《TRIMs协议》对国际投资法和我国外资法的影响

　　   慕亚平 黄勇合著  
      
    《与贸易有关的投资措施协议》(Agreement  on  Trade-Related  Investment  Measures,简称《TRIMs协议》)是关贸总协定的附件之一，因第一次将“投资措施”引入国际贸易体制而使其在国际投资法领域也产生深刻的影响。随着我国加入世界贸易组织的临近，研究《TRIMs协议》以及它对国际投资法特别是对我国外资法的影响具有重大现实意义。  
              
    一、《TRIMs协议》的性质与特点  
              
    （一）《TRIMs协议》是贸易协议  
      
    对于《TRIMs协议》的性质学者们主张不一，有的认为它是投资规范  ，有的主张“它不是一部纯粹的投资协议，其性质介于投资与贸易之间”  。诚然，《TRIMs协议》中包含“投资”因素：从名称看，它规范与贸易有关的投资措施；从序言看，它将“便利跨国投资”作为目标之一；从内容看，它明确禁止使用了5种TRIMs，并授权货物贸易理事会视其需要对有关投资政策作补充规定。但据此便结论《TRIMs协议》是投资协议，或是介于投资与贸易之间的协议是不妥的。笔者认为，《TRIMs协议》仍属一个贸易协议：  
              
    1、从《协议》订立的动机和目的观察。协议序言中申明，正是基于“认识到某些投资措施将会对贸易产生限制和扭曲影响”的考虑，GATT各成员方才同意在乌拉圭回合中对这一议题进行谈判，并最终达成《TRIMs协议》。足见，并非因为投资措施对投资的影响，而是因为投资措施对贸易有限制和扭曲才制定《TRIMs协议》的。“与贸易有关的投资措施”的议题提出之初，就在发达国家和发展中国家之间掀起激烈争论。发达国家竭力要将投资措施纳入乌拉圭回合中谈判，其认为投资措施往往是东道国基于国家利益、经济发展目标以及对抗跨国公司的限制性商业行为的目的而采取的，取消或限制投资措施将有利于的跨国公司的对外投资活动。可见，发达国家是想以投资措施对贸易有不利为借口将投资问题纳入GATT多边贸易体制中，进而利用GATT的权威、影响和其争端解决机制制定国际投资协议，以促进国际投资的自由化。而发展中国家则认为，GATT约束的是贸易措施，投资措施不在其范围。这一争论直到乌拉圭回合开始前夕才达成妥协：同意谈判，但限定在较窄的范围内。《埃斯特角部长宣言》的“授权”是：“在对GATT中有关投资措施对贸易产生限制和扭曲影响条文的执行情况进行审查之后，谈判应视情况拟订可能需要的进一步原则，以避免给贸易带来不必要的影响。”  此表明，各成员方是为贸易自由化而制定一个贸易协议，而不是为投资自由化制定一个投资协议。况且，协议中“便利跨国投资”的愿望并未改变协议的“促进世界贸易的扩展和逐步自由化”、“确保自由竞争”以及“促进所有贸易伙伴，尤其是发展中国家成员方的经济增长”的目的。  
              
    2、通过《协议》规定的内容分析。协议内容除第5条及附件外，均参照GATT1994的相关条款规定，有的甚至直接适用GATT1994的条款  。  
              
    首先表现在对TRIMs的界定上。协议第1条特别强调“仅适用于与货物贸易有关的投资措施”，不应超越GATT的范围。第2条规定协议的适用限制于GATT1994第3条和第11条所涉事项。即协议禁止的必须是对GATT1994第3条和第11条项下之货物贸易有限制或扭曲作用的投资措施，表明认定一项TRIM是否违反协议，要在GATT现有的法律框架内进行。这是《TRIMs协议》的一个基本特征  。  
            
    需要指出，我国不少学者认为《TRIMs协议》将GATT的国民待遇原则引入了国际投资领域，并赋予新的含义，即各国应对外资在资本运作的各方面给予国民待遇  。笔者则有不同理解：首先，关贸总协定体系中的国民待遇原则主要是用来调整进口产品与本国产品在国内市场上的关系，GATT1994第3条规定的“目的是保证缔约方能真正享受关税减让的成果，是一国产品进入别国国内市场后能在平等的条件下与别国的国内产品进行竞争免遭歧视性待遇”  。协议第2条直接适用该条款。协议所指违反GATT第3条的TRIMs是指使外国进口产品所享受的待遇低于本国产品所享受的待遇的TRIMs。如“解释性清单”中所列的“当地成分要求”，其适用就会扩大本国产品的销售，从而使外国进口产品受到歧视性待遇，所以才对其加以禁止。《TRIMs协议》明确对外国投资者的国民待遇，也不会因某项投资措施使外国投资者低于本国投资者的待遇而禁止该措施的使用。如“当地股权要求”虽不合国民待遇，但它并没对外国进口产品有任何歧视，因而《TRIMs协议》并不对其加以禁止。其次，从谈判过程看，《TRIMs协议》也不可能对GATT中的“国民待遇”条款作扩大性解释。我们知道，尽管发达国家一直主张在国际投资中实行国民待遇，而发展中国家一直持谨慎态度。试想，在许多发展中国家还没对外资实行国民待遇的时候，怎么会在《TRIMs协议》中作出承诺呢？其实，在协议谈判中争议焦点并不在国民待遇方面，因为发达国家和发展中国家都接受GATT对国民待遇的规定和解释。因此，把《TRIMs协议》所援用的GATT中的国民待遇当作外资国民待遇加以引证，是不确切的；再说GATT规定的贸易上的国民待遇与投资上的国民待遇在具体含义和功用上是各不相同的  ，混为一谈，对我国外资法的完善和经济的发展是不利的。  
              
    此外，第3条“例外”、第4条“发展中国家成员方”、第6条“透明度要求”和第8条“磋商与争端解决”均规定直接使用GATT1994及相关协议。因此，《TRIMs协议》的“一些条文为法律适用法”的说法是不无道理的  。虽然第7条设立了一个“与贸易有关的投资措施委员会”，但其隶属于货物贸易理事会，并向该理事会汇报工作，理事会可以在适当的时候向部长会议提出对《TRIMs协议》修改和补充的建议（协议第9条）。此也佐证《TRIMs协议》归属于货物贸易协议。更何况WTO将《TRIMs协议》放在《关于建立世界贸易组织的协定》附录ⅠA“关于多边货物贸易协定”之中。  
              
    （二）《TRIMs协议》是过渡协议  
              
    《TRIMs协议》是发展中国家与发达国家之间斗争妥协的结果。对发达国家而言，虽未能达到既定的目标，但终于将投资问题纳入WTO的多边贸易体制；对发展中国家来说，尽管协议对其经济发展可能带来不利影响，但毕竟将其适用范围限制在了较小范围内。然而，由于在许多重要问题上难以达成一致，协议也就不可避免地带有不确定性和过渡性的特点：  
              
    1、对TRIMs的定义模糊不清。协议对TRIMs的定义包含三层意思：（1）与货物贸易有关的；（2）与GATT1994第3条或第11条不相符的；（3）国内法或行政命令项下的强制性或可予强制执行的投资措施，或为取得优势地位所必需的投资措施。但对如何认定无明确的解释，容易导致适用上的歧义理解。在GATT相关的协议中绝大多数有专门的定义条款，或在附录中详列定义和适用范围，象《TRIMs协议》这样作笼统规定是罕见的。显然，这不是制订者的疏忽。作为斗争和妥协的产物，对待争议焦点之一的TRIMs的定义和范围自然难以达成各方一致接受的意见。  
              
    2、对“例外”的规定过于广泛。根据协议第3条，GATT1994项下的所有例外均适用于《TRIMs协议》。例外范围之广、例外情况之多，在GATT的其他协议中是不多见的。此反映出对于TRIMs各方的态度和观点的差距，和各国在TRIMs问题方面的斗争的激烈和重视程度。  
      
    3、第9条直接反映出《协议》的过渡性。第9条明确赋予货物贸易理事会就投资政策和竞争政策对协议提出修改的权力。这种在订立时就明文规定有必要对其进行修改的情况，在WTO的其他协议中是少有的。这充分说明，缔约各方所达成的这项协议只是暂时性的妥协。无论是发达国家，还是发展中国家都不愿长时间受其约束。两个不同的利益集团都要保留斗争的余地，以期制订出更符合各自目标的协议  。  
              
    二、《TRIMs协议》对国际投资法的影响  
              
    尽管《TRIMs协议》是一个WTO多边贸易体制下的过渡性贸易协议，但因其具有“投资”因素，而成为国际社会瞩目的焦点。对于国际投资法而言，该协议将具有深远而重大的影响：  
            
    1、《协议》将是第一部规范国际投资的全球性的实体性条约。由于发展中国家和发达国家在国际投资问题上的巨大分歧，致使国际投资公约的制订一直步履维艰。迄今为止，关于投资的国际公约主要集中在程序问题上，而真正对投资做出实体性规范的公约则仅有《TRIMs协议》。虽然《TRIMs协议》仍是一部贸易协议，但它毕竟对投资措施作出规范。即使是出贸易自由化的目的，且对投资措施适用范围限制得很狭，对投资措施产生的实际影响还不大，但其毕竟是针对投资措施的，且可以直接规范某些投资措施，其对某些TRIMs的禁止规定，将对国际贸易自由化和国际投资自由化产生一定的促进作用。协议第9条已为其今后发展成为全面的投资协议埋下了伏笔，《TRIMs协议》在将来成为一个真正的投资协议是不会令人惊奇的  。而贸易与投资之间的密切关系、经济一体化的迅猛发展和发达国家的竭力推动，将会使这一局面尽早到来。  
              
    2、《协议》标志着WTO的约束范围从贸易领域向投资领域扩展。由于协议适用范围过于狭窄，例外情形过于广泛，且条文简单、模糊，缺乏必要的确定性和可操作性，使得协议自身对国际投资的作用显得极有限，也甚少得到重视  。但假如从长远和深层次考虑，便可发现《TRIMs协议》在现代国际经济生活中的“划时代”意义。尽管发达国家对《协议》并不满意，但他们仍努力促成其缔结，是出于“有胜于无”的考虑  。在GATT历史上，它第一次将与贸易有关的投资措施纳入了多边贸易体制，拓宽了WTO约束的范围，使WTO（GATT）第一次具备了规范国际投资的职能，在一定意义上兼有了国际投资组织的性质。从这个意义上看，《TRIMs协议》是一个宣言，宣告WTO（GATT）正式开始讨论投资问题，并准备建立新的国际投资体制；《TRIMs协议》也是一种象征，象征着WTO将不再是一个纯粹的“国际贸易组织”，将向包括投资政策在内的全面的“国际经济组织”发展  。《TRIMs协议》是WTO向投资领域迈出的一小步，但却是决定性的一步，协议第9条的规定为今后跨出更大步子作了铺垫。  
              
    3、《协议》对各国外资法具有重要的导向作用。虽然协议明确禁止的TRIMs只有当地成分要求、贸易平衡要求、进口替代要求、进口用汇限制和国内销售要求五种，但这五种TRIMs确是各国尤其是发展中国家使用范围最广、使用频率最高的投资措施。全面禁止这五种TRIMs将不可避免地对各国外资法产生较大影响。同时，根据《协议》，各成员方还可对其他种类的TRIMs提出控诉，只要认为这些TRIMs的使用对贸易产生了限制或扭曲作用。虽然这主要是通过个案处理，但协议的存在必将对各国外资法的制定和实施造成巨大冲击，各国将不得不重新审查其外资法，尤其审查TRIMs并采取措施减少这些TRIMs对贸易可能造成的不利影响，以避免引起贸易争端。这也正是《协议》最现实的意义所在。另外，协议要求提高各国外资法的透明度，必将促进缔约国外资法的完善。可见，《协议》对各国外资法起着重要的导向作用，使外资法向促进投资自由化的方向发展。同时也应认识到，《TRIMs协议》在一定程度上加剧了投资领域国际立法的不平衡性，将对发展中国家造成较大的负面影响，发展中国家成员国应保持高度的警惕并做好准备加以防范。  
              
    4、《协议》将完善国际投资争端解决机制。目前国际投资的争端解决主要是依据东道国国内法和“解决投资争议中心”（ICSID）两种途径。而这些方式只是用来解决东道国与投资者之间的争议，对于国家之间的投资争议并无相应的法律解决机制，通常只是通过政治解决。协议第8条将GATT的争端解决机制引入，从而使国家间有关投资措施的争端解决有了法律途径，弥补了以往投资争端解决方法的缺陷，完善了国际投资争端解决机制，这对促进国际投资、保护各国权利和方便国际投资争端的解决具有积极意义。  
              
    三、《TRIMs协议》对我国外资法的影响  
              
    由于我国经济体制改革，经历了从计划经济到计划为主市场为辅经济，再到有计划的商品经济，进而建立社会主义市场经济的演变过程  ，不同时期制定的法律、法规不免体现当时的政策与方针的特征，许多规定明显带有计划经济的烙印，有些规定与市场经济的要求是背道而驰的，这些不合适时的规定并没有得以及时的改进和完善。而《TRIMs  协议》作为世界多边贸易体制下的一个协议，充分体现了市场经济的要求，其实施必将会出现我国外资法与其之间的诸多不协调，甚至抵触之处。《TRIMs  协议》对我国外资法的影响可表现为对现实法律的直接影响和对发展中的法律的潜在影响两大方面：  
            
    （一）协议对我国外资法的直接影响  
              
    1、透明度要求的冲击。《TRIMs协议》第6条对透明度问题作出了明确规定，要求各成员国履行该项义务  。法律的透明度既是法治化的内在要求，也为国际社会对法律的期望。而我国现行外资法的透明度是远远不够的：  
              
    首先，我国许多已经公开的法律法规的内容都过于简单，且缺乏必要的可操作性规定。一些立法留有大量的“灰色区”依赖司法机关作司法解释，而这种司法解释又常常不能向外商公开。  这使法律的透明度大打折扣。  
              
    其次，我国存在着大量的内部文件、通知、批文等，在外资管理方面尤为突出，从财务、工商、税收、信贷到物资、进出口、劳资关系等方面比比皆是，这显然是违背透明度原则的。  
              
    再次，我国外资法具有多层次性，既有中央立法，又有部门规章、地方法规，由此而衍生出立法权限不明、越权立法、规范分散、内容交叉重复等许多问题。  各种法律法规公布的方式、途径各不相同，尤其是较低层次的立法，其公布方式往往缺乏规范，加之新旧法律法规之间缺乏必要的衔接规定，使外商难以把握和运用。  
              
    第四，审批外商投资企业的原则不公开。政府在审批外商投资企业的可行性研究报告、合同、章程时都有一些审批原则和标准，而这些原则和标准也往往是不公开的，由审批机关自身掌握，存在着大量的“长官意志”，甚至是根据审批者的个人好恶而定，这显然是缺乏透明度的。  
              
    2、当地成份要求的抵触。我国外资法在不同时期对当地成份要求的规定是不一样的。早期的法律法规中有所要求，后期的则对此不再要求。而且，即便是早期的规定，也既没有强制性的或指令性的措施，又没有具体的产品或数量要求，所以这类规定严格讲还不能算当地成份要求。不过，这些规定在文字表述上容易引起误解，如“在同等条件下”或“在有竞争力的条件下”，“应该优先在中国购买”等，这样模糊的规定不仅违背法律语言准确性要求，容易产生误会，同时在实践中也难以把握，难以形成约束力。所以对此类规定我们应当予以修改或删除。  
      
    另外，我国有些地方法规中存在着当地成份的引诱性规定，即对满足当地成份要求的外资企业许以一定的优惠，这也是《TRIMs协议》所禁止的。例如，《广东省经济特区条例》第17条就规定：“鼓励特区企业采用我国生产的机器设备、原材料和其他物资，其价格可按我国当时同类商品的出口价格给予优惠，以外汇结算。这些产品和物资，可凭售货单位的销售凭证直接运往特区”；在某些具体行业中，也有较多的引诱性规定，轿车工业即为其中的代表者。我国“八五”计划规定，“八五”期间合资生产的汽车的国产化率要达到90%。1990年9月27日我国海关总署、国家计划委员会和国家税务局联合发布《关于运用税收优惠政策促进小轿车国产化的暂行规定》，其标题就很明显地表明其是一种典型的当地成份要求的引诱性规定。类似此种的引诱性规定显然在《TRIMs协议》的禁止之列。  
               
    除以上法律法规外，我国审批机构在审批某些外资投资项目时，也往往将国产化要求当作审批的条件之一，而且，这些审批条件一般并不公开。这样的做法既违背了《TRIMs协议》取消当地成份要求的规定，又不符合透明度原则，理应修改。  
              
    3、当地销售要求规定的矛盾。我国现行外资法规定，外商投资企业的产品如果属于技术先进性产品或者能够替代进口的产品，也允许其在国内市场销售或者以内销为主，即实行“以市场换技术”、“以产顶进”的政策。《中国合资经营企业法实施条例》第61条规定，“合营企业生产的产品，属于中国急需的或中国需要进口的，可以在中国国内市场销售为主。”《外资企业法实施细则》第45条也有类似的规定。至于产品内销的具体比例，一般由外商投资企业根据国内市场的需求程度和我国的进出口政策予以确定。如《实施条例》第14条第7款就规定：“合营双方应在合同中订明产品在中国境内和境外销售的比例。”这种貌似有当地销售要求的规定，实际上是通过允许内销引导外资投向，而不是限制企业出口，并且内销价格也不压低，而是参照国际市场价格协商决定的，因此也不存在数量要求限制。况且，外商投资我国的主要动机之一就是看中我国的国内大市场，在当地销售产品正是这些企业所求之不得的，因此，我国也没有必要限制其出口。就实质而言，我国现行法中并没有国内销售要求的规定。但为避免误解，我国应作出准确表述并修改相关条文。  
              
    （二）协议对我国外资法的潜在影响  
              
    国民待遇已日益成为国际投资的重要原则，不仅在一些国际条约中有所规定，在多数国家也已经实行，甚至连以“卡尔沃主义”闻名于世的南美诸国也开始对外国投资实行《TRIMs协议》。尽管目前国民待遇尚未成为《TRIMs协议》的主导，但可以肯定，国民待遇原则必将成为《TRIMs协议》今后发展的一个基本原则。然而，我国仍未正式对外资实行国民待遇。我国外资法中所规定的给予外商投资企业的待遇，要么高于内资企业，如在税负、进出口权等方面，要么低于内资企业，如在投资领域、审批手续等方面，这已严重制约了我国引进外资工作的进一步发展，成为亟待解决的问题。  对于这种潜在的影响我们决不能忽略。  
              
    （三）应对负面影响的策略与措施  
              
    对于《TRIMs协议》在国际投资法和我国外资法的影响，我们应予以高度重视，并加以深入研究，在维护国家经济主权的基础上，采取稳妥的措施完善我国外资法使之符合WTO的要求。可喜的是我国已经重视并着手这方面的努力，在不久前召开的九届人大常委会第十八次会议上通过了对“三资企业法”的修改  。修正案中大幅度取消对三资企业的限制性规定：企业须自己保持外汇平衡，尽先在中国市场购买原材料，有些类型企业的产品须出口以及企业须上报生产经营计划等。修改三资企业法，是中国为加入世界贸易组织做好法律准备的一部分，表明中国在切实履行自己的“入世”承诺  。也是调整应对《TRIMs协议》的策略和措施。当然，仅仅进行这些修改还是不够的。我们还应采用进一步的对策：  
              
    1、修改、消除现行法规中与《TRIMs协议》不符的规定。为避免与《TRIMs协议》相冲突，当务之急是要对我国现行外资法规进行全面审查、梳理，对症下药，对与《TRIMs协议》不符、抵触或模棱两可之处进行完善或适当修改。  
      
    首先，对当地成份要求的内容予以取消。当地成份要求是《TRIMs协议》特别列举禁止使用的。除已经取消的《中外合作经营企业法》、《外资企业法》和即将修改的《中外合作经营企业法》中的关于当地成份要求外，对地方或行业法规中的引诱性规定也尽快取消。这种取消在短期内会产生一些冲击，但只要做好应变措施，可将损害降到较低限。因为：（1）根据《协议》规定，我国可享有五年的过渡期，从而可以有充分的准备以避免特殊情况的发生。（2）从降低成本、获取较高利润率、提高产品竞争力来说，外资企业不会舍近求远到国外采购我国市场上能够供给的原材料、配套件等。（3）我国加入WTO后，可以取得更多的普惠制优惠，外资企业必然会增加其产品的中国成份。（4）随着我国产品竞争力和与同类产品的抗衡力增强，当地成份要求的保护作用自然削弱。（5）随着我国产品更多地进入国际市场，当地成份要求的作用也会大大降低。  
      
    其次，将增强法律法规的透明度作为完善我国外资法的关键环节。  
            
     2、规避《TRIMs协议》禁令，寻求可行措施。提交乌拉圭回合讨论的投资措施共有14项，但最后明文规定禁用的只有5项。我们应充分利用未被禁用的其他措施，以达到有效地调控外资和保护民族工业的目的。  
              
    在美国诉加拿大《外国投资审核法》一案中，GATT最后裁决认为，加拿大规定的“出口要求”措施并不违反关贸总协定的规定  。我国可援引这些案例合理制定“出口要求”等措施，以取代被禁用措施。  
              
    还可以利用普惠制代替当地成份要求。根据普惠制的原产地标准规定，产品必须全部产自受惠国或地区；或者产品中包含的进口原材料或零件经过高度加工后发生了“实质性的变化”。我们可以利用普惠制的原产地规则，促使外商提高当地成份比重。由于原产地规定的限制，外资企业为了使产品外销时享受普惠制待遇，自然会主动采用我国当地的原料、零配件等，这样既不违反《协议》规定，又助于提高我国国产化水平、发展民族工业。目前，欧盟、日本、加拿大、澳大利亚等24个国家已给予了我国普惠制待遇  ，而我国对其利用率却比较低。  
              
    3、完善我国外资法体系，适应经济全球化的需要。  
              
    （1）宏观上确立完善我国外资法的指导原则。完善我国外资法应以经济主权与对外开放相结合为基本原则。既要坚决维护国家的经济主权大力发展民族产业，因为没有强大的民族产业国家主权也就无法维系；也要坚持和加快对外开放，经济和科学技术的迅猛发展已促使经济全球化迅速发展，闭关锁国的经济模式已为时代抛弃，不进行国际交流与合作国家就不会发展。因此，根据经济发展的客观需要，以邓小平三个有利于为基本标准，正确处理好国家经济主权和对外开放之间的关系，应成为完善我国外资法的基本前提。  
              
    为适应《TRIMs协议》的要求，我们应做好两方面的准备：第一，针对《协议》适度放开、灵活应对。因为《TRIMs协议》是强制性的协议，要求我们与之相符；而同时世界上没有也不可能有任何一个国家绝对摒弃所有的投资措施，对外资采取绝对的自由放任政策。何况《TRIMs协议》也非无所不包的协议，它不涉及服务贸易和知识产权，也不包括“除当地成份要求、贸易平衡要求、进口用汇要求和当地销售要求等以外”的投资措施  ，加之自身的种种例外使我们仍可以采取许多措施对本国工业进行适当的保护，以维护国家经济主权。第二，增强民族工业的经济实力，减轻或避免《协议》的不利影响。提高民族工业的实力和国际竞争力，才能使本国企业与外资企业在平等竞争中立于不败之地，经济主权才能真正得到捍卫。借口维护国家经济主权，阻碍外国企业同本国企业的竞争，或采用种种手段使外资在竞争中处于劣势地位以保护本国企业，最终不但不能保护本国企业，反而会降低其经济竞争力，从而阻碍本国的经济发展。  
              
    （2）微观上对现行外资法的规定进行修改、完善。我国外资法规还存在着许多的问题，与社会主义市场经济的要求还很不适应，与国际惯例也有许多不符之处，亟待完善  。为了适应市场经济的要求，适应国际经济一体化的发展，也为了适应《TRIMs协议》的发展，应当对我国现行外资法规进行较大规模的修改和完善，其中一个重要的方面就是全面对外资实行国民待遇。我国广泛推行国民待遇应从两方面着手，一方面要淡化优惠，创设公平竞争的环境，统一税制，统一政策，统一市场。另一方面要对限制措施进行科学的分析，保留合理的、符合国际惯例的限制，取消不合理的投资措施。当然，这绝不是一个一蹴而就的过程，应结合我国的国情，贯彻既坚定不移又循序渐进的原则，分阶段、分步骤的进行  。  
              
    （因格式原因，原文中注释均略）  
              
              
    （作者：慕亚平系中山大学法律学系教授；黄勇系大鹏证券有限公司法律顾问）  
      
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】国际法->国际经济法