民法学的基本任务——《民法学说与判例研究》读后感（一）

　　   一、从《民法学说与判例研究》文章的目的看法学的任务  
      
         
    《民法学说与判例研究》（以下简称《研究》）是王泽鉴教授“在1/4世纪的时间里，精心研究民法理论和判例的学术论文汇集” ，其中国政法大学出版社简体版共八册，收载了文章142篇。笔者对这142篇文章进行总结分类（见上表），首先大致可以将文章的写作目的分为两大类，一类是提出司法建议，一类是提出立法建议。其目的在于提出司法建议的文章，笔者称之为“司法论”文章，目的在于提出立法建议的，则称之为“立法论”文章。司法论文章，既然其目的在于提出司法建议，则其所针对的读者，以司法实务界人事为主，尤其以法官为主；立法论文章，自以立法者为主要对象。除了司法论和立法论文章以外，还有一些其主要目的并非在于直接提出司法或立法建议的文章，笔者暂称之为理论性文章。笔者对书中142篇文章进行了粗略的统计，发现其中司法论文章约有132篇之多，立法论文章和理论性文章则分别只有15篇和11篇。而且，即便是被列入立法论的文章中，有13篇因其同时处理司法问题而同时被列入司法论文章；而在理论性文章中，也往往以司法问题的探讨为其部分内容（或多或少）。虽然这一统计并不是绝对正确，但以司法论文章占书中文章的绝对多数则是不争的事实。这一现象，引起了笔者对民法学究竟是什么，民法学的任务是什么，以及民法学者的工作是什么等问题的思考。  
      
         
    《研究》汇集了王泽鉴教授从事民法学研究的主要学术成果，从以上的统计数字看，这些成果主要是以有关司法问题的研究为其内容，也即以法律的解释适用问题研究为其内容。从这一现象看来，是否能够从一个侧面反映了王泽鉴教授对民法学以及民法学的任务的理解呢？王泽鉴教授为德国慕尼黑大学法学博士，师承德国法儒Larenz教授，也许我们从Larenz教授关于法学的论述中，可以多多少少找到一点线索。  
      
         
    Larenz教授在其《法学方法论》（Methodenlehre der Rechtsweissenschaft）一书中，明确地将法学限定为法教义学，即是以处理——规范性意义下——法规范为其主要任务的学问，从而区别于法哲学、法理学、法社会学、法史学等其他均以法为研究对象的学科 。如果对法学采Larenz教授的界定，则法治需要什么资源、司法制度如何改革等问题，就不是法学的问题，或者说，对这些问题的研究就不是法学的主要任务。在对法学的这一界定下，民法学也就应界定为民法教义学，即以处理在规范意义下民法规范为主要任务的学问。史尚宽先生则将民法学区分为广义的民法学和狭义的民法学。广义民法学包括民法史学、民法社会学、民法哲学、民法立法政策学（立法论）、民法解释学、比较民法论；狭义民法学则“谓以实证私法为其研究对象之法解释学，因其以阐明现行法规范之意义为考察对象，故亦称法规范学。因其叙述法规范之体系，故亦称体系的法学。” 亦即专指民法解释学。史尚宽先生所说的法解释学实亦即Larenz教授所说的法教义学，前者对狭义民法学的界定与后者关于法学的界定可谓一脉相承。如果以Larenz教授关于法学的界定来界定民法学，对民法学采史尚宽先生的狭义民法学的界定，则是否在婚姻法中创设离婚损害赔偿制度、是否在公司法中创立股东代位诉讼制度，是否将让与担保制度规定于物权法中等问题，就不是民法学所研究的主要问题，其研究就不是民法学的主要任务。  
      
         
    民法学作为以处理在规范意义下的法规范为其主要任务的学问，其主要探讨的是法律的规范意义的学问，也就是说，民法学应以阐释现行民法为其最首要的一项任务。这项任务的目的是“作一些能获致裁判基准的陈述，它们可以转换为法律事件的裁判” ，也即民法学的任务对现行民法进行阐述，并使这些阐述能成为法官作出裁判的标准。具体而言，包括对现行法律规定进行解释、发现并补充现行法律中所存在的漏洞、以及根据现行法律体系的基本价值判断创设新的制度。这一项任务，并不是民法学家臆造出来而强加于自己的，它是在成文立法下法学家的必然任务。在成文立法下，法官将有关法律规定适用于具体的案例事实时，首先必须对法律进行阐释。理由在于，“法律用语多取诸日常生活，须加阐明；不确定的法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和” ；同时，现行法律非一成不变，而且必有其漏洞，故“必须被‘填补漏洞’，并且配合情势的演变；……因‘同等标准’的原则（即正义的思想）会产生避免评价矛盾的要求” 。阐释法律的工作，固然是法官司法工作的内容之一，当法官在司法活动中对法律进行阐释，他们实际上也同时具备了法学家的身份。不过，由于法官的工作更多注重个案的联系，在欠缺相应的时间和精力下，就不可能对现行法律系统地进行阐释和整理。此一任务，就不仅作为其权利，而且同时作为其义务而由法学家来肩负了。  
      
         
    法学家阐释法律，在方法上，可以以现行法律的规定为素材，对其进行直接正面的阐释，这主要是法学教科书所完成的工作。这是一项最基础的工作，通过对现行民法系统而全面的阐述，可以大大减轻法官在处理具体个案时阐释法律工作的负担。在这种意义上，法学家担任着协助法官的角色。法学家不仅要对法律进行直接正面的阐释，而且还应以已经作出的裁判为素材，对其进行分析检讨，这是阐释法律的另一种方法。这种以裁判为素材而进行的阐释工作，又可以分为两类，一类是对大量的裁判进行梳理，以探询法官对处理有关事项的一般和典型的立场。在这种意义上，法学家担任着法官所提供素材（裁判）的加工者。另一类是法学家根据其在对法律作正面阐述时的观点，对其认为值得商榷的裁判进行批评，并提出相应的建议，或对其认为值得赞同的裁判加以推崇。在这种意义上，法学家又担任着法官解释适用的监督者和评判者。无论是对法律进行全面系统的阐释，还是针对裁判进行分析检讨，均属于阐释法律的工作，只不过方法有所不同而已。与直接对法律进行阐述的方法相比，由于对裁判的分析检讨更加具有针对性，对于法官的裁判具有更直接的参考价值，所以检讨裁判，实际上是法学的应有之义，是法学家的应有工作。《研究》中有大量以分析检讨判例为其内容的文章，对法院在同一问题上的历年判例进行整理的文章如“侵害生命权之损害赔偿”（第4册）、“两愿离婚‘登记’法律性质之争议在法学方法论上之检讨”（第5册）等；通过批评判例以阐明法律的文章则如“权利失效”（第1册）、“出卖他人之物与无权处分”（第4册）等。另外，书中以直接阐明的方式阐明有关法律规定的文章亦不乏其例，如“受诈欺或胁迫而为意思表示之效力在实例之分析”（第3册）、“同时履行抗辩权：第264条规定之适用、准用及类推适用“（第6册）等。  
      
         
    民法学被界定为民法教义学，从而以阐释法律为其基本任务，在成文立法下，有其必然性，已如前述。而这一任务，在本质上比任何其他与民法有关的学科与司法实务具有更加密切的关系，可以认为，民法学应当是以指导司法实践问题的研究为主导。笔者深信，《研究》司法论文章占所有文章的绝大多数的比例，绝非偶然，而是王泽鉴教授对民法学的基本任务——在规范意义上阐释现行法律——的自觉承担的具体表现。  
      
         
    民法学应以阐释现行民法为其基本任务，但这并不意味民法学家无须关心立法问题。即便将法学和民法学限定为法教义学和民法教义学，但法学家的工作并不仅限于也不应仅限于法律的阐述，Larenz教授明确指出“法学从来都不只是‘司法裁判之学’” 。根据笔者的统计，在142篇文章中，王泽鉴教授在《研究》中明确提出立法建议或指出其目的在于为立法提供参考的文章约有15篇。其中有2篇纯粹是针对立法的，“物权行为无因性理论之检讨”（第1册）是对现行立法的检讨，“产品责任特别立法之比较研究”（第3册）则是通过外国立法例的介绍指出国际立法的趋势并提出顺应其趋势进行立法的建议。其他则或是在阐述法律有关规定（一般通过有关规定在司法中的问题的检讨的方式阐述），在发现有关规定的问题非司法所能解决时而提出立法修改的建议，或是通过介绍外国有关理论而同时作为司法和立法的参考。前者如“父母非为未成年子女利益处分其财产之效力“（第1册）、“地上权之时效取得”（第2册）、“人格权、慰抚金与法院造法”（第8册）等；“ 缔约上之过失”（第1册）、“契约关系对第三人之保护效力”（第2册）等均为后者的适例。另外，在统计中被归类为纯理论性的文章，实际上也是有关立法建议的文章，只不过王泽鉴先生并没有明确指出而已，比如“侵权行为法之危机及其发展趋势”（第2册）虽是对各国侵权行为法的发展趋势的总结，实际尚隐含着作者对今后侵权行为法立法的建议。  
      
         
    法学虽然不应忽视立法问题，但是，法学应侧重于司法问题的研究，法学文章应侧重于司法论的文章，则是无可否认的，起码从Larenz教授、史尚宽先生和王泽鉴先生的角度看确实如此。这种侧重，从一个国家的法律生活需要的角度看，亦具有相当的理由。首先，就法学作为一门实务性学科看，其实务性之“实务”，毋宁是立法实务和司法实务，而在一个国家里，司法活动在量上要比立法活动为大，起码从经常性地参与司法活动和立法活动的人数看，这一点是可以肯定的。其次，更重要的是，法学家参与立法活动，是以其对现行法律的含义有充分理解为基础的，是以其作为法教义学专家的身份参与的。Larenz教授指出，在立法准备工作上，法学有三方面的任务，包括（1）将待决之务当作法律问题清楚地显示出来；（2）与其他学科合作，研拟出一些能配合现行法的解决建议；（3）在起草技术上提供协助。 对于任务（1），法学家之所以能完成该任务，是因为他对需要通过立法解决的事项有充分的理解，以在规范意义上对法律进行阐述作为自己工作的核心，使他能对此问题有充分的把握。法学家发现需要通过立法解决的事项，往往是通过其在阐释现行法律时发现问题已经不是阐释所能解决而发现的。比如王泽鉴先生在“父母非为未成年子女利益处分其财产之效力”一文中，提出了修改特有财产制度的建议，是在其阐述有关规定时发现有关立法在政策上存在缺陷的基础上提出的。此外，法学家每一次在阐述法律时，发现存在法律漏洞，该漏洞虽然可以通过法官造法予以解决，但该发现亦不失为一项目对立法修改的建议。对于任务（2），法学家之所以能与其他学科的专家合作，或者说，其他学科的专家之所以愿意与法学家合作，在于法学家作为法教义学的专家，能解决他们所不能解决的问题。对于任务（3）的完成，作为法教义学家的法学家，由于长期以阐释法律为工作核心，自然对法律在形式上、文字上的要求，对如何通过法律规定实现立法者的目的，比其他学科的专家，以至其他同以法为研究对象的学科的专家，必有更加深刻而准确的认识。  
      
         
      
      
         
    二、启示——任务失衡的我国民法学  
      
         
    其实，无论将法学和民法学界定法教义学和民法解释学，还是界定为包括所有以法为研究对象的学科和广义民法学，更多一个概念称谓的问题。关键是要掌握基本任务和侧重点之所在。那么，在我国民法学界，这一重点是否已经被准确地掌握呢？虽然没有相应的统计数字，判断也未免主观，但笔者敢认为，目前民法学界的工作是以立法研究为主导的，司法问题研究的工作，虽非没有在进行，却相对其所应受重视的程度而言，确实在很大的程度上被忽视。  
      
         
    目前，司法实务界普遍地存在不读法学著作的现象，或有人将此归责于实务界人事的素质，但笔者更多的认为这是由于法学著作不适合实务界需要所致。起码就民法学著作而言，著作的内容更多是阐述作者对有关法律制度设计的私见，作为其对有关立法的主张。要是实务界人事对这种以提出立法建议为主要目的的著作不感兴趣，岂止不应责怪他们不读书，还应鼓励他们不读这种书。实务界人事，面对大量的司法实务问题，其任务是具体案件的处理，而不是探讨立法应如何规定。如果法官只顾探讨立法问题，轻则有不务正业之嫌，重则导致其为追求其所认同的法律之应然，而勇于超越现行法律之实然而为裁判，实际即不依法裁判，严重威胁法律秩序的稳定性。当然，目前法学界并非完全忽略司法问题，每出一法，必随之以大量的“阐释性”著作，其量之大，甚至惊人。据说《合同法》颁布至今，有关《合同法》的著作已不下200种，其发达之程度，为古今中外所罕见。其中有以两天不眠而完成的，也有集各家精华的攒凑之作。能基本达到法教义学所要求的阐释水平有多少，实在不敢乐观；而能达到如英国的Common Law Library系列、德国的Staudinger Kommentar、日本的“注释民法”、史尚宽的“民法大全”等对实务界具有高度参考价值的，又有几种？  
      
         
    两位权威民法学者在其为《研究》所作的序言中，均异口同声地指出王泽鉴教授采用了“新”的或“崭新”的法学研究方法。两位学者所说的研究方法，究竟是指王泽鉴教授的研究重点，还是指通过判例学说检讨阐述法律的方法，不得以知。但是无论何者，实质均为法教义学、民法解释学的应有之义，并非什么“新”或“崭新”的事物。当然，新与旧，是相对的概念，在民法学如此之落后以至人们对其任务均没有明确认识的背景下，《研究》的文章确实具有高度的新颖性，但同时也从一个侧面反映了我国民法学的状态。  
      
         
    或有认为，王泽鉴教授在《研究》中的文章以司法论问题的研究为主，与其特定的法律环境有关，即与台湾民法的立法基本完善状况有关。由于立法的基本完善，自然使法律生活的主要内容侧重于司法活动，法学研究亦自然以司法问题为主。至于我国大陆，由于目前国家的立法任务仍然非常繁重，立法活动在法律生活上占据了重要的地位，因此法学也自然侧重于立法问题的研究。这种观点固然具有一定的理由，但必须注意，立法任务的轻重，随着立法的健全和完善而有所不同，但是，司法任务的轻重，却不因立法的落后与否而有重大的差异。甚至在许多法律领域，在立法活动开始以前，司法活动即已经在进行。立法任务的繁重，立法研究需要的迫切，并不影响司法活动在法律生活中的重要地位，更不应成为忽略司法问题研究的合理理由。  
      
         
    《研究》丛书在国内出版，并非易事，其价值绝非仅限于作为写作的参考、攒抄的对象。民法究竟是什么，其任务何在，丛书给了我们极具价值的启示。民法学的发展与发达，非对民法学及其任务有准确的认识而不能实现。希望民法学界的前辈、同辈、后辈们，特别是诸位权威学者，能在这一立法任务繁重的时代里，在争当我国的Pothier、Zeiller、Huber、Savigni、Jhering或现代的沈家本的同时，不要忽略对民法学及其任务这一基本问题的思考。  
      
         
      
      
         
    附表：关于《民法学说与判例研究》的文章类型的统计  
      
         
    册数 文章数量        文章类型   
      
         
             司法论 立法论         理论  
      
         
    1        31        29        8（1）        1（1）  
      
         
    2        17        15        1        2（2）  
      
         
    3        21        19        5（1）        2（1）  
      
         
    4        19        18        0        2（2）  
      
         
    5        17        16        0        1（1）  
      
         
    6        14        13        0        1（1）  
      
         
    7        13        12        0        0  
      
         
    8        10        10        1        2  
      
         
    总数        142        132        15（2）        11（8）  
      
         
    *括号内数字为归类为纯立法论文章或纯理论性文章的数量。  
      
         
      
      
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    中国政法大学出版社
                                               
                                            
                                              【出处】
　　中国政法大学出版社
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】民商法->民法总则