《运送正义的方式》自序

　　   在一个从事法学研究的人看来，1998年可以说是中国的聚焦司法年。报纸、电视、电台等各种大众传媒仿佛约好了一般，对于法院、检察院以及公安系统在司法和执法过程中出现的种种负面现象连篇累牍地加以报道。仅以涉及法院者为例，中央电视台“焦点访谈”对广西博白县法院那位刑庭庭长枉法裁判的报道令世人震惊。“腐败阴影笼罩神圣法律”——《工人日报》头版头条揭露法院腐败的报道光是标题就让人过目不忘。广西自治区高级法院副院长潘宜乐、河北省高级人民法院副院长高文英这样的重量级法官因收受贿赂而被判刑、遭查处，令人深感司法腐败的严重和抑制这种腐败的艰巨。还有，喝醉了酒的法官把小学生扔进水库淹死，作为赃物的手提电话被法官拿去自用，身为法院院长，居然将案件卷宗盗出来，以便让被告人得以串供……   
  
        
    这些事例自然让我们感到触目惊心，不过，光是震惊或痛心还远远不够，我们应当思考，为什么中国的司法界会沾染如此大规模的“司法病毒”？采取什么样的措施治理这样的腐败现象？建立怎样的制度去预防它们的发生？在依法治国成了一个具有意识形态正当性的口号的今天，这实在是一个非常紧迫的任务。   
  
        
    我们看到，出主意、开药方的人是很多的。例如，位居庙堂之上者，多喜谈道德教化，将教育整顿或曰精神文明建设作为解决问题的不二法门。于是司法界今年开始了规模浩大的教育整顿。只是规模虽大，效果会怎样，却仍是疑问——毕竟这类的教育整顿已经搞过不知多少次了，这次所采取的种种措施似乎也看不出有多少新意，除了不识相的“顶风作案”者被抓出个把来“以儆效尤”外，风头一过，一切如旧，是可以预料的。   
  
        
    强化监督？是的，在当今这个社会，监督好象已经有了不证自明的正当性。所以，检察院的法律监督，人民代表大会的最高权力监督，新闻媒体的舆论监督……各种各样的监督者纷至沓来。问题在于，要使这种外部的监督真正有效殊非易事，况且每一种监督的权力都需要有具体的人去行使，怎样保证监督者不腐败又是我们面临的一个难题。脏水能洗净衣服么？   
  
        
    另外，还有一些更激烈的主张。有人认为，在中国，要建构良好的司法制度，前提条件是政治的民主化。在这些人看来，虽然推动司法改革很重要，但是时机并不成熟。或者说，改革的顺序有些问题。合理的顺序应当是先进行政治体制改革，然后再进行司法制度改革。否则，费尽移山心力，到头来，恐怕只是“竹篮打水一场空”。更极端者，甚至认为那些对司法进行技术层面研究的人属于“只顾低头拉车，不管抬头看路”之类。持这种观点的人们没有看到，司法改革正是政治体制改革的一部分，而且是对国家政治发展具有深刻和久远影响的那一部分。从前那些激进变革的倡导者们经常忽略了制度的演进也是知识累积的过程。在不久前出版的《司法的理念与制度》（中国政法大学出版社1998年）一书的自序中，我写了这样一段话：   
  
        
    在今天的中国，强调制度的知识维度有其特殊的意义。过去，由于新制度的倡导者常常只重视价值层面上的“宏大叙事”，将复杂的制度建构化约为一些有益于唤起人们的热情或敌视的口号，在一定程度上人为地加剧了意识形态式的冲突和变革的难度。例如，在口号意义上，“司法独立”对有些人是极其美好的，值得以抛头颅、洒热血为代价去获取；对另一些人则是极度可怕的，不惜以反右派、关牢狱的方法来压制。但是，当人们理性地分析古往今来的司法独立理论与实际，便会发现，司法之所以应当独立，是因为就设置司法的初衷以及司法运作的内在逻辑而言，独立更有助于法院完成其解纷止争的使命。司法独立并不存在理想状态，它的实现也要付出相应的代价。理想主义者往往会在胜利之后迎来失望，而压制独立者则会发现独立的司法消失的同时，社会的秩序也消失了。   
  
        
    我们半个世纪以来司法制度的演进历程不正是充满了这类冲突么？在近年来研究中国司法制度的过程中，我很关注并且注意收集官方的和民间的种种议论。一个强烈的感觉是，这些议论对于司法制度的目标——正义、效率等等——有很深切的关注，然而，以怎样的方式才能够更好地实现这样的目标却相对关注不够。甚至可以说，我们对于究竟是哪些因素使得一个法院成其为法院，是哪些因素使得一个法官成其为法官，都极少清楚的认识。于是，我们在法官选任的标准、司法权行使的方式、法院的内部管理模式、上下级法院的关系以及司法官员独特的伦理准则等方面都缺乏任何深入的思考，司法与行政等机构浑然无所分的状况乃是必然的。   
  
        
    这个集子以1998年我发表的短篇文章为主汇成，名字取自美国联邦最高法院第一位首席大法官杰伊（John Jay, 1789-95年在位）的一段话：“过去的历史表明，将正义运送到每个人的家门口的益处是显而易见的，然而，如何以一种有益的方式做到这一点，就远不是那么清楚的了。”这些文章的主旨就是探索在中国的环境里，怎样的制度安排是运送正义的有益方式。自己是学外国法制史出身的，又长期从事比较法学研究，不免在一些思考方面受到西方相关制度与理念的启发。在强调法律是一种“地方性知识”的人士看来，或难免乐观的普适主义者之讥。不过，从中国的实际出发、研究中国社会的问题，绝不意味着解决中国问题只能从地方资源中寻找答案；有时合理的方案偏偏不是“土特产”。面对借鉴西方模式、建构中国法律秩序过程中的种种困难，也许我们不该太心急，毕竟西法东渐的时间尚短，混乱、冲突、规则实施中的凿枘不投，都是难以避免的。   
  
        
    《西游记》第五十九回：唐三藏一行遇火焰山而无法行进，孙行者借来假芭蕉扇，欲灭火而火愈烈。沙僧道：“似这般火盛，无路通西，怎生是好？”   
  
        
    八戒道：“只拣无火处走便罢。”   
  
        
    三藏道：“那方无火？”   
  
        
    八戒道：“东方、南方、北方俱无火。”   
  
        
    又问：“那方有经？”   
  
        
    八戒道：“西方有经。”   
  
        
    三藏道：“我只欲往有经处去哩！”   
  
        
    沙僧道：“有经处有火，无火处无经，诚是进退两难！”   
  
        
    在司法制度建设的过程中，我们也会面临类似的进退两难的境况。要取得建设法治的“真经”，我们且不可“只拣无火处走”。   
  
        
    1999年1月19日 燕北园   
  
        
      
  
        
      
  
        
                        
                                               
                                            
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                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】法学理论->法理学