断裂与接续之间——写在未有民法典之前（１）

　　  2000年11月28日的《法制日报》第3版有一则题为“谁有本事谁当家，郑州上街区两千多户领取‘家庭法人代表证’”的报道，其中称“实行‘家庭法人代表’，是该区开展新形势下农村工作的创新和创举。自1998年以来，区委区政府指导全区2800多家农户进行‘家庭法人代表’的推举，各户推举出的代表经村民组审核、村委会批准后，由乡政府颁发证书。在三年的‘任期’里，作为农户参与村组政治经济生活的唯一代表，家庭法人代表享有代表本户参加村组有关会议、接受教育培训、对村组工作提出意见和建议的权利。……家庭法人代表与村民组签定包括家庭致富项目、人均纯收入、文明户建设等内容的目标责任书，年终兑现奖惩。”作为一名受过正规法学教育的人，当笔者最初看到这则报道时真感到有些啼笑皆非。用我们专业化的眼光来审视报道中的事例，可以认为：其一，虽然我们可以在社会学意义上说家庭是社会的细胞，但是在法律上家庭并非独立的民事主体。作为进步的表现，现代社会里自然人获得了与家族（庭）依附相对立的个体独立。而“家庭法人代表”制度则试图淡化个人的主体性与独立性，不恰当的突出家庭的组织色彩，未免有开历史“倒车”之嫌。其二，虽然在民法上设立了代理制度，允许在特定情况下由他人代理本人与第三人进行民事交往，但是这种代理也不是事无巨细、无处不在的。推行“家庭法人代表”制度，让代表人成为农户家庭的唯一代表，有可能实际上剥夺广大农村村民的民主权利，有违反村民委员会组织法、选举法的有关规定、乃至宪法关于人人平等规定之嫌。由村民组村委会对 “家庭法人代表”的资格进行审核批准，并只允许该家庭代表出席有关会议，可能便利于村委会实现和加强内部人控制。由区政府指导、乡政府颁发资格证书则有可能打开行政权力过度干预私人生活的闸门。其三，法人不是荣誉称号。在家庭中选任“法人代表”，无疑在表明家庭也是“法人”，这与现实中常听说的“张三是法人”或“ 我作为一个大型企业的法人应当如何如何”如出一辙，都表现出对法人概念、法人制度的误解或曲解。  
    如果我们跳出上述具体问题预设的场景，而努力拓宽考察问题的视野，则可以发现，“家庭法人代表”现象其实反应出国人在理解和运用外来的（舶来的）制度时的一种真实状态：即一个外来制度首先是作为一个名词被翻译介绍到国内，并在相当范围内获得传播的（甚至是作为一种时尚为人们所推崇），然而又不是每个非专业人士都能够弄懂其确切的含义，于是每个人都会按照自己的解释来运用这个名词。最后，可能完全背离了其本初的在母国的含义。举个例子，“Bar”在英语里最初是“横木”的意思，由于在小酒馆的柜台前有作为扶手的横木，所以“Bar”被用来指代小酒馆，翻译成中文时，被音译为“吧”，并在其前面附加上“酒”字，以免误会。然而富于形象思维的中国人很快就望文生义地赋予“酒吧”的“吧”字这一虚词以实际的含义：供某种活动的公共处所（并且有一种时尚气息在其中）。于是很快有了“氧吧”、“网吧”、“陶吧”。而此时的“吧”与最初音译过来的“吧”的关系已经很远了，与英语里的作为横木的“Bar”更是风马牛不相及了。  
    一个名词的演化是如此，而当人们进行制度、法律的移植时遇到的麻烦可能更加巨大。以“己之昏昏”固然无法使人“昭昭”，当制度的引进者或设计者尚且一知半解时，四不象制度的出台几乎就是必然。然而以“己之昭昭”也未必就能使人“昭昭”。在制度之下生活的人们会依据自己的习惯改变制度，就如同落入河中的铁牛，在流水的冲刷作用下会自下游移向上游。因此任何刻舟求剑式的维护制度纯洁性的努力也都注定是徒劳的。诚如费孝通先生所言，“法律秩序的建立不能单纯靠制定若干法律条文和设立若干法庭，更重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。”而这种社会结构的和思想观念的变革并非旦夕之功就能济事的，它至少有赖于时间的推移和经验、习惯的积累。  
    如果我们回过头来看，象“法人”这样的概念，至迟在上个世纪初清廷移植西方法制时就已经引进中国，然而一个世纪过去，隔膜依旧。究其原因，不是因为中西文明之间有不可跨越的鸿沟，也不是国人缺少智慧或不努力，很大程度上是因为追求的目标频繁转换，学习、交流的进程一次次地被打断，人们费尽周折实践的种种努力在中断中消逝，不再有积累……当那些曾被替换的目标重新被选中之后，人们发现自己已经无法将前辈当年的努力与现实再次衔接起来，而不得不重头再来，如西绪弗斯一般推着巨石上山……  
    当然任何比喻都是蹩脚的。比起推石上山来，法律、制度的接续可能要困难得多。19世纪末20世纪初中国学习西方法制时由于语言等客观的局限，选择了通过日本，间接地学习德、法等欧陆国家法制的道路。后来又直追德国。形式上，我们很多术语都是一字不改地移自日本法（如抗辩、自由心证等）。而实际上很多词语骨子里则是德国的，比如法律行为、意思表示等。20世纪中叶以后转学苏联，这种学习参照系的转换给予中国法学以深刻的印记，比如时效制度被抽掉了取得时效的内容，法律行为被界定为合法行为，权利、义务分别被定义为可能性与必然性……从而完成了继受西方法制以来的第一次断裂。这种断裂在后来的岁月中不断得到强化。20世纪80年代，当人们试图弥合这巨大的裂痕却发现当时的思想、制度、经验、习惯和努力都不堪用于既定的目标时，转而求诸同时代的他国就成为了明智的也是必然的选择。然而，面对各种不断涌来的旧识与新知，不同的学者基于各自的学习背景和生活经历进行判断与取舍，一时间呈现出英美德法日意各国法治经验皆有为我所用者的局面。然而也正是在这样看似繁荣的局面下，不同来源、背景的话语在被译成中文后，存在着含义上的矛盾和冲突。比如，“法律行为”一词来自德国法，原文作“Rechtschäfte”。20世纪90年代有一本名为“Legal behavior”的美国法律著作被译为中文，如果照字面直译则应当译为《法律行为》，但或许是为了避免引起不必要的麻烦最后书名被译成《法律的运作行为》。另外，翻译而导致的误会也可能造成很深远的影响。而当人们为中国法学“言必称罗马”而多少感到难堪的时候，我们也必须看到那些舶来的术语（及其所代表的制度）一旦在中国本土扎根之后，它往往会按照中国的方式成长，这里有中西文化、语言交流上的障碍等因素的影响——国内的学术界并不是总能时刻追踪某一术语（制度）在其母国的每一次变化，也正是这些细小差异的积累最终可能导致同一语词或制度在不同国度的分野。另外，世界上本来就没有绝对完美的事物，被移植的母国的术语（制度）可能先天就存在着不足，而当后进国家的学术积淀到相当程度的时候，善于反思的学者会对该术语（制度）进行前提性的批判，并力图实现超越。尽管这种反思对于一国学术的成长是极其必要和可贵的，但是不得不承认这种努力会进一步导致引进的术语（制度）与其母体分化，从而使不同国度的学者在探讨同一术语的问题时出现理解的障碍，甚至成为“聋子的对话”。而且当一国的法制整体结构都是舶来（或曰移植来）的时候，这种前卫的反思可能会遇到来自其它制度的全面阻碍和制约。  
    以上还只是中国学习西方进程中出现的问题。如果我们再将目光向前延伸，会发现不仅在法制移植的过程中，其实在事情的最开始就存在着断裂。西方法制的引进固然使原来那种由通过科举考试选拔出的官员充当行政与司法长官的体制不复存在，使许多既有的术语、决断原则在法典中消失：比如，“货”与“业”为“动产”和“不动产”所取代，“债”的概念也被填充进新的含义；男女平等、一夫一妻、个人独立等原则取代了男尊女卑、一夫多妻（妾）、长幼有别等法律原则。然而社会实际生活中的传统法律意识和行为习惯并未因法律条文的突变而当然中断和自动消失。漠视权利、身份依附、推崇公法等观念仍然存留在相当一部分人的头脑里、习惯行为中。因此，当现代的学者在法治的旗帜下推进制度的建立和发展的时候，所面对的就不仅仅是接续前贤衣钵的问题，还要担负起激浊扬清、启发民智、凿通中国与世界的使命。  
    有鉴于此，在我国还没有一部完备的民法典，而人们又热诚地希望早日将它制定出来的时候，回顾和考察以往法制所经历的断裂与接续，体验由此所造成的各种结果，现实地关注周围人们的生存状况，对于进行具体制度设计、条文起草、学说推演以及解法律的运作应该都是有益而无害的。  
      
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    作者为吉林大学法学院教师、中国政法大学民商法学博士研究生。  
     费孝通：《乡土中国·无讼》，三联书店1985年版，第58-59页。  
     见苏力为该书中译本写的“译后记”。 布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第236页。  
      举个与法学不沾边的例子，长久以来，我们都认为布鲁诺是因为宣扬和传播哥白尼的日心说、为坚持科学和真理而死的。在我们的高中语文教科书（第一册）中还有专门描写他被处死的课文《火刑》。然而近来有人撰文指出，《十六、十七世纪的科学、技术哲学史》（商务印书馆）的作者沃尔夫和《科学史》（商务印书馆1984年版）的作者W.C.丹皮尔都认为布鲁诺之所以被烧死，是因为他传播与教会不相容的异教思想。而哥白尼的学说据说得到了教皇克力门七世的赞许，1616年（布鲁诺被处死那一年）以前天主教会没有明令禁止“宣扬”和“传播”哥白尼的日心说。参见罗甫：“布鲁诺是为了科学而死吗？”，载《读书》2001年第7期，第57页。又比如，在回鹘文研究中，日本西域学术泰斗羽田亨曾发表《回鹘文女子买卖文书》，后来被严厉驳正。因为他把“葡萄园”（borluq）一词误读成了“女子”（bölök？），买卖问题变成了奴隶问题。无独有偶，我国冯家升先生1961年所著的《回鹘文斌通（善斌）卖身契三种附控诉主人书》虽是开创之作，但他把“我的儿子们”（oghlan-lar-ïm，即oghul-lar-ïm的古代语形式）错译成可以驮载人夫的“乌拉马”，把整整一篇“赎身”文书误读成了“卖身”文书。参见张承志：“从象牙塔到吐鲁番”，载《读书》1996年第9期，第28页。  
     仍以“法律行为”概念为例，有学者意识到传统法律行为概念的偏狭，而试图将其重新界定为“具有法律意义的或能够引起一定法律效果的行为”，以实现对行为的“本原回归”。（张文显、彭诚信：“回归本原——论民事法律行为制度的重新构建和实践运作”，载《民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社2000年版，第163页。）然而，把法律行为概念扩大到如此广大的范围，无疑会把诸如犯罪等行为涵盖进来，会对整个法学体系以及法律体系造成冲击，而对这种冲击的后果我们还无法预见。  
     传统观念重权力（Power）而轻权利（Rights）。伴随职务的身份化产生了权利专横、特权膨胀和权利萎缩的后果。各级官吏视自己为人民的父母，认为民主即为民做主，而普通人则或者不知道自己享有权利，或者有了权利也不知如何行使。常听人们忙碌着四处“讨说法”即为著例，其潜台词就是该“说法”是讨来的，是别人给予的（包含了施舍的成分），而不是自己本来应有的，更不知或不敢理直气壮地主张。  
     在传统社会里，血缘和地缘重合在一起，地缘往往为血缘所吸收。人与人的关系主要是由出生和血统等个体不可选择的因素决定的。由君臣、父子、兄弟、夫妻等身份关系所衍生的一系列行为准则成为了不可逾越的雷池。家庭（族）的光芒掩抑了个人的风采，单个的人没有独立的人格，他始终被视为一个亲属团体的成员，“个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位。”（梅因：《古代法》，商务印书馆1997年版，第73页。）其个人的财产因而也无法与与亲属团体的权利相分离。  
    ] 道德的泛化派生出刑法的泛化，由此抑制了民法的生机，也使刑法罪与罚的观念深入人心。（比如现在仍能见到有的商家贴出“偷一罚十”的告示。）公法的方式被习惯于用来解决本属民事（私法）的纠纷。  
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】民商法->民法总则