故意责任论

　　  刑法中的故意责任，是刑事责任的主要形式，它意味着行为人是在一种故意的心理状态下实施犯罪的，因而属于重责任形式。作为一种责任形式，故意不仅是一种心理事实，而且包含着规范评价，由此形成统一的故意概念。本文拟从心理构造与规范构造两个方面，对故意责任进行法理探究。?  
         
    上篇故意的心理构造?  
         
    故意作为一种心理描述性概念上升为刑法上作为罪过形式的专业术语，经过了一个漫长的发展过程。这里存在一个故意的心理构造问题，即故意由哪些心理要素构成。在这个问题上，主要存在以下三种学说之演进：?  
         
     （一）认识主义（Ｖorstellungstheorie）?  
         
    认识主义，又称为预见主义，认为故意的构成以行为人对于客观上的犯罪事实具有认识为必要。显然，这种观点强调的是知的因素在故意构造中的重要性。明知故犯，以知为故，就是这种认识主义的绝佳注解。认识主义产生于罪过观念尚不发达的古代刑法，当时人们对心理现象的认识也只是停留在表象层面上，尚未窥见观念背后的支配性的意志力。从刑法上说，知只是反映人对客观事物的认识，这种认识本身尚不足以体现人的主体恶性。因此，脱离意志因素，将故意建立在认识因素之上，显然是一种偏颇的立场，今已不取。?  
         
     （二）希望主义（Ｖillenstheorie）?  
         
    希望主义，又称为意欲主义，认为故意的成立不仅要认识构成要件的事实，而且须希望危害结果发生。显然，这种观点强调的是意志因素在故意构造中的重要性，进而从知的表面进入到意的深层，使人们对故意的心理本质的认识大为推进。然而，希望主义对于意志因素的理解过于狭窄，将意志等同于希望，从而缩小了故意的范围，今已非通说。  
         
    （三）容忍主义（Ｅinwilligungstheorie）?  
         
    容忍主义是对希望主义的一种修正，故而又称为折衷主义，它在承认认识因素是故意的心理基础的前提下，认为故意的构成并不一定以希望结果发生为条件，只要行为人认容危害结果发生，亦同样可以构成故意。容忍主义在对意志因素的理解上，持一种更为宽泛的态度，不仅希望可以成为意志因素，认容亦可以成为意志因素，从而扩大了故意的范围，今为通说。?  
         
    在上述三种学说中，都涉及人的心理事实，即知与意的关系，在这两种因素中，知，即认识因素，是人的心理基础。认识，在心理学上又称为意识，是指对于客观事实的反映，包括感觉和思维两个方面。在感觉和思维这两个因素中，思维是决定性因素。因此，认识因素是人的心理活动的重要内容。当然，我们又不能把心理与意识等同起来，心理学中就有这种心理既意识的观点，即所谓意识心理学。显然，这种夸大意识在人的心理活动中的地位与作用的观点是不能成立的。意，即意志因素，是人的心理活动中具有支配力的因素。意志带有强烈的主观能动性，使主观意识转化为外部动作，从而对人的行为起调节（发动和制止）作用。就认识和意志两者的关系而言，两者是密不可分的，由此形成人的同意的心理过程。更为重要的是，认识虽然是意志的前提，但认识活动本身也不能离开意志，是在意志的主导下实现的。因此，在认识和意志的对立统一的矛盾关系中，意志占主导地位，认识居辅助地位。?  
         
    值得注意的是，在人的心理中还有一种情感的因素。对于人的心理如何划分，历来存在三分法与二分法之争。传统心理是采知、情、意三分法，尤其是中国古代对心理的认识更是注重情的在素。但这种三分法受到现代心理学的挑战，二分法得到肯定。情的因素是客观存在的，但在分析人的心理时，是否有必要将之与知、意相提并论，确实值得研究，毕竟，从性质上说，情是依附于意而存在的。在刑法的罪过心理中，一般是采二分法。对于情感因素在罪过心理中的影响是不可不论的，但它不足以成为与认识、意志这两个因素并列的划分罪过形式的心理标准。?  
         
    一、故意的心理事实Ⅰ：事实性认识  
         
    事实性认识是指对于构成事实的认识，这就为事实性认识限定了范围。事实性认识包括对以下因素的认识：（１）行为的性质。对于行为性质的认识，是指对于行为的自然性质或者社会性质的认识，对于行为的法律性质的认识属于违法性认识而非事实性认识。（２）行为的客体。对于行为的客体的认识，是指对行为客体的自然或者社会属性的认识。例如杀人，须认识到被杀的是人。凡此，即属于对行为客体的事实上的认识。（３）行为的结果。对于行为结果的认识，是指对行为的自然结果的认识，这种认识，在很大程度上表现为一种预见。即其结果是行为的可期待的后果。（４）行为与结果之间的因果关系。对于因果关系的认识，是指行为的意识到某种结果是本人行为引起的，或者行为人是采取某种手段以达到预期的结果。在这种情况下，行为人都对行为与结果之间的因果关系具有事实上的认识。（５）其他法定事实。例如时间、地点等，如果作为犯罪构成特殊要件的，亦应属于认识内容。此外，某种行为的前提条件，亦在认识限度之内。除上述情况以外，法律还规定某些特定事项作为认识对象，无此认识则无故意。例如，在刑法明文规定明知的场合，就是如此。?  
         
    事实性认识还存在一个认识程度的问题。在故意犯罪中，认识程度是指认识结果必然发生与认识结果可能发生。应当指出，这里的必然发生与可能发生都是指行为在当时情况下的一种主观判断，因而属于主观认识内容，而非客观事实。所谓认识结果必然发生，是指行为人当时认为，基于事物发展的趋势，结果发生是在预见之中的。所谓可能发生，是指行为人当时认为，基于事物发展的趋势，结果有可能发生，也有可能不发生。认识结果必然发生与认识结果可能发生，对于区分直接故意与间接故意具有一定意义。一般认为，直接故意的认识因素，既包括认识结果必然发生，又包括认识结果可能发生。对此，理论上没有疑问。而间接故意，在理论上通常称为可能的故意或者未必的故意，因而都以认识结果可能发生为前提。但也有与之相反的观点，认为间接故意之认识因素，在程度上包括认识结果必然发生与认识结果可能发生两种情形。这里的争论焦点在于：是否存在认识结果必然发生而又不希望其发生这种心理状态？对此，我的态度是否定的，关键是要正确地理解认识因素与意志因素的关系。?  
         
    二、故意的心理事实Ⅱ：心理性意志  
         
    心理性意志，是指心理事实意义上的意志。意志对人的行动起支配作用，并且决定着结果的发生。如果说，意志对于行为本身的控制是可以直观地把握的话，意志对于结果的控制就不如行为那么直接。因为结果虽然是行为引起的，它又在一定程度上受外界力量的影响。在这种情况下，应当区分必然的结果与偶然的结果。必然后果是由意志力支配的后果，可以归之于行为。而偶然后果是受外在东西所支配的后果，不能归之于行为。  
         
    从意志与这些结果的关系上来说，必然结果是意志控制范围之内的、预料之中的后果；偶然结果是出于意料的结果。从意志对行为后果的支配关系上，我们可以把故意中的意志区分为以下两种形态：?  
         
    （一）希望?  
         
    希望是指行为人追求某一目的的实现。在刑法理论上，由希望这一意志因素构成的故意，被称为直接故意。直接故意是与一定的目的相关联的，只有在目的行为中，才存在希望这  
         
    种心理性意志。在希望的情况下，由于行为人是有意识地通过自己的行为实现某一目的，因此，行为与结果之间的关系是手段与目的之间的关系，意志通过行为对结果起支配作用。?  
         
    （二）放任?  
         
    放任是行为人对可能发生的结果持一种纵容的态度。在刑法理论上，由放任这一因素构成的故意，被称为间接故意。放任与希望之间的区别是明显的：希望是对结果积极追求的心理态度，放任则是对这种结果有意地纵容其发生。两相比较，在意志程度上存在区别：希望的犯意明显而坚决，放任的犯意模糊而随意。?  
         
     对于希望是一种意志，在理论上是没有疑问的，也符合心理学原理。但如何看待放任的意志属性，不无疑问。因为心理学上的意志行为都是以追求一定的目的为特征的，是目的行为之实现。而在放任的情况下，发生之结果并非行为人所追求的目的，通常认为放任行为没有自身目的。那么，又何以论证放任的意志性呢？我认为，对于放任的意志性，应当从行为与结果之间的主观联系上加以说明。在放任的情况下，行为人对于结果发生是认识到其可能性。对于这种可能的结果，如果持希望的态度，就是直接故意。对于这种可能的结果，如果既不希望其发生，亦非否定其发生，这就是间接故意。因此，作为可能的故意，间接故意不仅认识上是可能的，即认识结果可能发生，而且在心理态度上也是“两可”（这也可以说是一种可能）的。这种“两可”态度，表明行为具有“接受危害结果发生的危险”（accettazione di rischio）。 这就是间接故意的意志性。间接故意的意志性不仅从心理态度上可以得到说明，更重要的是从其与结果的关系上得到解释。这种关系，正如间接故意一词所表明的，是一种间接关系。在间接故意的情况下，其结果具有间接性、附属性和派生性。那么，这种间接的结果为什么能够归之于行为人呢？对此，黑格尔引用了一句绝妙的古谚：“从手里掷出的石头，变成了魔鬼的石头。”由此可见，在间接故意的情况下，一但行为实施，对于可能发生的结果是非行为人所能控制的。但之所以仍然将这种结果归之于行为，是因为这块石头毕竟是行为人所扔，即使变成了魔鬼的石头，也是行为人的意志之显现。?  
         
    下篇故意的规范构造?  
         
    在刑法上，作为罪过形式的故意不是一种纯心理事实，而同时包含着规范评价因素。那么，这种规范评价是如何体现的呢？这里涉及故意的规范构造问题。  
         
    对于故意的规范评价须以心理事实为基础，而不独立于心理事实的另外一种因素。在这个意义上说，我们应当将规范评价因素融入心理事实之中。心理事实包含认识与意志两个因素，规范评价同样体现在这两者之中。?  
         
    对于认识因素的规范评价表现为违法性认识，亦称违法性意识。作为心理事实，故意是以事实认识为基础的。构成犯罪故意，在此基础之上，还要求存在违法性认识。因此，违法性认识是认识因素的规范评价。在犯罪故意的构成中，是否要求违法性认识，存在心理责任论与规范责任论之争。心理责任论认为只要具有对犯罪事实（构成要件中的客观事实）的认识，就可以追究故意责任。因此，心理责任论是把故意视为一种纯心理事实，而不考虑规范评价。可以说，否定违法性认识的思想源远流长，在以下这句罗马法格言中得以充分说明：不知法律不负责（Ignorantia juria non excusat）。因此，违法性认识不要论的产生是基于国家主义的立场，要求公民知法，不知法为有害（Juris ignorantia nocet），甚至将不知法本身视为一种法的敌对性。显然，这种观点与刑法的人权保障精神是相悖的。为软化违法性认识不要论的国家主义立场，出现了各种修正的理论，主要有以下两种观点：（１）限制故意论，认为故意至少需要具备违法性意识的可能性，如无违法性意识的可能性，则无谴责的可能，更无责任可言，显然，这种观点并未完全否认违法性认识，因而不同于违法性认识不要论。但它又以违法性认识的可能性相要求，正是在这一点上容易混同于过失，从而受到批评。（２）行政犯、自然犯区别论，主张对自然犯在故意上不需要违法性认识，对行政犯则需要违法性认识。这是社会责任论的立场，认为自然犯的行为具有当然的反社会性，只要认识到这种行为的性质并决意实施，就可以成立反社会意识。而行政犯的行为是因为法律的特别禁止才视为反社会性行为，因而要求对于违法性的认识。这种区分说对于行政犯要求违法性认识，对于自然犯则认为违法性认识包含在对行为事实的认识之中因而没有必要特别要求。但也不能否认在自然犯中不具有违法性认识的情形的存在，在这一点，区别说也有不妥。规范责任论主张违法性认识必要说，将违法性认识视为故意成立的必要条件。如果欠缺这种违法性认识，故意即被阻却。我认为，这种观点是正确的。因为违法性认识反映出法敌对意识的存在，体现了故意这种犯罪形式的性质。在我国刑法理论中，违法性认识是否必要，往往转换为社会危害性认识是否必要这样一个命题，由此展开讨论。然而，由于社会危害性概念本身的含混性，使这种讨论的科学性大为降低。因此，我们仍然坚持违法性认识的说法，并将违法性认识作为故意中认识因素的规范评价。?  
         
    对于意志因素的规范评价如何表现，这在刑法理论上是一个悬而未决的问题。意志是以选择为特征的，作为心理事实的意志因素，是指对行为事实之所欲。那么，这种欲何以成为犯罪的意志呢？我认为，其规范评价表现在期待可能性的有无上。期待可能性是指期待行为人实施合法行为的可能性。在期待可能性与故意的关系问题上，主要存在并列说与要素说。并列说将期待可能性视为独立于故意的责任要素，即故意成立，然后再考虑是否存在期待可能性。以此判定责任之存否。而要素说则将期待可能性视为故意的构成要素。我认为，期待可能性应视为故意要素。确切地说，是故意中意志因素的规范评价，即这种意志决定是否是在具有期待可能性情形下作出。如是，则具有犯罪意志，成立故意；如反之，则没有犯罪意志。?  
         
    一、故意的规范评价Ⅰ：违法性认识  
         
    违法性认识是指对行为人的违法性的判断属于对于认识的规范评价因素。因此，违法性认识与事实性认识在性质上是存在区别的。如果说，事实性认识是对于客观事物认知；那么，违法性认识就是对于法律关于某一客观事物的评价的认识。简言之，前者为对事的认识，后者为对法的认知。这里的事与法又不是分离的，法是对事之法。尽管在理论上可以明确地区分事实性认识与违法性认知，在实践上这种区分仍然是十分困难的。问题在于：这里的规范评价是指法的规范评价，还是也包含社会的规范评价，这直接影响对于事实性认识与违法性认识的区分。例如，我国学者将行为人的认识在刑事归责上涉及的事实分为两部分：不需要评价的事实，如火车、货币、妇女等；需要评价的事实，如淫书、敌、珍禽等。由此得出结论：对需要评价的事实的认识，应当属于违法性认识，而不属于事实性认识。这里涉及对事实性认识与违法性认识的区分标准问题。我认为，无论是事实性认识还是违法性认识都属于对于某种客体的一种主观认知，而不是评价，这是确定无疑的。违法性认识之所以称为规范评价，是指凡具有违法性认识的，就可以认为具有犯罪认识，因而为在刑法上评价为犯罪故意提供了主观根据。因此，违法认识是对行为具有违法性这一事实的认识。就此而言，不能对一切包含规范评价认识一概归之于违法认识。例如淫书，是否认识到是淫书，这是一个事实性的认识，是否认识到淫书乃法所禁止，这才是一个违法性认识。事实性认识的事实本身，并非裸的事实，同样包含评价的内容。这种评价，包括规范评价、认识评价、伦理评价等。尽管如此，这种事实仍然是构成事实。因此，以是否存在评价因素作为区分事实性认识与违法性认识的标准，有失准确。?  
         
    在大陆刑法理论中，违法性有形式违法性与实质违法性之分。那么，违法性认识之违法到底是形式违法性呢还是实质违法性？形式违法是违法性的形式概念，即违反法的规范，而实质违法是违法性的实质概念，指违反社会伦理规范（规范违反说）或者侵害、威胁法益（法益侵害说）。对于违法性认识来说，这种违法性应该是指形式的违法性，而不是实质的违法性。因为形式违法性是从法律规定中直观地推演出来的，因而易于为人们所认识。而实质的违法性，是以法律以外的因素，诸如法益、社会伦理等加以说明的。这当然对揭示违法的本质有所裨益。但以此作为违法性认识的内容，则可能丧失法的确定性，甚至以对社会伦理规范的违反之认识取代违法认识。至于以法益侵害作为违法性认识的内容，则在一定意义上沦为社会危害性认识，都与把违法性认识作为故意的规范评价因素的宗旨相悖。?  
         
    违法性认识中的违法如何理解，在理论上也是一个值得研究的问题。对此，存在可罚的违法性认识说、法律不允许与违反前法律规范的认识之争。其可罚的违法性认识说认为违法性认识不仅仅只是限于违反刑法的认识，而且以包含具体的可罚性认识的“可罚的刑法违反”的认识为必要。法律不允许的认识说，认为违法性认识是指行为人认识到行为具有反伦理性或反社会性，不能认为有违法性认识，但是，也不要求行为人具有可罚的违法性，而只要求其具有一般的违法性认识。违法性认识的内容是违反法律或违反实定法。违反前法律规范的认识说认为只要行为人具有违反前法律规范的认识，就可以认定为具有违法性认识。在上述两说中可罚的违法性认识说将违法性认识限制在刑罚可罚的范围内，使违法性认识过于狭窄，有其不妥。法律不允许的认识说将违法性放在整个法秩序当中加以考虑，有其合理之处。因为在某些情况下，例如空白罪状，违反刑法是以违反行政法规为前提的，如果没有违反行政法规，当然也就谈不上违反刑法。但对于行政违法性或者其他违法性的认识是否可以取代对于刑事违法的认识泥？当行为人对于行政违法性或者其他违法性有认识，但对于刑事违法性没有认识，在这种情况下难道也能认为具有犯罪故意的违法性认识吗？由此看来，法律不允许的认识说对于违法性认识范围的确定过于宽泛。至于前法律规范的认识说对于违法性认识的理解更为宽泛，几乎与违法性认识不要论异曲同工，其不妥之处更为明显。我认为，在违法性认识范围上，还是应采刑事违法性的认识说。刑事违法性是犯罪的基本特征，在罪刑法定的构造中，也有明确的界限，应当成为违法性认识的内容。至于行为是否违反刑法的认识，并不要求象专业人员那种确知。因此，以刑事违法性的认识作为违法性认识的内容，并不会缩小犯罪故意的范围，而且合乎罪刑法定的原则。  
         
    二、故意的规范评价Ⅱ：违法性意志?  
         
    违法性意志是指心理性意志的评价因素，这种评价成为归责的根据。]在心理性意志的基础上，之所以还要进一步追问违法性意志，是因为；对于违法性的结果虽然是行为人所选择的，但如果这种选择是在不具有期待可能性的情况下作出的，即缺乏违法性意志，我们仍然不能归罪于行为人。因此，违法性意志其实就是一个期待可能性的判断问题。在一般情况下，具有责任能力的人，在具有违法性认识的基础上，实施某一行为，通常就存在期待可能性。但在某些特殊情况下，期待可能性的判断仍然是必要的。例如，有配偶而与他人结婚，构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地，为生活所迫与他人重婚的情形下，行为人明知个人有配偶，具有事实性认识；明知重婚违法，具有违法性认识；在这种情况下仍然与他人结婚，具有心理性意志。但由于是为生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，因而没有违法性意志。对此，不能以重婚罪论处。  
         
      
         
                        
                                               
                                            
                                              【出处】
　　***原载《政法论坛》1999年第5期。**
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】刑法->刑法总则