搭桥贷款中的法律问题与风险防范

　　   
    搭桥贷款（bridge loan）又称过桥贷款，它是一种过渡性的贷款。在国外通常是指在公司安排较为复杂的长期融资以前，为公司的正常运转提供所需资金的短期融资。在我国则通常指券商担保项下预上市公司或上市公司流动资金贷款（又简称上市公司贷款），即预上市公司发行新股或上市公司配股、扩股的方案已得到国家有关证券管理部门批准，因募集资金不到位，为解决临时性资金需要向银行申请并由具有法人资格的承销商提供担保的流动资金贷款。为防范搭桥贷款业务中的法律风险，拟对搭桥贷款有关的法律问题及存在主要风险进行探讨，并就商业银行开展此项业务防范风险的应对提出建议。  
    一、搭桥贷款的法律特征  
    从商业银行开展搭桥贷款业务的实际来看，该项业务的基本法律关系仍然是贷款合同法律关系，同时还有以此为基础的从属法律关系——担保法律关系。这两个法律关系具有以下特点：  
    第一，在法律关系主体上，借款人和担保人是特殊的主体。从我国的实践来看，搭桥贷款的借款人必须是上市公司或预上市公司。预上市公司应是募股方案已经由国家证券监管委员会批准而即将上市的公司。为借款人提供担保的人是证券商。这里的证券商则与上市公司和预上市公司之间有承销协议关系。  
    第二，搭桥贷款的担保方式是可能是信用担保，也可能是质押担保。银行之所以愿意接受券商的信用担保，是因为券商有着相对雄厚的资金实力和良好的经营业绩。但从银行担保权益的安全性来看，质押担保可能更为安全。  
    第三，搭桥贷款法律关系的构建是以证券监管机构对借款公司未来募集资金计划的批准为前提。如果证券监管机构对未来募集资金的计划尚未批准，则不宜纳入搭桥贷款的范围，因为搭桥贷款的借款风险评估在很大程度上取决于募集资金的可行性。  
    第四，搭桥贷款的期限相对较短，一般为半年，最长不超过一年。搭桥贷款本身是过渡性的借款，是因公司短期资金缺乏而发生，况且贷款的用途主要是满足募集资金过程所需的前期支出。  
    二、搭桥贷款业务中的风险分析  
    搭桥贷款虽然是短期贷款，且有资金实力相对雄厚的担保人作保证，但是该项业务中借款人和担保人的特殊性决定了此项业务存在着以下风险：  
    1．违反行业规则方面的风险。证券承销人作为预上市公司或上市公司借款的保证人存在违反行业规则的风险。因为2000年3月15日，中国证券业协会发布了《关于禁止股票承销过程中融资和变相融资行为的行业公约》，该公约第二条规定：“股票承销过程中的融资和变相融资行为是指券商为争取新股、配股、增发新股等股票承销项目而为企业提供的融资行为，它包括但不限于下列行为：直接贷款，代垫资金，预付股款，提供贷款担保。” 此种规则旨在于限制券商为揽取业务不惜采取增大自身经营风险的不当手段。如果银行在贷款时不谨慎，则可能面临借款担保被视为无效的风险。因为银行在具体实务中会遇到以下问题：  
    第一，如果预上市公司或上市公司的上市发行面临失败或必然要失败，则承销商可能努力地收集证据证明其担保的目的在于争取股票承销业务。这种证据的收集对于承销商来说是比较容易的。事实上，承销商乐于为担保人也有相当的揽取业务的动机。倘若承销商的举证成功，那么银行的担保权益便受到了威胁。  
    第二，预上市公司或上市公司与承销商之间还可能存在串通欺诈银行，尤其是那些资产能力有限，且通过非法手段取得上市资格的企业更可能如此。这种企业通过与券商的事先串通促成券商的担保违反证券也协会的有关规定，从而致使券商的担保被认定为无效，进而由实际上没有偿债能力的所谓“上市公司”或“预上市公司”来单独承担有关的法律责任，使得银行的债权无法保障。  
    第三，如果需要担保人承担法律责任时，即使券商不故意主张保证合同的无效而试图推脱担保责任时，司法机关在具体处理纠纷时也可能认定保证合同无效，因为认定券商的担保是否为“为争取新股、配股、增发新股等股票承销项目而为企业提供的融资行为”，有很强的灵活性。而银行要证明券商并不存在为争取客户而提供担保的动机，是极为困难的，尤其是在券商试图逃避担保责任，则更是如此。况且，银行在激烈的同业竞争中很容易疏忽于事先的防范。  
    2．借款人还款方面的风险。借款人是上市公司或预上市公司，通常来看这些公司应该是比较优秀的客户。但是由于借款人的具体情况及影响长期融资的因素的不确定，使得借款人的还款存在一定的风险。  
    首先，长期融资的不成功可能导致还款的不能。因为搭桥贷款的清偿能力很大程度上取决于上市发行的成功与否。而上市发行最终的成功与否，则受制诸多因素：  
    1）股票市场的行情如何。众所周知，我国证券市场的行情受到许多的人为因素的干扰，尤其是国家宏观调控政策的变化影响很大。倘若在准备发行的过程中，企业的经营活动是国家重点扶植或鼓励的产业，但是在上市发行时可能又可能因各种原因（如发展规模过大或因国际市场的影响）而不宜再支持发展，这便使得企业发行可能失败。  
    2）上市发行还可能因为国家政策的变化使得上市发行根本不能。尽管上市的资格已经取得或可能取得，但是证券监管机构为了特定时期的市场调控需要，而使上市发行的条件更为严格，从而使得可能具有上市发行的企业不具有发行资格。如中国工商银行深圳分行在办理“湖北天发”的搭桥贷款时，由于中国证监会于1999年3月17日发布的]12号文“关于上市公司配股工作有关问题的通知”中的第一条第（四）宽，对上市公司的配股条件进行了新地规定“前一次发行的饿股份已募足，募集资金使用效果良好，本次配股距前次发行间隔一个完整的会计年度（1月1日------12月31日）以上。”，造成该公司1999年配股不成，贷款投入的项目资金也暂时不能回笼，无法按期偿还深圳分行的借款。  
    3）借款人的上市股票因为借款人的在经营业绩和前景方面不为投资者所看好，以致股票发行不成功。由于我国证券市场机制的不健全，上市审批方面也存在许多问题，尤其是一些地方政府为了吸引投资，或者企业为了争取上市公司的“桂冠”，不惜一切代价地通过各种途径来为企业取得上市资格努力，结果企业的股票虽然上市了，但投资者对这些企业不看好，以致发行失败。  
    其次，借款人还可能不按借款用途使用借款，而用于炒股或其它为国家禁止的用途，致使资金无法收回。对于上市或预上市公司都有这种可能，因为这些企业可能试图利用股市的好时机，以搭桥贷款的名义来运作贷款，以图进一步增大资金规模来准备下一步的上市发行，但股市的不确定性极易将企业的资金套住，从而使银行的贷款无法按期收回。  
    三、搭桥贷款风险防范的措施  
    鉴于搭桥贷款业务中存在诸多风险，商业银行在开展此项业务的过程中，应注意以下几点：  
    （一）对贷款对象的条件要把好关。贷款对象的条件关系到贷款人的还款能否用搭桥贷款奠定融资基础进而偿还借款，对此银行一定要进行严格的审查。贷款对象的条件应从如下几方面来要求和审查：  
    第一，应审查申请人是否为符合条件的预上市公司或上市公司。申请搭桥贷款的企业应是预上市或上市公司且其募股方案已经过省级政府和国家证监会批准。  
    对于那些虽为上市公司的企业，但是其发行新股的方案尚未得到批准前不宜轻信地批准对其提供搭桥贷款。至于那些正在争取上市的公司，则更应谨慎地了解这些公司是否已经取得上市的资格。为此，银行应要求申请借款人提供有关的资料进行严格的审查。  
    公司发行新股所需的资料应包括：会计师事务所出具的财务审计报告；属地方公司的，由地方政府体改办和证管办出具的审批意见书，属中央公司的，需出具由中央主管部门与地方政府协商后的审批意见书；证监会对申报公司的预审意见，包括公司的股本结构和向社会公众发行股票的方案等；国务院有关产业部门的初审意见；证券公司或预上市公司签订的主承销合同或上市推荐合同。  
    上市公司配股所需的资料应包括：股东大会决议；证监会同意配股的审批意见；经全体董事签字的资金运用报告；证监会的有关批复；担保券商的有关资料（经所有董事签字的担保函；承销配股合同；对承销配股的尽职调查报告；银行认为需要提供的其他资料）。  
    第二，对于申请人还应认真按照普通贷款的程序审查其资产状况、近期的经营情况、信誉等。银行不能因为申请人已经取得预上市公司的资格或已经是上市公司，或者迫于同业竞争的压力，便疏忽于调查和审核公司的资产、经营和信誉等方面的信息。否则，银行可能陷入欺诈或贷款难于偿还的困境。  
    第三，作为担保人的主承销商应满足以下条件：1）与发放贷款的银行签订了证券资金清算协议；2）应是具有一级法人资格的综合类券商；3）对发放的贷款承担连带的保证责任；4）券商在发放贷款银行的所在地有充足的资产为借款提供保证。  
    第四，应符合中国人民银行规定的其他贷款条件。  
    （二）对借款担保可能存在的违反证券业协会的有关规定作好相应的防范工作。虽然银行在审查证券承销商的资格上有严格的要求，而且综合类券商的资产十分雄厚，但是一旦发行失败，需要券商承担担保责任时，则可能遇到券商以种种借口来推脱担保责任，并可能力图使担保合同无效。因此银行必须必要的准备防范券商将担保证明为无效的合同。具体而言，应从注意如下几方面：其一，应认真调查券商的资产能力和信誉；其二，应对券商承销借款人股票的动机进行适当的调查，必要时可要求提供担保的券商在担保合同中作出特别声明----本担保是担保人所提供的有偿担保服务，而不是担保人为了承销证券而为的变相融资行为，这可防范券商主动地要求司法机关将担保合同认定为无效合同；其三，对于担保的方式，银行应尽可能地要求券商用行情良好的优质股票或债券来质押担保，避免使用信用担保；其四，应结合券商、申请借款人的资产和信誉情况，对券商与申请人的关系需进行必要的了解，以防范券商与申请人串通来欺诈银行。  
    （四）对贷款的用途应进行严格限定，并应对贷款发放后的使用情况及还款期临近的还款能力进行跟踪和了解。贷款的用途不当或违反法律的规定，便会直接影响到借款人还款的能力。为此，银行首先应在贷款合同中对贷款的具体用途进行明确的规定。同时，银行要坚持按照“谁发放，谁管理”的原则，经办银行，尤其是银行的管理层应对贷款的用途进行监督和跟踪了解。对于存在违反合同或违反法律规定使用贷款的情形应及时采取措施。对于贷款期临近，经办行应主动与借款人就还款事项进行联系，如还款时确有困难，应及时采取措施。如确属特殊情况需要展期，应取得担保的券商的同意（书面同意），方可同意予以展期。但对于搭桥贷款，一般不宜给予展期。  
    （五）商业银行总行既要重视此项业务的管理，又要为注意适当给分行以一定的自主权以增强其在同业竞争中的优势。有的国有商业银行办理此项业务的时间太长，环节过多，手续烦琐，与其他行相比成功率比较低。其主要原因在于券商担保的贷款大部分是异地上市（或预上市）公司，协调起来比较困难。另外，由于异地行对券商的情况不了解，往往要求券商和上市公司（或预上市公司）提供较多文件、资料，条件苛刻，因此成功率很低。而一些股份制商业银行的分行则往往可直接办理，而且在办理该项业务时，对券商和上市公司（或预上市公司）在文件、资料的要求方面就比较宽松，且省略了一些中间环节，因而无论从效率方面，还是从成功率上都比我行高。但是也应在放宽授权的同时重视对此种贷款的规范化管理，尤其是不能为了同业竞争而任意降低贷款条件，简化必要的审查程序。  
    各商业银行总行在加强对搭桥贷款管理时，应从如下几方面来考虑：1）发放搭桥贷款的应遵循的原则：防范风险，稳健经营的原则；严格审查借款人和担保人资格与条件的原则；谨慎订立合同与重视事后监督相结合的原则。2）对分行开办搭桥贷款的具体操作程序提出指导性、可操作性强的意见，如对搭桥贷款申请人、担保人的资格和条件的具体要求 。3）对于搭桥贷款中容易疏忽的问题进行重点说明。4）明确分支行在搭桥贷款中的权限。5）要求总行主管部门建立日常性的监督制度。  
      
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】经济法->金融法