亡羊补牢的索克斯法案（上）

　　     
    本来绝大多数人都以为美国经济在年中将逐渐复苏、有惊无险地渡过去年911以来的低谷状态；但，人算不如天算，今春以来继安然事件之后接连爆发的上市公司财务丑闻越闹越大，股市因此连日重挫、甚至一度跌穿了去年911之后出现的五年来最低水平，华尔街上的痛楚逐渐弥漫到全美上下，投资人持续恶化的信心危机将经济再度拉回谷底的的威胁越来越大。而在大众媒体成日累牍的报道、投资者的愤怒和失业职工的呼声中，公众对于在财务数据上大弄手脚的少数上市公司管理层的反感心理也达到高潮。就在这种气候下，即将面临国会中期选举的华盛顿终于以罕见的高效一致开始行动了，7月26日，国会以绝对多数通过了关于会计和公司治理一揽子改革的索克斯法案 (Sarbanes-Oxley Act，简称SOX Act)；7月３０日，布什总统在白宫签署了该项法案，使其正式生效。  
            索克斯法案从加强信息披露和财务会计处理的准确性、确保审计师的独立性、以及改善公司治理等主要方面对现行的证券、公司和会计法律进行了多处重大修改，而且针对上市公司新增了许多相当严厉的法律规定。索克斯法案的适用范围不仅包括美国本国的上市公司，也同时涵盖了在美上市的非美国公司。虽然目前尚不能对该法案的实行效果做出评估，但单从索克斯法案所涉及的内容来看，此次法案很可能成为自1933年美国证券法通过以来美国证券法律制度所经历的最大调整之一。希望籍此对公众有所交代的共和党政府对这次的法案也寄予很高的希望，布什总统在签署法案后更是已经迫不及待的自比当年以“新政”救市的罗斯福总统。尽管索克斯法案是否真的可以与当年的1933年证券法比肩恐怕还要在经过相当时间的实践检验之后才会有分晓，但可以肯定的是，索克斯法案的实施不仅将会对美国本身的公司证券制度带来相当的影响，更会进一步地将美国的公司治理制度和其以“有效披露”为核心的证券监管哲学强行出口到其他国家。  
    一、现代“保人”制度  
            索克斯法案中最能引起企业界震动的内容，莫过于其要求上市公司的首席执行官（CEO）和首席财务官（CFO）们对公司向美国证监会提交的定期报告中的内容的真实准确性提供保证的严厉规定。法案将前段时间美国证监会要求全美近1000家上市大公司的CEO和CFO们以一次性特别书证的形式保证公司财务报表不存在重大失实和误导投资者内容的做法推而广之，扩展成一项针对所有在美上市公司的普遍性要求。（有关美国证监会要求全美1000家大上市公司的CEO和CFO们提供一次性特别书证的情况，请参见我7月8日发表在《21世纪经济报道》评论版上的文章－－《被顶上枪口的CEO和CFO们》。）  
    索克斯法案中有两项条款直接规定了关于上市公司CEO和CFO的特别书证要求，其中第302节是民事规定，而第906节是刑事规定。第302节责成美国证监会在索克斯法案正式生效30天之内制定规则，要求上市公司的CEO和CFO们以特别书证的形式保证其公司的年报和季报中的财务报表的真实准确性。从国会两院的立法过程记录来看，第906节的本意是在证监会根据第302节制定的规则生效之后对违反规定的CEO和CFO处以刑事处罚，而且这一点也得到了国会工作人员的私下承认；但国会最终表决之前不知为什么未能对第906节和第302节的文字进行充分衔接，最终成案通过的第906节变成了一项独立的条款，即单独对上市公司CEO和CFO们设置了一项附有刑事责任的书证要求，而且该项要求自法案生效之日起即时开始执行，这一结果让众多上市公司CEO和CFO们及公司的证券律师们都感到有些措手不及。  
    这条让上市公司手忙脚乱的第906节规定，自2002年7月30日开始，所有依照美国1934年证券交易法第13（a）或15(d)节的规定定期向证监会提交财务报告的上市公司（包括美国本国公司和在美上市的外国公司），都要由其CEO和CFO个人书面保证：（1）公司所提交的定期报告“完全符合”证券交易法第13（a）或15(d)节的要求，而且（2）该报告中的财务信息“在所有实质方面公平地反映了该公司的财务状况和运营结果。”根据这一要求，7月30日后所有根据证券交易法提交年报和季报的美国上市公司，以及所有提交年报的在美上市的外国公司，都必须在提交报告的同时提交CEO和CFO签署的书面保证。  
    第906节的非同儿戏之处更在于其所附带的相当严厉的刑事法律责任，CEO和CFO们如果在“知晓”公司的定期报告不能完全符合上述要求但仍然提供书面保证，将被处以可高达100万美元的罚款和上至10年的监禁；而“故意”违反第906节而提供不当书面保证的CEO和CFO们将被处以可高达500万美元的罚款和上至20年的监禁。这种刑事责任的安排甚至突破了传统证券欺诈条款的范畴，以往与证券相关的刑事罚则大都规定在证券法框架当中，而这次国会在通过索克斯法案时则直接将第906节置于了美国法典第18编中的刑事法律框架之下。  
            无论是第302节下的“民事”书证要求，还是第906节下的“刑事”书证要求，事实上都是要求上市公司的CEO和CFO个人出面担保上市公司年报和季报等披露性法律文件的真实准确性，并为此承担个人的法律责任；通过这种强制性的法律规定，在法律责任方面惯于隐身在公司身后的CEO和CFO们被推到了前排，上市公司的信息披露责任与CEO和CFO的个人责任被紧紧地绑在了一起。在某种意义上，这倒是有些象是将以往的“保人”制度移植入了现代公司法。以往公司法下通常只要求高级经理对公司负有诚信尽职的义务，索克斯法案的特别书证要求无疑大大增加高级经理的法律责任，也对高级经理对公司所负的义务提出了更高的要求，这种突破到底效果如何，恐怕还要经历相当一段时间的商业和司法实践才会见端倪。  
            另外，索克斯法案下的很多规定（包括第906节下的特别书证要求），同时也适用于象中国联通、中国石油这样在美国上市的众多外国公司。虽说上市公司需要遵守上市所在地国家的证券监管措施，已经是一项通例。但在以往，美国证监会和纽约证券交易所时常会给予外国公司一些豁免待遇。而这次的索克斯法案基本上采取的是内外一视同仁的态度，既适用于美国公司，也适用于外国公司；而且这种态度估计还会影响到美国证监会和纽约证券交易所今后逐渐减少对于外国公司的豁免待遇。不过，一旦出现外国公司的CEO和CFO们违反第906节的规定这样的情况，到底如何实施第906节下的严厉刑事法律责任、将违法的CEO和CFO绳之以法，这恐怕也是一个需要经过实践才能知道答案的问题。  
    二、不再好拿的“热钱”  
            七十年代末以来，随着期权制度被广泛采用，以CEO和CFO为代表的公司高级经理人员的收入增加很快，其社会地位也随着身家倍增而快速抬升，主要上市公司的CEO和CFO们更是逐渐跻身于社会名流之列，成为人人羡慕的对象。90年代以来，CEO和CFO们的薪酬更是以借助节节攀升的美国股市而实现了象火箭一样的跃升，其速度远远超过了公司利润的增长速度。根据《华尔街日报》6月13日的统计，1990年以来美国公司的平均盈利只上升了116%，而CEO们的平均薪酬却上升了535%。  
            在去年以来被曝光于天下的系列财经丑闻中，最为人垢病的一点就是在象安然这样的主要上市公司中，高级管理层为了个人私利而在财务数据上大动动手脚，蓄意抬高公司股价以中饱私囊，待到东窗事发之后，普通投资者和企业雇员都饱受其害，但CEO和CFO们早已通过变现期权而赚得钵饱盆满。而世界通信的前CEO更是将公司视为自己的金库，强行要求董事会批准以极其优惠的条件贷给他自己数亿美元的资金用于个人投资。  
            针对这些情况，索克斯法案在其高级管理层的薪酬方面做出了不少新规定。除少数例外情况以外，法案禁止上市公司再向其董事或高级经理人员提供任何形式的新的信贷或信贷支持，也禁止对现有的向董事或高级经理所提供的信贷或信贷支持进行任何修改或延展。而且，法案还针对高级经理的薪酬制定了一项相当少见的条款，规定一旦上市公司出现财务报表需要进行重新核实的情况，CEO和CFO必须向公司返还其在先前12月之内获得的所有基于职务表现的奖励性薪酬（例如奖金、花红和期权等）及其所有通过出售公司所发行的证券所获得的利润。另外，法案还禁止上市公司在接受政府或司法调查期间对其董事、高级经理或控股股东支付任何重大款项。  
            通过这些规定的主要目的在于有效地限制高级管理层滥用其职务权力而谋取私利，而要求高级经理在公司出现问题之时返还所得的奖励性薪酬和出售公司证券所得利润，更是等于对高级经理的丰厚收入附加了一项可撤销的条件，这样一旦出了问题CEO和CFO们就不能再轻轻松松地“落袋平安”、溜之大吉，而是会被要求把吃到嘴里的肉再吐出来。在这一点上，索克斯法案无疑是对为人人称羡的CEO和CFO们丰厚的薪酬将了一道紧箍咒，“热钱”不再好拿。（待续）  
      
    2002年8月5日夜一稿于曼哈顿  
      
    （作者为纽约州执业律师，现在纽约从事公司证券法律事务）  
    注：本文后半部分将讨论索克斯法案关于提高审计师独立性、加强上市公司公司治理和财务信息披露等方面的内容。  
      
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    本文曾发表于《21世纪经济报道》2002年8月12日刊评论版。
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】经济法->金融法