刑诉法第一百四十二条第四款的立法缺陷

　　   刑诉法第一百四十二条第四款的立法缺陷  
    ----兼论不起诉裁量权  
      
     卢标  
     江苏省金湖县人民检察院   
      
    刑诉法第一百四十条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定”。由于此类不起诉的前提是“证据不足”，故又称之为“证据不足不起诉”、“存疑不起诉”。  
    对存疑不起诉，检察机关是否具有裁量权？从该条款的字面理解，似乎应该说是完全具备的，因为，其措辞是“可以作出不起诉决定”，这表明其仍有选择起诉的可能，也就是说，一个案件如果证据不足，也可起诉，但事实并非如此。  
    刑诉法规定，不起诉包括三种情形，即绝对不起诉、相对不起诉及存疑不起诉。由于不起诉是检察机关的一项专属权，对这三种不起诉在何种情况下作出，刑诉法都作出了明确规定。  
    所谓起诉裁量权是指法律赋予检察机关的一项便宜行事的权力。具体说来，是检察机关审查案件后对案件的最终处置、裁量权力的可选择性，既起诉或者不起诉的选择性。起诉裁量权的功效主要是减少司法资源的浪费，便于诉讼经济，使有限的人力、物力、财力能集中到惩治其他更为严重的犯罪中去；同时，起诉裁量也有利于更好地体现刑罚个别化的新派刑罚思想和促进犯罪人回归社会的刑事政策。在刑诉法修改之前，我国的免诉制度正是这种起诉裁量权的具体和充分体现。如原刑诉法第一百零一条规定：“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，人民检察院可以免予起诉。”在这里，人民检察院决定免予起诉的状态，总体规定是倾向性的“可以”字。由此可见，刑诉法修改之前，对于免予起诉，检察机关的自由裁量权限确实宽泛，行使余地较为随意自由，有着名副其实的起诉裁量权力。当然，这也是修改后的刑诉法所兼并、淘汰的主要缘由，因为，一度时期内，它的直接后果在某些地方少数人手里被滥用，失去了制约和监督，一些依法应当起诉、判刑的案件不向法院移送，而被免予起诉，直接导致了执法不严的消极后果。  
    那么，修改后的刑诉法对不起诉的适用条件和范围是如何规定的呢？换言之，起诉裁量权体现的程度如何？  
    一、关于绝对不起诉；  
    刑诉法第一百四十二条第一款明确规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一，人民检察院应当作出不起诉决定”。对此，刑诉法第十五条规定了以下六种情形：  
    1、情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；  
    2、犯罪已过追诉时效期限的；  
    3、经特赦令免除刑罚的；  
    4、依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；  
    5、犯罪嫌疑人、被告人死亡的；  
    6、其他法律规定免予追究刑事责任的。  
    由于这六种不起诉的情形在刑诉法中被一一列举出来，且作出这种决定的状态是“应当”，故这种不起诉又称为“法定不起诉”、“绝对不起诉”。  
    由于法律对这六种情形规定的是应当不起诉，因此，只要犯罪嫌疑人、被告人居其一种情形，检察机关就应当作出而且只能作出不起诉决定，而没有其他裁量的余地。所以，对这种法定不起诉（即绝对不起诉），检察机关毫无起诉裁量权，这一点，无论是按照刑诉法的立法本意，还是结合司法实践来考察，都应该说是明白无误、勿庸置疑的。  
    二、关于相对不起诉；  
    刑诉法第一百四十二条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”由于此条款规定的不起诉是附条件的相对不起诉，前提是“犯罪情节轻微”，故又称此类不起诉为“相对不起诉”、“裁量不起诉”、“酌定不起诉”。从这些命名即可看出，对此类情形的不起诉，人民检察院拥有充分的裁量权，即既可以作出起诉决定，也可以作出不起诉决定。当然，这种自由裁量权绝不是随意和不加约束的，而应视案件的具体情形作出。  
    三、关于存疑不起诉；  
    刑诉法第一百四十条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定”。存疑不起诉的前提条件是经补充侦查，仍然证据不足，因此，其结局应当是疑罪从无，作出不起诉决定，而绝非是“可以”。何谓“证据不足”？最高人民检察院1998年12月16日修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十六条第三款对“证据不足”作了如下的解释性规定：  
    “具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：  
    （一）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；  
    （二）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；  
    （三）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；  
    （四）根据证据得出的结论具有其他可能性的。”  
    但同样令人遗憾的是，该规则第二百八十六条第一款规定的“人民检察院对于退回补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定”，仍然出现了与刑诉法如出一辙的疏忽，而冠以能自由裁量的“可以”二字，结果使人望文生义，衍生出检察机关似乎拥有无可争辩的裁量权来。  
    因此，笔者认为，刑诉法第一百四十条第四款的现有表述是极不周延、违背立法精神的。  
    对这一貌似枝节，实质事关重要的措辞，笔者认为，切不可等闲视之。尽管，这可能是立法技术上存在的疏忽，但其后果却远不仅仅如此，在司法实践中，它有可能直接起着一种误导作用，使人们误认为检察机关对存疑不起诉也拥有自由裁量权。  
    因此， 应将刑诉法第一百四十条第四款中“可以”二字改成“应当”，使原条款作如下表述：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉决定。”这样，便与起诉的基本条件对应吻合，以减少执法中的随意性，从而保证起诉裁量权的正确行使。  
      
    刑诉法第一百四十二条第四款的立法缺陷  
    ----兼论不起诉裁量权  
      
     卢标  
     江苏省金湖县人民检察院   
      
    刑诉法第一百四十条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定”。由于此类不起诉的前提是“证据不足”，故又称之为“证据不足不起诉”、“存疑不起诉”。  
    对存疑不起诉，检察机关是否具有裁量权？从该条款的字面理解，似乎应该说是完全具备的，因为，其措辞是“可以作出不起诉决定”，这表明其仍有选择起诉的可能，也就是说，一个案件如果证据不足，也可起诉，但事实并非如此。  
    刑诉法规定，不起诉包括三种情形，即绝对不起诉、相对不起诉及存疑不起诉。由于不起诉是检察机关的一项专属权，对这三种不起诉在何种情况下作出，刑诉法都作出了明确规定。  
    所谓起诉裁量权是指法律赋予检察机关的一项便宜行事的权力。具体说来，是检察机关审查案件后对案件的最终处置、裁量权力的可选择性，既起诉或者不起诉的选择性。起诉裁量权的功效主要是减少司法资源的浪费，便于诉讼经济，使有限的人力、物力、财力能集中到惩治其他更为严重的犯罪中去；同时，起诉裁量也有利于更好地体现刑罚个别化的新派刑罚思想和促进犯罪人回归社会的刑事政策。在刑诉法修改之前，我国的免诉制度正是这种起诉裁量权的具体和充分体现。如原刑诉法第一百零一条规定：“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，人民检察院可以免予起诉。”在这里，人民检察院决定免予起诉的状态，总体规定是倾向性的“可以”字。由此可见，刑诉法修改之前，对于免予起诉，检察机关的自由裁量权限确实宽泛，行使余地较为随意自由，有着名副其实的起诉裁量权力。当然，这也是修改后的刑诉法所兼并、淘汰的主要缘由，因为，一度时期内，它的直接后果在某些地方少数人手里被滥用，失去了制约和监督，一些依法应当起诉、判刑的案件不向法院移送，而被免予起诉，直接导致了执法不严的消极后果。  
    那么，修改后的刑诉法对不起诉的适用条件和范围是如何规定的呢？换言之，起诉裁量权体现的程度如何？  
    一、关于绝对不起诉；  
    刑诉法第一百四十二条第一款明确规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一，人民检察院应当作出不起诉决定”。对此，刑诉法第十五条规定了以下六种情形：  
    1、情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；  
    2、犯罪已过追诉时效期限的；  
    3、经特赦令免除刑罚的；  
    4、依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；  
    5、犯罪嫌疑人、被告人死亡的；  
    6、其他法律规定免予追究刑事责任的。  
    由于这六种不起诉的情形在刑诉法中被一一列举出来，且作出这种决定的状态是“应当”，故这种不起诉又称为“法定不起诉”、“绝对不起诉”。  
    由于法律对这六种情形规定的是应当不起诉，因此，只要犯罪嫌疑人、被告人居其一种情形，检察机关就应当作出而且只能作出不起诉决定，而没有其他裁量的余地。所以，对这种法定不起诉（即绝对不起诉），检察机关毫无起诉裁量权，这一点，无论是按照刑诉法的立法本意，还是结合司法实践来考察，都应该说是明白无误、勿庸置疑的。  
    二、关于相对不起诉；  
    刑诉法第一百四十二条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”由于此条款规定的不起诉是附条件的相对不起诉，前提是“犯罪情节轻微”，故又称此类不起诉为“相对不起诉”、“裁量不起诉”、“酌定不起诉”。从这些命名即可看出，对此类情形的不起诉，人民检察院拥有充分的裁量权，即既可以作出起诉决定，也可以作出不起诉决定。当然，这种自由裁量权绝不是随意和不加约束的，而应视案件的具体情形作出。  
    三、关于存疑不起诉；  
    刑诉法第一百四十条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定”。存疑不起诉的前提条件是经补充侦查，仍然证据不足，因此，其结局应当是疑罪从无，作出不起诉决定，而绝非是“可以”。何谓“证据不足”？最高人民检察院1998年12月16日修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十六条第三款对“证据不足”作了如下的解释性规定：  
    “具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，于证据不足，不符合起诉条件：  
    （一）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；  
    （二）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；  
    （三）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；  
    （四）根据证据得出的结论具有其他可能性的。”  
    但同样令人遗憾的是，该规则第二百八十六条第一款规定的“人民检察院对于退回补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定”，仍然出现了与刑诉法如出一辙的疏忽，而冠以能自由裁量的“可以”二字，结果使人望文生义，衍生出检察机关似乎拥有无可争辩的裁量权来。  
    因此，笔者认为，刑诉法第一百四十条第四款的现有表述是极不周延、违背立法精神的。  
    对这一貌似枝节，实质事关重要的措辞，笔者认为，切不可等闲视之。尽管，这可能是立法技术上存在的疏忽，但其后果却远不仅仅如此，在司法实践中，它有可能直接起着一种误导作用，使人们误认为检察机关对存疑不起诉也拥有自由裁量权。  
    因此， 应将刑诉法第一百四十条第四款中“可以”二字改成“应当”，使原条款作如下表述：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉决定。”这样，便与起诉的基本条件对应吻合，以减少执法中的随意性，从而保证起诉裁量权的正确行使。  
      
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】刑法->刑法总则