本在法律权利的立法创制过程中无疑是很突出的：在《认真对待权力》和《法律帝国》中，我始终强调这一点。我还强调指出这种后果和社会成本在道德权利的界定中表现很突出。用社会成本为减轻人得到的权利辩解——除在特殊情况下，我反对这一观点——与在决定人的道德权利时考虑社会成本有重大不同。在《认真对待权力》中我用大量篇幅进行区分，并且解释社会成本在最终决定中所发挥的作用。  
    13．“德沃金是一个高度的理性主义者，对事实却不敏感。”“德沃金很少走出高度政治化的宪法权力领域，而当他走出来时，其成果就很平淡。”“]哲学可以告诉我们反思不证明因果关系而强加责任是否公道从而对我们有所帮助——其本质上是修辞性质的——一以及德沃金诉诸理论的单薄。”“德沃金显示了他对立‘统计区别’的含义缺乏清楚的了解。然而在有关积极补偿行为的辩论中，者显得很突出，对此他曾以文字做出解释。”  
    这些都是错误叙述的一些手段：攻击和侮辱。最初的三篇指控文章源出于1997年的法律评论文章。我就同样的问题作了回复。指出他的每一指控所提出的支持论据都少得可怜。他仅引用了一个我在阅读普通法案例时的无能作为的例子——我对卡多佐关于别克公司诉麦克弗森（Buick v. MacPherson）（本案是美国侵权法上一个著名的案例，首次课生产厂商以严格责任（译者））一案的判决的报告——误解了我的主张。我的意见并不是关于卡多佐的决定，而是关于他的决定的最有建设性的说明。他还引用两个例子说明我在掌握事实方面的无能。他在其中一个例子中指控我犯了一个法律上的错误，而非事实错误。在另一个例子中，他指控我对于思辨社会学的题目没有给予足够的关注。而对于这一题目本身，他并没有提供例证，原因，或辩解。这看上去很奇怪，将对我在掌握事实方面的无能的指控建立在一组不充分的声称的证据上。对我的进一步的指控（我对于市场份额案例的无知），他根本没有提供论据。我想说，对于这一相关法律领域不熟悉的可能是他。我引用了丰富的案例和法律评论文章来讨论市场份额义务。其中，我很清楚的指出道德上的公平和公正，而不是其他的什么想象的特殊法律意义上的术语。波斯纳简单的把这些各种侮辱言辞从他早期的文章中转引过来，并且未加丝毫改动地把他们插到新书中，对我的回应置之不理，也未对我的回应做出答复。在他的新书中对我的最后一个指控是关于统计区别。他引用了我书中的一个脚注（其中并未使用“统计区别”这一术语，或提到，使用了这一名称的概念）作为我不理解这个概念的证据。  
    14．“德沃金将道德相对主义，道德主观主义，和道德怀疑主义一起使用，把它们用作其外部道德怀疑主义的不同名称。”  
    我并没用把这几种名称使用在一起，更重要的一点是，我也没有把它们描述成外部怀疑主义的形式。波斯纳所引用的这篇文章的中心论题正好与此相反。这些观点仅仅是在我称之为内部怀疑主义之总的形式上使用。也就是说，建立在隐藏起来的积极的道德观念和假设之上的怀疑主义的形式。他的评论是重复的，在他刊登在亚历山大法律评论的一篇文章里就已经出现过，并且在对这篇文章的回复里，我指出了他的错误。我讲到，如果我的真正的论证是正确的，这将削弱他的关于道德和道德理论的观点，并且我邀请他更加仔细的阅读我的文章，并解释是否而且为什么他认为这是错误的。可他再一次的仅仅简单重复了他的错误。这一点尤其值得遗憾，因为这归因于his making a dog’s breakfast of much of his essay（对这句话的理解要和后面的部分结合起来，大体意思是由于波斯纳太在意德沃金以前曾经提到的这句话，以至于没有注意到自己文中的错误（译者））  
    15．“德沃金认为实用主义是智识上只适合于喂狗的狗食（我认为他并不喜欢狗）。”  
    这一点是我的错。很久以前我曾说过实用主义是哲学意义上的a dog’s dinner.我的评论烦扰了波斯纳，他在其间的几年里反复提到这一比喻，对他进行解剖，继而是带点淫秽色彩的，现在是类犬人的暗示。我认为这是一个常用的表达法：比起美语的用法，它更常见于英式用法。字典中作如下定义，“名词。1，伙食。又见‘dog's breakfast’。在后面的记载中，我发现：“名词。伙食。例：‘I've made a bit of a dog's breakfast of that essay.’”事实上，我很喜欢狗。  
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】法学理论->法理学