读书笔记——读乔钢良的《现在开庭》后的一些感想兼论美国司法制度

　　   一、作者介绍。  
      
    本书作者乔钢良先生1982年考入原北京外国语学院英语系。本科期间以“小乔”之名参加了王若瑾教授在北京人民广播电台主讲的《许国璋自学英语辅导讲座》节目。1985年9月被免试录取为本校美国社会与文化专业研究生。1986年赴美留学。1988年获美国普渡大学政治硕士学位。1989至1992就读于华盛顿的乔治城大学（Georgetown University ）法学院，1993年获美国密西根州杰出少数族裔优秀奖。乔钢良是第一位为美国联邦法官作助理的中国人，现为美国一家律师事务所律师。  
      
    二、本书内容简介。  
      
    本书首先介绍了美国的法律教育制度以及作者在法学院期间的一些感受。接着作者就讲述了他是如何申请代法官助理这一职位的。这其中通过运用大量的资料使我们对美国的司法制度特别是法官的情况有了较为直观的了解。特别是作者谈到通过美国政府出版的《美国联邦法院法官大全》可以了解到所有法官的情况，包括律师的评语、学术背景等等。使我对美国法院系统的公开性有了进一步的认识。接着就转入本书的核心部分，作者以其亲身经历描述了法官助理的工作，深入分析了海尔曼法官审理过的一些极富争议的案件，将他担任法官助理的经历栩栩如生的展现在读者面前。他对案件的叙述引人入胜且富有启迪。每一个案件都生动展现了美国司法制度和法律教育制度的独特之处。特别是“公正”这一理念贯穿于每一个诉讼程序。这两天在读这本书的时候我一直在考虑这样一个问题，一个制度居然可以设计得如此完美，使当事人双方可以得到如此公平的对待。程序上的任何不公正因素都可以作为撤销判决的理由，因此，法官在审理案件是非常谨慎，为的就是防止败诉方以程序不公为由上诉。作者举了这样一个例子：这是作者在应聘时遇到的另一位法官安伦斯。在向安伦斯法官的助理了解该位法官的性格时，写到：“芭芭拉也再次向我证实，法官深居简出，很少交际。她说法官除了作些报告、演讲外几乎不与当地律师协会的律师“掺和”，如打高尔夫球等。芭芭拉说法官很“private person”，与此最接近的中文概念大概是讲它很注重自己的隐私，不善交际。芭芭拉说法官的工作人员也经常开导它，觉得适当的交往不会影响法律的公正性等。但法官仍觉得还是保留它这种工作作风为好。”一位法官为了保持其公正性，居然宁愿深居简出，是我没有想到的。与我国的法官忙于参加各种应酬形成多么鲜明的对比！  
      
    三、由一个案例看美国民事诉讼程序  
      
    首先我想谈一下美国联邦法院的组织体系，这虽然并不是本文的主要内容，但也是我读该书的收获之一。美国联邦法院分为三级：联邦地区法院(United States District Court)，联邦上诉法院(United States Court of Apples)和联邦最高法院(Supreme Court)。另外各州还有州法院，因其体系庞杂且比较混乱在此不予详述。作者所在的联邦地区法院相当于我国的初级人民法院，美国50个州划分为90个联邦法院区，受理涉及有关联邦法律问题的案件及诉讼方来自不同的州，争议标的超过一定数额的案件以及依联邦法律规定具有管辖的其他案件。上诉法院相当于我国的中级人民法院，但是它并不像我国是按照行政区划设置的，而是在全美按人口和地域大小划分为11个按序号命名的区。上诉法院的职责即为受理上诉，复查地区法院的判决。作者所在的区属于第六上诉法院。美国最高法院负责复查上诉法院的判决，以及州最高法院与联邦问题有关的判决。从美国的联邦法院体系我们可以看出其设立并非依据行政规划而是脱离行政区域，这样就可以更为有效的防止行政权的介入，保持其独立性。这点也值得我国借鉴。众所周知我国法院系统的设置是依据行政区划，“公检法”这一提法已被人们广泛接受，我们不去提为何将法院排在最后，单从公安机关这一行政部门而将它与法院并列提出，就可以看出我国法院的独立性是难以保证了。  
    在此，我选择了本书提到的一个案例作为研究对象，一方面我认为这样更为直观，避免一味拘泥于理论，另一方面也能使读者对美国的司法程序有更深刻的了解。  
    本案（1） 发生于1989年12月7日，是乔钢良先生担任法官助理时所接触到的令他印象最深的一个案例。原告是杰森和他父母，被告是阿莫尔制药公司，原告以人身伤害为由起诉被告并要求赔偿。案情是这样的，杰森身前患有先天性血友病 （2），因此医生给他用治疗血友病的药物，有两种：一种被称为“凝血因子8号”(factor VIII)它来自一个献血者。另一种叫“浓缩凝血因子8号”(factor VIII concentrate)与前者的不同之处是它可能来自成千上万个献血者。被告阿尔莫制药公司正是生产后一种药品的工厂。然而，浓缩凝血因子8号投入使用后不久，人们发现使用这种药品治疗的血有病患者中很多人相继得了乙型肝炎。1982年7月由三位接受上述药品治疗的血友病人出现艾滋病症状。到1986年几乎90%使用过这种血液制品的血友病患者染上了艾滋病病毒，估计总人数达100000至120000人。  
    本案原告诉称，在1981年6月第一例血友病患者被诊断为受艾滋病毒感染后，阿尔莫制药公司在1982年年中至年底就了解到其产品可能是导致用户染上艾滋病病毒的罪魁祸首。但为了避免损失，被告不愿对其现有的血液产品进行病毒检查，因此导致了原告杰森的死亡。原告还称，阿尔莫公司当时知道或者至少“应当”知道其产品的危险性，因此有责任根据国家食品和药物管理局(FDA)的规定向各大医院和医生发出警告。让他们知道试用期产品所伴随的风险。  
    被告则辩称，使用被告的产品不是杰森染上艾滋病病毒的直接原因；而且被告当时不知道也不可能知道其产品中可能存在艾滋病病毒。  
    本案的审理从开庭到判决历时近3个星期。整个审理过程中表现出法官、律师对案情发展的出色把握，精彩的庭审辩论、绝妙的律师提问，法律的公平、公正完美的体现了出来。限于篇幅我不能就每一部分都作详细介绍，在此仅就程序部分以及其所涉及到的美国民事诉讼中的一些特点进行阐述。  
    我就从开庭审判时讲起，首先是法官向陪审团作法律指示。在本案中，法官有两次向陪审团解释有关法律问题，第一次是在开庭时，第二次是在辩论终结时。（3）   
    然后是员被告律师作开庭陈述(opening statement)，阐明本方的观点。第二天，原被告律师分别传唤各自的证人作证。这是庭审中最重要的部分，被称为院被告的证明活动。在美国民事诉讼中最重要的证据就是证人证言了（4）。 先由原告律师向本方证人直接提问然后由被告律师诘问，然后原告律师还可以再次提问，被告律师也可以再诘问，这部分往往是法庭审理中最精彩的部分，可以充分体现律师的本领，这在奉行当事人主义诉讼模式（5） 的英美法系国家是尤为重要的，直接影响陪审团（6） 对案件的判断。其中，对于对方律师的提问，本方律师可以提出反对意见(your honor , I object!)。当律师提出反对后，由法官裁定。这一制度的设定在于使法庭辩论更为公正，避免律师借提问之机诱导陪审团做出错误的判断。我统计了一下，本案的绝大部分证据是证人证言，先后共有9位证人出庭作证（其中原告6位，被告3位），除了杰森父母外都是医生。当然除了证人证言外，其他证据也发挥重要作用，如录像带，本案中对于是否要播放有关杰森的录像带问题，原被告双方产生了争议，被告方称鉴于录像带的性质，其情绪化可能造成的偏见将远远超过录像带对于本案所能提供的价值，陪审团会因此而产生同情心并引起对被告不利的偏见，从而影响公正的审理，为此还专门举行了听证会，由双方律师辩论，最后法官裁定允许播放，但为了避免在观看录像带过程中杰森父母和亲朋好友过于情绪化，从而影响陪审团，在被告的请求下，法官同意他们出庭。这又一次维护了公正。还有一种证据就是书证，原告方为证明应当知道其产品存在传染病毒但却未发出警告时出具了在调查取证阶段 获取的被告方的“备忘录”。这就涉及到美国诉讼程序中的一个很特殊的环节——调查取证阶段（7），作者称为“最令人迷惘和恐惧的阶段就是要求告知和材料提供(discovery)阶段。”在美国早期诉讼中是不存在现今这种要求告知及材料提供的程序的。各方都紧紧抓住自己的证据。案件的获胜往往是由于在开庭审理时出具的一项未披露过的文件而令对方大为惊愕，或者仅仅由于向对方隐瞒其未获得的致命情报。许多国家，尤其是大陆法系国家的做法目前仍是如此。随着诉讼的进化，美国法律的观点已经产生很大的变化。法庭认为，开庭审理是根据已提供的和已回答的有关信息寻求真理的过程，而不是一场凭借隐瞒重要信息而获胜的斗智游戏。在调查取证过程中如一方希望从对方获得某种资料，该方即可向对方提出书面要求，列举所需文件如被要求方认为所要求的文件与本案无关，便可提出异议。这是法官便可裁定提出的异议是否有法律依据。法官一旦做出反对不成立的裁定，被要求方则必须依法令行事，提供对方所需文件，否则可能被判处藐视法庭罪（8） 。按规则允许的要求告知及材料提供手法有多钟，最常用的是文证提供(document production) （9）和录取证言(depositions)。另外原告还可要求被告填写书面质询书(interrogatory)（10） 。法庭上的最后一道程序便是终结辩论了(closing argument)。这是双方的最后一次较量也是完整的动之以情，晓之以理得表达各自立场观点，直接争取陪审团支持的一次机会，具有一锤定音的效果。在此之后，法庭上的审理便结束了，进入陪审团审议的过程，在本案中陪审团用了一周的时间，最后一次开庭是由主陪审员宣读陪审团的裁决，结果原告方获胜如愿以偿的获得200万美元的赔款。  
    以上通过对案例的介绍粗略的分析了美国的民事诉讼程序及其特点，虽然他也不是完美无瑕的，但是从中我们也确实看到了它的长处，也就是——公正、公平、正义是贯穿始终的，无论是从调查取证阶段还是庭审阶段，程序的设计完全服务和服从与共证者以至高无尚的理念。  
    四、我国民事诉讼的现状  
      
    从以上介绍的美国民事诉讼制度中，我归纳出了如下几个特点：1、美国民事诉讼法继承了英国的当事人主义的诉讼传统。2、在开庭审理之前，当事人确定争点并收集证据。3、陪审团或法官在开庭审理阶段站在中立的立场，认定事实并适用法律做出判断。4、为了提高诉讼效率，现在美国加强了法院的职权，特别是加强对发现程序的监督和管理。  
    而我国目前的诉讼制度特别是在法庭之外有事何种状况呢？人们往往看到下面这些景象：刑事案件尚在审查起诉甚至侦察阶段，承办案件的法官就向警官、检察官了解案情，询问证据情况，甚至直接前往检察机关或公安机关，与警官、检察官查阅案卷材料，或者讨论某一问题；在庭审准备阶段，对于控辩双方提出的诸如证据展示、证据可采性等方面的申请，法官要么单独加以处理，要么在一方当事人到场的情况下做出处理；法院的民事裁判发生法律效力、申诉方申请强制执行后，负责执行的法官在获得胜诉的当事人陪同下，前往败诉的当事人住处和办公地，采取各种强制手段，完成执行工作；案件需要赴外地调取某一关键证据材料，法官通知一方当事人同行前往，旅行期间的一切食、宿、行甚至于了费用均由随行当事人支付…… （11）  
    从中可以看出我国诉讼程序中有如下一些弊端：  
    1）法官、法院的权力过大，直接影响到诉讼的公正性。法院具有不受当事人权力限制和制约做出裁判的权利，整个诉讼向权力倾斜。我国的民事诉讼法并没有规定当事人确定诉讼争执点和当事人收集证据的程序和手段，因此，虽然双方当事人是对诉讼结果的真正有利害关系的人，但由于他们知道当事人之间的诉讼行为在诉讼中不起决定作用，所以就必然要千方百计地去求助于法官的权力，走后门托人情甚至行贿。  
    2）法官需独立承担责任做出客观真实的判断而不是凭在法庭上形成的心证是不现实的。法院作出的裁判结果应该反映当事人辩论和证明的诉讼行为和法院判断的诉讼行为的共同结果，如果要求法官不以当事人提出的资料为依据而完全自己收集资料并做出判断，这就不是司法行为而是科学发明或行政行为了。  
    3）把法院查明客观事实作为原则就不能平等的维护双方当事人的程序保障权。当事人在法律面前是一律平等的，法院必须平等对待双方当事人。当事人主义原则并非否认法院的积极作用，相反，肯定法院必要时适当的指导、引导或协助当事人进行主张事实和证明诉讼行为，如果法院亲自调查对某一方有利的证据，那就是站在了一方当事人的立场上把另一方当事人作为被调查的对象，这就不是平等的保护双方当事人的权力了。  
    以上的分析都是基于诉讼模式这一框架内讨论的，我国民事审判方式的改革可以以此作为切入点和突破口。在此，有必要对于当事人主义诉讼结构和职权主义诉讼模式及其在两大法系中的实际运用情况加以剖析以为我国的改革所借鉴。  
    首先要解决一个理论误区，就是把大陆法系说成是职权主义，英美法系归结为当事人主义。并且认为两者是对立的，其标准是法庭上是当事人之间交叉询问还是法官职权询问的方式。实际上，无论是大陆法系还是英美法系都承认当事人对诉讼的实体内容的处分权，都是当事人在诉讼中占主导地位，所以都是当事人主义程序结构的民事诉讼，理由如下：  
    1）正确认识当事人主义与职权主义的基本内涵。英美法系的当事人主义是广义的，他们把诉讼看成是当事人的事务，认为当事人不仅对实体权力方面有处分权而且对程序方面同样也有处分权。而德国等大陆法系国家从公权诉权说出发，当事人仅限于对实体权力有处分权，程序方面由法院依职权处理。在当事人有处分权的事项中，当事人一旦撤诉或和解，整个诉讼程序即终了，就再也看不出当事人在诉讼中如何起主导作用。可是，如果当事人坚持请求并要求法院审判，那么法院审理当事人提供的事实和证据是否真实就成为诉讼的中心，也就体现了大陆法系当事人主义的诉讼模式。  
    职权主义（Accusatory Procedure）是从古罗马帝政后期形成直至16世纪欧洲各国所采用的主要审判制度，这时诉讼早已不存在，而德国等国家将诉讼区分为诉讼的程序问题和诉讼的实体问题。诉讼程序领域里法院依职权指挥运作诉讼称为职权进行主义。法院依职权调查事实和证据的职权主义叫做职权探之主义，它的实质与中世纪的职权主义是一致的，我们应该反对。而大陆法系如德国主要在程序方面采用职权进行主义，但在诉讼的实体即当事人主张的事实和对所主张的事实证明的证据方面仍然坚持当事人决定诉讼的实体内容的权利和法院对当事人所决定并证明的结果作出实体裁判的权力相分离的当事人主义基本原则。可以说德国等国家的民事诉讼法代表了当事人主义与职权进行主义相结合的民事诉讼发展趋势。  
    2）英美法系国家所采取的当事人主义与德国等大陆法系国家所采取的当事人主义和职权进行主义相结合的诉讼结构并不是对立的，乃是当事人主义诉讼结构的不同表现形式。这种不同的表现形式主要是基于诉讼运作的方式和方法上。其实，英美法系国家法关于陪审团的权力是分割和制约的，法官负责适用法律，陪审团负责认定事实，为了避免法官影响陪审团的心证而采用交叉询问的方式在陪审团面前进行证明活动，而大陆法系由于不存在陪审团，法官既认定事实又适用法律，固由法官依职权直接询问当事人和证人。但不管采用何种询问方式，整个诉讼结构都是建立在当事人确定争点并由当事人进行证明活动的基础之上的，法官或陪审团只是对当事人争执的事实，用当事人提供的证据进行判断，与当事人主义基本原则是一致的。  
    3）职权主义诉讼制度不同于法院对诉讼的职权作用。德国民事诉讼法的职权主义主要表现在法院加强对诉讼程序上的指挥，在程序上法院起主导作用，因此既保证了诉讼的公正而又能迅速的解决纠纷，所以，从德国民事诉讼法开始的加强法院的职权作用，是代表了现代民事诉讼发展的总趋势。  
    因此，不能片面的认为大陆法系就是职权主义而英美法系就是纯粹的当事人主义。这两种诉讼模式正越来越多的结合。如在程序上采用职权进行主义的德国1976年修改后的《民事诉讼法》第128条规定，如果双方当事人同意，可以不经过在法庭上公开的口头辩论而采取书面方式审理案件，这就是把到底采取什么方式来审理案件的程序选择权交给了当事人处理。又如美国1983年全面修改联邦民诉规则第16条，强化了法院诉讼管理特别是对审理前阶段的监督，并且规定了具体措施，这就扩大了法院对诉讼的职权作用。另外，在美国民事诉讼的审理过程中法官有权决定重新进行审判，这也说明美国虽然是采取当事人主义的诉讼制度，但法官的权限确实是很大的。  
    上面用了大量的篇幅介绍了西方的诉讼模式的异同目的在于澄清认识中的一些误区，因为在目前的审判改革中有一部分人片面的批评职权主义而盲目的推崇英美的当事人主义诉讼模式，甚至要照搬美国的陪审团制度。事实上，任何一种制度的设计都不是孤立的，要与我国的国情相适应，即要适应我国发展市场经济的国情的内在要求。在市场经济条件下，除了婚姻家庭等与社会公益有关的案件的审理法院应依职权介入当事人主张的事实和证据外，对市场经济条件下平等主体之间的民事诉讼不管以任何理由法院都不能随意干预和限制当事人的处分权，而只能对当事人的主张事实和证据作出裁判。如果法院以查明案件客观真实为理由，随便干预当事人的处分权，那就是把法院的司法行为等同于国家一般行政机关的行政行为了。  
    五、结束语  
      
    本文从乔钢良先生的《现在开庭》了解了美国民事诉讼制度，并由此引出了对诉讼模式的探讨，分析了我国民事诉讼的种种不足之处，目的是为了使读者认识到我国的民事诉讼与市场经济的要求还相差很远。我国民事诉讼法的立法指导思想和诉讼原则还都存在着许多漏洞。特别是长期以来我们把公正的标准定在法院是否作出客观真实的判决上面。法院在诉讼中为了查清案情，不受当事人任何制约和限制，法官不仅不受当事人提出的事实和证据的限制，而且当事人在诉讼中变为从属于法官的被审对象，于是双方当事人就把主要精力用来进行法庭外的幕后活动，这使整个诉讼机制不能发挥其应有的保证公正审判的作用。这种情况不改变，怎么能够适应我国发展社会主义市场经济的要求呢？所以，我国民事诉讼制度是非改不可的。  
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    （1）详细内容可参见乔钢良著《现在开庭》三联书店1999年11月第一版。第223—282页。
（2）血友病是一种体内缺乏某种蛋白质的疾病，当病人受伤流血时，正常人的血液在伤口处可凝固，但血友病患者在不采取一定措施的情况下可能因流血不止而导致死亡。　
　　（3） 法官向陪审团的指示(instruction或charge)是指在当事人宣布证明终结了之后或法官在他认为适当的时候，在陪审团退庭进行评议之前，事先告知陪审团成员，他们对争执的事实作出裁决时所适用的法律原则，法院应当在律师对陪审团进行辩论之前告知律师法院在接到书面要求后拟采取的行动。——《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第51条。　
　　（4） 美国民事诉讼中的证人(witness)分为非专家证人(lay witness)与专家证人(expert witness)相当于我国的证人与鉴定人。美国民事诉讼是以证人证言为中心的审判程序，证据几乎都是证人出庭作证的证言。
（5）有关大陆法系与英美法系的诉讼模式在后面我将予以详细阐述。　
　　（6） 陪审制度是12世纪从英国开始的，近代英美法系各国也采用了陪审团制度。英国1933年《司法实施法》第6条规定对民事案件基本上不采用陪审团制度，而只限于欺诈、损坏名誉、恶意追诉及不法监禁四种类型的案件，如果当事人要求陪审团的，可以交付陪审团审判。但是，陪审团制度在美国依然是民事诉讼开庭审理的主要形式。陪审团在开庭审理中认定双方争执的事实，法官仅就法律问题作出指示，在刑事案件中，陪审团决定被告是否有罪而法官根据《联邦量刑指南》进行量刑。
（7）又叫“发现程序”，作为当事人有权向对方当事人收集证据的专门的诉讼阶段，是美国联邦民事诉讼规则第一次规定的，他是美国民事诉讼既不同于英国民事诉讼，又区别于大陆法系各国民事诉讼的主要标志，现在美国绝大多数的民事案件是在审前发现程序阶段通过和解等方法得到解决，只有极少数的案件才进入开庭审理阶段，所以现在美国民事诉讼的核心实际上已经转移到审前准备阶段。　
　　（8） Contempt of court是指制裁损害法院的权威或者妨碍法院的司法运作的行为。
（9）又叫要求提供文书和物证。指收集对方当事人持有或在他控制下的文书或物证的一种手段。　
　　（10）又叫质问书指一方当事人向对方当事人以书面形式提出的质问。
（11）陈瑞华著《看得见的正义》中国法治出版社2000年9月第一版，第84页。
                                               
                                            
                                              【参考文献】
　　乔钢良著《现在开庭》三联书店1999年11月第一版
《美国联邦地区法院民事诉讼规则》
陈瑞华著《看得见的正义》中国法治出版社2000年9月第一版，第84页。
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】诉讼法->民事诉讼法