跨国公司法律地位再探讨

　　   慕亚平沈虹合著   
      
    跨国公司发展已经经历了130年的历史，世界上无数专家、学者对跨国公司进行了研究。 特别是跨国公司在当今世界经济中发挥着越来越重要的作用，人们对跨国公司越来越重视。在法学界，人们也习惯地赋予了较高的法律地位，许多学者主张跨国公司是国际法主体，有的学者则认为是国内法的主体，而大多数的学者主张其为国际经济法主体 。假若认真从法学角度加以考虑，便会发现目前法学界对于“跨国公司”这个来自经济学的概念并没有融合接受，而是简单地照搬套用，以致于至今都不能给跨国公司下一个法律定义，也未能准确描述跨国公司的法律地位。笔者认为，目前在法学界对跨国公司的概念和法律地位的理解是含混的，应当加以澄清，以免别有用心者无端将跨国公司“推向”国际法主体的地位，从而使得大国的权利进一步扩张。据此笔者谨将问题揭示出来，以求教于同人。  
      
    一、跨国公司并非法律关系的主体  
      
    （一）跨国公司并非一个法律概念  
      
    跨国公司（transnational corporation），又称多国公司（multinational corporation）、多国企业（multinational enterprise），全球公司(global corporation)或国际公司（international corporation），原本是经济学上的名词，在国际经济高速发展的时代，跨国公司已经成为为各个领域普遍接受的概念，但是，至今对于跨国公司没有在法律上形成准确概念。最初经济学家们在提出跨国公司的名称时，主要是关注到资本的跨国化经营以及由此而导致的管理上的全球化策略而对跨国公司的相关经济管理问题作出论述。在法律界首先对跨国公司进行界定的是蒂姆伯格（S. Tim berg），他在其文章《国际联合企业和国家主权》中提到“多国公司”，这是关于跨国公司的最早的论述。 后来有学者认为多国只是指出公司的多国籍性，忽略了跨国公司以母公司国家为基地的特点，而且容易使人误认为跨国公司是具有双重或多重国籍的公司，而提议将多国公司改称为“跨国公司”，以便更好的表达这些公司以本国为基地从事跨国经营的特点，而多国公司（multinational corporation）是专指那些投资者是来自不同国家的公司 。联合国贸易与发展委员会起草的《跨国公司行动守则》采用这一意见使用了跨国公司的名称。国际社会也试图从法律上对跨国公司作出界定：包括1977年的奥斯陆会议上通过的多国企业的决议，以及联合国跨国公司中心1984年的《跨国公司行动守则》等，然而至今也未能对跨国公司作出确定的法律定义。  
      
    归纳各国学者和国际会议关于跨国公司的定义，有代表性的主要有：  
      
    1977年的OECD奥斯陆会议的定义是，凡由位于一国的决策中心和位于一国以上的营业中心（具有或不具有法律人格）所组成的企业，就是多国公司，其中一个实体可以对其他的实体施加重要的影响，尤其在分享知识和资源方面。   
      
    1983年的联合国跨国公司中心的定义是，由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围任何，这些企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略，企业的各个实体由于所有权或其他的因素，使得其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是在分享知识、资源和分担责任方面。   
      
    著名经济学家丹宁（Dunning）认为跨国公司是指对在一个以上国家的增值财产拥有全部或部分所有权，并进行控制和管理的任何公司。   
      
    我国台湾学者李兰甫将跨国公司定义为一群具有多国籍的公司整体或体系（但体系内各成员的组织形式或具体内容却不必相同），通常是体系内的母公司设于一个或两个国家，一簇附属公司则散布在发展程度不同的国家。   
      
    我国学者对跨国公司的定义基本上同意《跨国公司行动守则》中的定义，但在实际的论述中又各有不同。如余劲松教授认为跨国公司作为一个经济组织，在法律性质上与具有法人资格的一般商业公司没有什么不同，但由于其本身的特点，它会产生了一些特殊的法律问题。 但同时又认为跨国公司内部各实体间在法律上往往是相互独立的实体，而在经济上又是在母公司控制下的所形成的一个整体。从跨国公司具有共同的商业目的、中央控制和内部一体化的活动等方面看，可以说，跨国公司具有企业的特征，是一个经济实体，但它不是一个法律实体。 曾华群教授认为典型的跨国公司一般是由设立于不同国家的母公司、子公司和分公司三类实体组成。 李金泽认为跨国公司是一个集合体，它是由两个或两个以上的成员集合而成的，这些成员分别依两个或两个以上的国家的法律组建而成，或者在两个以上的国家有法定住所。   
      
    上述对跨国公司的定义表面上是各不相同的，但在实质内容上是有共同之处的：首先，跨国公司是由分属在不同国家的两个或两个以上的实体组成的，实际上这种实体都是依据东道国的法律组成的法人或其他法律主体。由于跨国公司内的这些实体具有不同的国籍或住所，而使得其区别于一般的国内公司，一般的公司是在一个国家领土范围内从事活动。其次，这些实体联系起来的原因是由于所有权或者其他的因素，如合同关系或者是知识产权上的联系，在多数的情况下是由于所有权（股权）关系 。再次，这些实体在经营管理上和经营战略上是由诸多的实体中的某一个公司（即母公司）所控制的，因此，在经营管理上和其他的商业活动上母公司对其他的实体有向心力的作用，使得跨国公司各组成部分可以共同分享产品、技术和资源等，这也是经济学家主张将跨国公司独立于一般公司研究的原因。  
      
    通过上述分析笔者认为，“跨国公司”没有成为也无法成为法律概念。因为：跨国公司所属的公司或者企业都是依据不同国家的法律而成立的，每一个公司或者企业都有自己的国籍。但对于跨国公司来讲，本身并没有国籍，跨国公司没有也不可能仅依据一个国家的法律而成立，不然也就不是“跨国”公司了。按照现行各国法律规范，不可能有哪一个国家的法律将分处在不同的国家的公司合成一个整体进行调整。例如，全球快餐业霸主麦当劳通过特许经营的形式在全世界121个国家开设了2.9万家经营连锁店，而其每到一个国家就必须依据东道国的法律成立一个和若干个公司。譬如1990年美国麦当劳公司在广东与广东国际信托投资公司合资设立广东广信麦当劳，然后又与北京三元公司合资设立北京三元麦当劳公司。这两个公司都是依据中国的法律成立的各自独立的公司，不仅独立于美国的麦当劳公司，就连北京三元麦当劳公司也独立于广东麦当劳。在2000年底北京三元公司收购广东广信麦当劳公司的广东国际信托投资公司的股份，组成广东三元麦当劳公司，也是独立于北京三元麦当劳公司的，即使他们的投资者是完全一样的，但是他们是独立的法律主体。但是，麦当劳是由位于不同的国家具有不同国籍的独立的主体组成的，对于麦当劳这个跨国公司整体而已，由于它本身没有依据一个国家相关的设立公司和企业的程序和条件设立，因此没有获得法律主体地位，不是法律主体，不承担任何法律上的权利和义务。在现行的各国法律体制下，各国的法律只可以规定在本国设立的企业和公司的设立程序和条件，而不可能规范在其他国家设立的公司和企业，因此，一个公司或者企业所获得的只能是获得授予其法律主体地位的国家的国籍。对于公司投资某国所设立的公司或者企业（子公司等）只能基于东道国的法律而获得其法律地位。从这个角度上来讲，一个企业或者公司只有一个国籍。而若干不同国籍的法律主体集中在一起，并不必然的获得独立的法律主体地位。跨国公司是由若干法律主体组成的，但并不因此而取得其本身获得法律主体资格，因为跨国公司并不是依据某一国法律而设立的。跨国公司的行为所产生的法律责任是由每一个成员来承担的，跨国公司并不以自己的名义独立的承担法律义务或者享有权利，况且在各国法律是无法直接规范整个跨国公司的具体行为的。所以，笔者强调，跨国公司并不是公司，事实上是企业和公司的集合。跨国公司并不是法律关系的主体，因此在涉及具体的法律行为时，不易采用跨国公司的概念，当然对于已经约定俗成的“跨国公司”的称谓也不便“一脚踢开”和完全废弃。笔者建议在调整跨国公司行为际内部的公司关系时采取用法律概念限制的办法，可根据具体情况，分别将其称为“跨国公司母公司”、“跨国公司子公司”等等。这样既照顾了人们的习惯，又明确了法律地位，澄清了法律关系。  
      
    （二）跨国公司并非法律关系的主体而是国际法和国际经济法的客体  
      
    围绕跨国公司的法律地位，相继出现了不同的主张，有人认为跨国公司是国内法的主体；有人认为跨国公司是国际法的主体；多数学者认为跨国公司是国际经济法的主体。在此笔者阐述一种新的主张：跨国公司并非法律关系的主体，而是国际法和国际经济法的客体。理由如下：  
      
    1、跨国公司本身并非国内法主体。笔者认为，跨国公司是具有一定联系的分设在不同的国家的母公司、子公司、总公司和分公司所组成的集合体。其中的母公司是指设立在一国通过所有权关系或者合同关系等实质控制其他公司或者企业的公司或企业。子公司是相对于母公司而言的，是指被母公司控制的公司或者企业。总公司是指在其他国家设立不具备法律主体地位的分支机构的公司或者企业。如上所述，跨国公司是公司的集合，跨国公司作为一个整体并不具有国内法的地位，但跨国公司的组成部分，即母公司和子公司在其本国是具有独立的法人和非法人主体地位的。对于国内法来讲，跨国公司更多的是一个经济上的概念，若干个国内法主体的集合并没有创设一个新的国内法主体，现在也没有那个国家的法律可以将若干个国家的公司作为一个公司来调整。  
      
    2、跨国公司不是国际法主体。跨国公司是由若干个有一定联系的国内法主体的集合，虽然主体之间具有一定的涉外性，或称跨国性，但这并不足以使其成为国际法主体。首先，现今的国际法主体包括国家、国际组织和民族解放团体，而个人和法人是不能成为国际法主体的，因为它们不具备参加国际关系、尤其是国际政治和国际法律关系的能力。跨国公司并不是国家，不是民族解放团体，也无法成为国际组织，因为国际组织的成员是国家，而跨国公司的组成部分是企业和公司，再说跨国公司也不是各个主体协议形成的。其次，跨国公司并不能独立的享有国际法上的权利义务。虽然在一些国际公约中会提及跨国公司，如《建立新的国际经济秩序的行动纲领》中提到了“对跨国公司活动的管制和监督”，但是参与这个《行动纲领》的主体还是国家，而不是跨国公司，跨国公司中的母公司和子公司在其中享有响应的利益，但不是权利。实质上公约所赋予的权利和义务是给国家的权利，而不是给个人的。 跨国公司也不能依据国际公约而直接的向国家主张权利，要求国家承担责任，遇到利益被东道国侵害时只能通过国家的外交保护来实现。  
      
    3、跨国公司也不是国际经济法的主体。在我国国际经济法学界，跨国公司是国际经济法主体的主张占主导地位：“跨国公司是国际经济关系的积极参加者，是国际经济法的重要的主体，因而也是国际投资法的主体” 。笔者对此持不同观点：认为在国家经济交往活动中跨国公司本身不是依一个具体的整体的主体身份出现的，作为法律关系主体的是跨国公司的组成部分的母公司、子公司或者总公司的一个或若干个实体。在一国私人与他国私人之间的经济法律关系中，也是跨国公司内部的母子公司之间的关系以及他们与其他的法律主体的关系，而不是一个跨国公司与其他私人主体之间的关系。在实践中，存在着所谓的法律的域外效力，使得一个的法律可以对其他国家国内的法人产生效力，对典型的就是美国的长臂管辖了，但是应该指出，美国的长臂管辖涉及的只是美国的公司和具体的某个在国外的公司，但并不是当然的涉及与这个公司的跨国公司范围内的所有的公司，如果说跨国公司是一个法律上的整体，就应该涉及跨国公司的全部，而不是一个或者两个公司。从逻辑上讲，如果跨国公司是国际经济法的主体，那么势必跨国公司要以单一而具体的主体身份从事国际经济交往活动或法律行为，而实际上从事这种活动的都是某跨国公司名下的该公司的母公司、子公司或者总公司，并没有出现以整个跨国公司没有进行的经济或者法律行为。也就是说，跨国公司中的母公司可以在本国以外的其他的国家从事跨国投资和贸易，在这种跨国的（或称国际）的经济活动中，跨国公司对从事的活动或者以母公司的名义，或者以子公司的名义，即以法人或者非法人主体的名义出现的，但并不是以一个整体出现的。因此，在法律关系中跨国公司仅是一个抽象的集合概念，其当然不能成为国际经济法律关系中的行为主体。  
      
    4、跨国公司应当作为国际法或者国际经济法的客体。诚然，从经济和管理的角度看，跨国公司的行为是一体的，管理的策略和方式可以同一般的公司一样得到传达和实现，而跨国公司内部的产品、技术和资源也可以没有国境限制的共享。公司的利益和策略通过人的行为可以没有国界限制的进行。但由于法律关系的实在性，跨国公司的这种连续的行为被人为的基于国界而割裂划分，归属于不同的该跨国公司的母公司、子公司或者总公司。跨国公司作为一个经济上的整体，由于各国法律的不同和地域的限制，被分割成不同的法律主体，这种经济实体和法律实体的不对等是造成对跨国公司认识的差异及产生法律问题的根本原因。跨国公司的这种特殊性，使得国际社会的合作显得更重要，通过国际社会的合作，尽量的减少跨国公司经济实体和法律实体上的不协调。国家间通过条约在跨国的关联公司的资料、行为方式和责任承担上给予协助。  
      
    随着国际经济的发展，跨国公司的作用和影响越来越突出，应当对跨国公司进行整体上的规范，而这种规范不是某个国家能够作到的，需要国际社会对整个跨国公司的活动进行规范和协调。制定出“示范规则”。打个比方，跨国公司就象一条多国河流，其源头只有一个且只在一国境内，而其整体涉及很多个国家，所涉及的国家都可以对其享有主权性权利，而河流在一个国家内的情况将会影响其他的国家。在国际经济交往中，由于跨国公司本身相对与一般的公司的特殊性，其所产生的一些问题可以通过国内法中的相干制度的解决，如母公司和子公司责任的承担问题，实际上就是股东和公司的权利义务和责任承担问题。但是跨国公司所产生的问题也有部分并不能通过单纯的国内法解决，如跨国公司基于关联企业所产生的问题，由于跨国公司处于不同的国家，对关联企业的问题解决有赖于国际社会的共同的努力。要保证他国国内的跨国公司的行为不对其他的国家产生不良的影响，国际社会的约定和规范是必要的。但是这种约定和规范并没有产生新的主体，如《跨国公司行动守则》就是国际社会尝试的对跨国公司的管制，即使这个守则成为有拘束力的国际公约，在这里，跨国公司不是主体，而是《跨国公司行动守则》所含法律关系的客体，是各国约定的在管制跨国公司的组成部分的权利义务的所指向的对象，也是指导各国在从事跨国公司的经营活动中所应当遵循的规范体系。  
      
    二、对跨国公司应当通过国际法加以管制  
      
    从跨国公司产生以来，国际社会围绕着跨国公司国际管制的“立法”活动展开过多次，1974年的经合组织（OCED）会议、1977年的奥斯陆会议和联合国贸易和发展委员会的特别会议均试图对跨国公司进行“立法”，以便对跨国公司实施管制。主张要对跨国公司进行国际管制的理由主要是：发展中国家认为跨国公司妨碍和破坏了国家的目标和政策，使得主权国家变得无力保卫自己，并认为它们充当了殖民主义的工具，加强了国际分工不平等，使发展中国家处于永久的依附地位。但主要是发展中国家对跨国公司的反对呼声更高一点。在政治上，跨国公司由于其强大的经济实力，可以对东道国的主权造成一定的压力 ，而且，可以采取各种手段，逃避东道国法律的管辖，掠夺东道国的资源，而且还可能与东道国的发展目标不一致，最典型的就是通过关联企业等形式逃避税收，转移在东道国的利润。其次，在经济上，跨国公司限制东道国企业的发展，如，采用限制商业管理，限制性技术转让条款限制技术的转让。影响东道国的国际收支，不遵守东道国关于环境、劳工和消费者保护的法律等。 因此，由于跨国公司上述的对东道国不利的行为由单个国家的管制是难以奏效的，有必要在国际上制定相应的国际法对跨国公司进行管制。 首先，上述所提出的用于支撑跨国公司国际管制的理由事实上也是在引进外国资本的过程中每个国家无论是发达国家还是发展中国家所会面对的问题，由于资本本身的扩张性和寻求利润的本性，资本的增殖的过程中可能会对东道国的利益有一定的背离。在引进外国投资的过程中，也会出现控制东道国的资源，逃避东道国法律的管制，挑战东道国的主权的行为， 但是这个问题并不是由于跨国公司本身引起的，而是由于资本的本性和资本所代表的不同国家的利益所造成的，在众多的管制国际投资的法律中对上述关于引进外资而产生的消极问题的的国际管制已经存在。对跨国公司的国际管制的主要原因在于跨国公司作为一个经济和管理上的整体，其经济行为是内部化了的，但是从其法律地位来看又是外部化的，而由于跨国公司本身的性质，其经济行为又是跨国化的，由于各国法律只可以管理本国的事务，而不得侵犯他国的事务，因此有必要在一些涉及他国的事务上给予国际协助。但是在国际条约中对跨国公司的专项规定，并不能创设新的法律主体，也不能使跨国公司成为新的国际法主体 ，而是国际法的客体。因为对跨国公司的专项规定，也是要由相关的公约缔约国通过国内法的形式来实现的，这是由国家主权原则所决定的，国家对本国管辖范围内的一切人和行为具有属地管辖权，属地管辖权优越于其他的管辖权。国家对其境内的外国投资完全可以行使其管辖权，跨国公司中的母公司、子公司和分支机构在东道国的活动是应受到东道国法律的制约的，而一国的法律只可以规范一个国家管辖范围内的跨国公司的母公司、子公司或者分公司，否则的话，就会侵犯其他国家的主权。  
      
    三、跨国公司中母、子公司责任承担问题  
      
    跨国公司的日益繁荣，对现行的国内法律如公司法等提出了新的问题，如跨国公司内部责任分担问题、关联企业内部转移定价和避税的问题，但是上述问题的解决在现行的法律框架下，仍是可以解决的。如跨国公司最主要的问题就是责任的承担问题 在现行的法律框架下也是可以解决的。母公司是指对子公司拥有控制权的公司，简单的讲，是母公司投资在子公司身上，因而母公司是子公司的股东，或者通过合同安排等实现他的控制权，在实践中，母公司对子公司控制权多是通过股东的权利实现的。母公司和子公司有双层的关系，从法律地位来讲，母公司和子公司是依据一定的法律所要求的程序和条件所设立的，各自独立的获得了法律所授予的独立的法律主体地位，母公司和子公司在法律地位上是各自平等的和独立的。母公司和子公司之间的交易在法律性质上和其他的商业组织之间的交易是完全相同的，子公司和母公司所属的其他子公司之间的交易在法律上也是与其他的商业组织之间的交易是相同的。但是。从另一个角度讲，公司的股东就是指持有公司股份或者向公司出资的人， 母公司是子公司的投资者，当然是子公司的股东了，所以，母公司依据各国的公司法拥有股东的权利，主要有投资收益权、参与公司的管理的权利（包括重大决策权和公司经营建议或者质询权）、选择管理者的权利、股份或出资的转让权和公司状况的知情权。  
      
    子公司的债务是否需要由母公司共同承担，母公司在承担责任的时候是由于其母公司的法律地位，还是基于其股东的法律地位。这是个值得商榷的问题。笔者认为，在由于子公司的债务而判决由母公司共同承担的案件中，事实上是将母公司作为子公司的股东看待， 所以才有所谓的揭开公司面纱理论或者代理人理论的运用。首先，揭开公司面纱理论是由于对公司独立法律人格的滥用，而要求公司的股东承担公司债务，而不得主张股东的财产独立与公司的财产的一种制度。其次，从现有的一些国家判决由母公司承担责任的案例看，母公司所承担的也是股东的责任。法院并不仅仅由于是母公司就判决母公司应与子公司一切承担法律责任，而是由于母公司作为股东在子公司的设立过程中有子公司明显的资本部族，母公司与子公司过度混同，母公司利用子公司达到一定程度的控制而进行逃避合同义务或规避法律义务的活动的情况下，而要求母公司要对子公司的债务承担责任。这也是各国法律在承认公司独立法律人格的前提下，由于股东的原因而要求股东承担公司的责任的理由。 所以，在母公司对子公司的有责任的情况下，可以判决股东（母公司）承担责任，至于判决在他国的执行，就是国际协助的问题了。  
      
    跨国公司引起的问题事实上是由于资本的跨国移动所产生的问题，相应的对其法律管制也是可以在相关关于资本的流动的管制中实现。如投资法中对外资的管制，在贸易法中的限制性商业惯例的管制，对关联企业的转移定价和避税问题是有财务制度和国际税法管制。  
      
    （慕亚平系中山大学法学院教授，Email：lpsmyp@zsu.edu.cn；沈虹系中山大学国际法研究生）  
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】国际法->国际经济法